臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重家上字第7號
上 訴 人 梁文宗
訴訟代理人 李東炫律師
複 代 理人 張舷純
被 上 訴人 梁哲銘
梁家銘
上二人共同
訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國106年12月15
日臺灣臺中地方法院104年度重家訴字第35號第一審判決提起上
訴及追加之訴，本院於民國107年11月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、上廢棄及追加之訴部分：
㈠附表一所示不動產之遺囑繼承登記應予塗銷，並辦理公同共 有繼承登記如下：
①梁哲銘、梁家銘就附表一編號1、6、7不動產所為「登記 日期：民國104年7月22日、原因發生日期：民國104年5月 14日、登記原因：遺囑繼承」登記，應予塗銷。 ②梁哲銘、梁家銘就附表一編號2至5所示不動產所為「登記 日期：民國104年7月21日、原因發生日期：民國104年5月 14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。 ③梁哲銘就附表一編號8所示不動產所為「登記日期：民國 104年8月3日、原因發生日期：民國104年5月14日、登記 原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。
④梁文宗就附表一編號9、10所示不動產所為「登記日期： 民國106年11月8日、原因發生日期：民國104年5月14日、 登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。
⑤兩造應協同就附表三編號1至10所示遺產，辦理公同共有 之繼承登記。
㈡梁哲銘、梁家銘應給付新臺幣一千一百五十一萬三千三百四 十六元予兩造公同共有。
㈢被繼承人梁玉堂所遺附表三所示遺產應分割如下（如附表三 本審分割方法所示）：
①附表三編號1至編號7所示不動產，分歸梁哲銘、梁家銘各 依二分之一比例保持分別共有，梁哲銘、梁家銘各給付梁 文宗補償金新臺幣三百九十四萬二千零五十二元。
②附表三編號8所示不動產，分歸梁哲銘單獨所有，梁哲銘 給付梁文宗補償金新臺幣一萬四千五百六十七元。 ③附表三編號9、10所示不動產分歸梁文宗單獨所有，梁文 宗給付梁哲銘、梁家銘補償金各新臺幣一百五十萬六千一 百零九元五角。
④附表三編號11所示遺產新臺幣一千一百五十一萬三千三百 四十六元，先給付梁哲銘、梁家銘新臺幣一百八十九萬三 千五百五十一元，餘款新臺幣九百六十一萬九千七百九十 五元由梁哲銘、梁家銘各分得新臺幣四百零八萬零二百四 十八元，梁文宗分得新臺幣一百六十萬三千二百九十九元 。
⑤附表三編號12所示遺產，梁文宗分得新臺幣九千八百九十 九元、梁哲銘、梁家銘各分得新臺幣二萬四千七百四十七 元。
⑥附表三編號13所示遺產，梁哲銘、梁家銘各分得50股，梁 哲銘、梁家銘各應給付梁文宗補償金新臺幣八百三十三元 。
⑦附表三編號14所示遺產，梁哲銘、梁家銘各分得二分之一 ，梁哲銘、梁家銘應各給付梁文宗補償金新臺幣二十二萬 九千六百十三元。
三、第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由兩造依附表四「繼承 比例」欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人梁文宗（下稱梁文宗或上訴人）原上訴聲明為：「㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，原判決附表 三編號1至8所示遺產，應按梁文宗6分之1、被上訴人梁哲銘 12分之5、被上訴人梁家銘12分之5予以分割為分別共有。」 （下稱梁哲銘、梁家銘，或被上訴人二人），惟兩造關係因 訟爭彼此敵視，將來恐難進行共有物之有效利用，爰變更分 割方法之主張，以原物分割併金錢補償之方式為第一順位分 割方案（按即上訴人主張之先位聲明）、以原物分割維持共 有為第二分割方案（按即上訴人主張備位聲明），請求擇一 判決，並追加請求塗銷附表一編號9、10所示不動產之遺囑 繼承登記及辦理公同共有繼承登記（詳下述民國107年11月 13日「民事變更追加上訴聲明狀㈦」），本院審酌本件梁文 宗主張被繼承人梁玉堂（下稱梁玉堂）之遺囑侵害其特留分 ，請求回復特留分及分割遺產，梁文宗就追加聲明部分，其 基礎事實均為回復特留分及分割遺產，核屬相同，被上訴人 就此部分亦表示無意見（見本院卷第178頁反面），審酌上
開追加部分係回復梁玉堂遺產為兩造公同共有所必須之程序 ，不甚礙本件訴訟之進行及被上訴人二人之防禦，應予准許 。再本件梁文宗之上訴聲明雖分別記載為先位聲明、備位聲 明，惟其內容與先備位之訴之要件並不相符，應認僅為上訴 人就分割方案先後順位之主張，上訴人在本院亦已陳明（見 本院卷第178頁反面），併予敍明。依上，本件追加後之上 訴聲明如下（見本院卷第169-170頁）：㈠第一順序聲明： ⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，分割方法為：①梁哲銘、 梁家銘就原判決附表一編號1、6、7所示不動產所為「登記 日期：104年7月22日、原因發生日期：104年5月14日、登記 原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。②梁哲銘、梁家銘就 原判決附表一編號2至5所示不動產所為「登記日期：104年7 月21日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼 承」之登記，應予塗銷。③梁哲銘就原判決附表一編號8所 示不動產所為「登記日期：104年8月3日、原因發生日期： 104年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。 ④梁文宗就原判決附表一編號9、10所示不動產所為「登記 日期：106年11月08日、原因發生日期：104年5月14日、登 記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。⑤梁哲銘、梁家銘 應給付新臺幣（下同）11,513,346元予兩造公同共有。⑥附 表三編號1至7所示之遺產辦理公同共有之繼承登記，再辦理 分割繼承登記，由梁哲銘、梁家銘各二分之一之比例分別共 有，梁哲銘、梁家銘各應補償梁文宗3,942,052元。⑦附表 三編號8所示遺產應辦理公同共有之繼承登記，再辦理分割 繼承登記，由梁哲銘單獨所有，並補償梁文宗14,567元。⑧ 附表編號9、10所示遺產應辦理公同共有繼承登記，再辦理 分割繼承登記，由梁文宗單獨所有，並補償梁哲銘、梁家銘 各1,506,109.5元。⑨附表三編號11號所示遺產，由梁哲銘 、梁家銘返還11,513,346元予兩造公同共有，先給付梁文宗 200萬元（被繼承人梁玉堂之借款債務）、梁哲銘及梁家銘 1,893,551元後（遺產管理及喪葬費用），餘額7,619,795元 ，分配梁文宗1,269,966元，梁哲銘、梁家銘各3,174,914.5 元。⑩附表三編號12所示遺產分配梁文宗9,899元，梁哲銘 、梁家銘各24,747元。⑪附表三編號13所示遺產，分配梁哲 銘、梁家銘各50股，梁哲銘、梁家銘各補償梁文宗833元。 ⑫附表三編號14所示遺產，分配梁哲銘、梁家銘投資比例各 二分之一，梁哲銘、梁家銘各補償梁文宗229,613元。㈡第 二順序聲明為：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，分割方法 為：①梁哲銘、梁家銘就附表一編號1、6、7所示不動產所 為「登記日期：104年7月22日、原因發生日期：104年5月14
日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。②梁哲銘、 梁家銘就附表一編號2至5所示不動產所為「登記日期：104 年7月21日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺 囑繼承」之登記，應予塗銷。③梁哲銘就附表一編號8所示 不動產所為「登記日期：104年8月3日、原因發生日期：104 年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。④ 梁文宗就附表一編號9、10所示不動產所為「登記日期：106 年11月08日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺 囑繼承」之登記，應予塗銷。⑤梁哲銘、梁家銘應給付11,5 13,346元元予兩造公同共有。⑥兩造就附表三編號1至10所 示之遺產，辦理公同共有之繼承登記，並應按梁文宗6分之1 、梁哲銘12分之5、梁家銘12分之5之比例分別共有。⑦兩造 就附表三編號11所示之遺產，由梁哲銘、梁家銘返還11,513 ,346元予兩造公同共有，先給付梁文宗200萬元，再由梁哲 銘、梁家銘取得1,893,551元，餘額7,619,795元，由兩造按 原判決附表四所示比例分配。⑧附表三編號12至14所示之遺 產，由兩造按附表四所示比例分配。業經被上訴人表示同意 （見本院卷第169-171頁），核無不合，應予准許。二、再按分割遺產之訴，係以遺產之公同共有物分割請求權為其 訴訟標的，若遺產未全部回復為公同共有狀態，即無法遂行 民法第1164條以遺產為一體分割之目的，又扣減權屬於物權 之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失其效力，且特 留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各 個特定標的物，一經行使效果即已發生，因而回復之特留分 亦為概括存在全部遺產，其非具體存在各個標的物（最高法 院91年度台上字第556號判決意旨參照），故僅塗銷部分遺 囑繼登記即無法發生全部回復之效果，故本件原審判決主文 第一項至第五項僅就附表一編號1-8所示不動產、遺產存款 11,513,346元為回復公同共有之宣告，未及就上訴人在本院 追加之附表編號9、10所示之不動產部分一併為塗銷及辦理 公同共有判決，自無法回復遺產為兩造公同共有及遂行前述 以遺產為一體分割之目的，此部分亦經被上訴人在原審陳明 上訴人繼承部分也應列入遺產總額等語（見原審卷一第104 頁反面），為完整回復遺產一體性，應認原審主文第一項至 第五項部分之宣示因無法達成全部回復梁玉堂遺產為公同共 有以進行下一階段之分割遺產目的，該部分判決即無先行確 定可言，於上訴人提起上訴後，亦為本件上訴審理範圍，併 予敍明。至於上訴人追加聲明部分係訴請塗銷上開編號9、 10不動產之遺產及辦理公同共有之繼承登記，為回復遺產為 兩造公同共有及進行分割遺產所應然且有必要性，亦符合兩
造之共同利益，應認有權利保護之必要性，併予敍明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為被繼承人梁玉堂之第一順位繼承人，梁 玉堂於104年5月14日死亡，遺有如附表一所示之不動產及如 附表二所示之動產，兩造之應繼分各為三分之一，特留分為 六分之一。梁玉堂生前立有代筆遺囑，被上訴人二人業以遺 囑繼承為由將附表一編號1-7所示不動產辦理繼承登記為被 上訴人二人共有、編號8所示不動產辦理遺囑繼承登記為梁 哲銘單獨所有，被上訴人二人並擅自提領附表二編號1至4所 示梁玉堂遺產存款共11,513,346元，已侵害梁文宗之特留分 ，梁文宗自得依民法第1225條規定，就附表三所示梁玉堂所 有遺產對梁哲銘、梁家銘二人行使扣減權，行使扣減權後， 特留分概括存在於附表三所示梁玉堂全部遺產上，兩造對附 表三所示遺產有公同共有關係，另因上訴人於106年10月23 日在原審訴訟期間誤解法官諭知內容，誤以遺囑繼承為由將 附表一編號9、10所示之不動產登記為上訴人單獨所有，同 有請求塗銷必要，爰依民法第767條中段規定，就附表一所 示不動產請求塗銷前開依代筆遺囑所為之繼承登記，回復為 梁玉堂名義，再辦理兩造公同共有之繼承登記，動產部分則 依公同共有權利及民法第179條規定，請求被上訴人將所受 利益11,513,346元返還兩造全體繼承人公同共有，並依民法 第830條第2項準用共有物分割規定，請求分割被繼承人梁玉 堂所遺附表三遺產如下：㈠梁哲銘、梁家銘就附表一編號1 、6、7所示不動產所為「登記日期：104年7月22日、原因發 生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應 予塗銷。梁哲銘、梁家銘就原判決附表一編號2至5所示不動 產所為「登記日期：104年7月21日、原因發生日期：104年5 月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。梁哲銘 就原判決附表一編號8所示不動產所為「登記日期：104年8 月3日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼 承」之登記，應予塗銷。㈡兩造應將附表一編號1至8所示遺 產辦理公同共有之繼承登記。㈢梁哲銘、梁家銘應給付11,5 13,346元予兩造公同共有。㈣被繼承人梁玉堂所遺附表二遺 產分歸兩造，按附表四所示比例分配。㈤被繼承人梁玉堂所 遺附表一編號9、10所示不動產，分歸梁文宗。（上開聲明 為上訴人在原審提起之先位之訴聲明。上訴人在原審另提起 備位之訴依不當得利規定請求被上訴人二人連帶給付所侵害 之金額。原審判決上訴人先位之訴勝訴後，上訴人梁文宗未 就備位之訴提起上訴，並在本院陳明不再依備位之訴不當得 利之法律關係請求【見本院卷第178頁反面】，本件判決不
再記載備位之訴部分之事實及理由。另上訴人梁文宗提起上 訴後，追加聲明如前所示）
二、被上訴人梁哲銘、梁家銘則以：
㈠梁玉堂於96年10月9日書立代筆遺囑，指定訴外人周○○為 遺囑執行人，並經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人黃章旗 事務以96年度中院民認章字第3150號認證書認證，被上訴人 二人已依遺囑為繼承登記，並提領梁玉堂所有如附表二編號 1至4所示款項共計11,513,346元。被上訴人二人否認上訴人 就附表一編號9、10所示不動產業所設定之最高限額抵押權 200萬元債權之存在，縱認債務人蔡○○能證明有該筆抵押 債務存在，亦因前述遺囑將編號9、10不動產分歸上訴人， 依民法第762條前段、第763條規定，該抵押權因與所有權混 同而消滅。
㈡梁玉堂以遺囑為繼承人應繼分之指定，基於尊重梁玉堂之意 意思，並斟酌遺產均尚未分割交付，及不動產非毀損其價值 不可分割，兩造因遺產爭執涉訟多時，並另有臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）105年訴調訴字第2號、105年度訴字 第86號返還代墊扶養費事件，已無法共同生活，故本件不動 產不宜以兩造保持共有狀態為分割方案，若認本件遺囑有侵 害上訴人特留分，自以還原為相當價值及金錢補償上訴人並 從遺產存款扣減支付上訴人，不足之數再由被上訴人二人以 金錢補償之方式分割，較為適宜。再被上訴人雖不爭執華聲 科技不動產估價師事務所（下稱華聲事務所）就附表一所示 不動產鑑價報告之形式上真正，但主張應以公告現值計算梁 玉堂所遺不動產之價值，分割前應先扣除被上訴人支出之本 件遺產管理及喪葬費用等支出共1,893,551元，另上訴人分 別積欠梁哲銘421,740元、梁家銘421,739元之債務亦應先行 抵銷之等語，資為抗辯。
三、原審就先位之訴部分，判決被上訴人應分別塗銷附表一編號 1至編號8所示不動產之遺囑繼承登記，並辦理公同共有之繼 承登記，被上訴人應返還附表三編11所示遺產存款為兩造公 同共有，並將附表三所示梁玉堂遺產分割如原判決附表三分 割方法欄所示，上訴人不服，提起上訴（未就原審備位之訴 提起上訴，上訴人在本院不再主張備位之訴），並追加上訴 聲明，兩造聲明如下：
㈠上訴人梁文宗上訴及追加聲明（見本院卷第169-170頁）： 第一順位：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，分割方法為： ①梁哲銘、梁家銘就原判決附表一編號1、6、7所示不動產 所為「登記日期：104年7月22日、原因發生日期：104年5月 14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。②梁哲銘
、梁家銘就原判決附表一編號2至5所示不動產所為「登記日 期：104年7月21日、原因發生日期：104年5月14日、登記原 因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。③梁哲銘就原判決附表 一編號8所示不動產所為「登記日期：104年8月3日、原因發 生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應 予塗銷。④梁文宗就原判決附表一編號9、10所示不動產所 為「登記日期：106年11月08日、原因發生日期：104年5月 14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。⑤梁哲銘 、梁家銘應給付新臺幣（下同）11,513,346元予兩造公同共 有。⑥附表三編號1至7所示之遺產辦理公同共有之繼承登記 ，再辦理分割繼承登記，由梁哲銘、梁家銘各二分之一之比 例分別共有，梁哲銘、梁家銘各應補償梁文宗3,942,052元 。⑦附表三編號8所示遺產應辦理公同共有之繼承登記，再 辦理分割繼承登記，由梁哲銘單獨所有，並補償梁文宗14,5 67元。⑧附表編號9、10所示遺產應辦理公同共有繼承登記 ，再辦理分割繼承登記，由梁文宗單獨所有，並補償梁哲銘 、梁家銘各1,506,109.5元。⑨附表三編號11號所示遺產， 由梁哲銘、梁家銘返還11,513,346元予兩造公同共有，先給 付梁文宗200萬元（被繼承人梁玉堂之借款債務）、梁哲銘 及梁家銘1,893,551元後（遺產管理及喪葬費用），餘額7,6 19,795元，分配梁文宗1,269,966元，梁哲銘、梁家銘各3,1 74,914.5元。⑩附表三編號12所示遺產分配梁文宗9,899元 ，梁哲銘、梁家銘各24,747元。⑪附表三編號13所示遺產， 分配梁哲銘、梁家銘各50股，梁哲銘、梁家銘各補償梁文宗 833元。⑫附表三編號14所示遺產，分配梁哲銘、梁家銘投 資比例各二分之一，梁哲銘、梁家銘各補償梁文宗229,613 元。
第二順位：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，分割方法為： ①梁哲銘、梁家銘就附表一編號1、6、7所示不動產所為「 登記日期：104年7月22日、原因發生日期：104年5月14日、 登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。②梁哲銘、梁家 銘就附表一編號2至5所示不動產所為「登記日期：104年7月 21日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼承 」之登記，應予塗銷。③梁哲銘就附表一編號8所示不動產 所為「登記日期：104年8月3日、原因發生日期：104年5月 14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。④梁文宗 就附表一編號9、10所示不動產所為「登記日期：106年11月 08日、原因發生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼承 」之登記，應予塗銷。⑤梁哲銘、梁家銘應給付11,513,346 元元予兩造公同共有。⑥兩造就附表三編號1至10所示之遺
產，辦理公同共有之繼承登記，並應按梁文宗6分之1、梁哲 銘12分之5、梁家銘12分之5之比例分別共有。⑦兩造就附表 三編號11所示之遺產，由梁哲銘、梁家銘返還11,513,346元 予兩造公同共有，先給付梁文宗200萬元，再由梁哲銘、梁 家銘取得1,893,551元，餘額7,619,795元，由兩造按原判決 附表四所示比例分配。⑧附表三編號12至14所示之遺產，由 兩造按附表四所示比例分配。
㈡被上訴人二人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造爭執及不爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：（見本院卷第124頁反面） ⒈兩造為被繼承人梁玉堂之第一順位繼承人，被繼承人梁玉 堂於104年5月14日死亡，遺有如附表一所示之不動產及如 附表二所示之動產，兩造之應繼分各為三分之一，特留分 為六分之一。
⒉被繼承人梁玉堂生前立有代筆遺囑，除如附表一編號9、 10所示之不動產，編號1至8所示之不動產業經被上訴人辦 理繼承登記完畢。
㈡兩造爭執事項：（見本院卷第136頁）
⒈上訴人主張係就上開遺產全部行使扣減權，而非僅對動產 部分行使扣減權，是對附表三行使扣減權，是否有理由？ ⒉上訴人請求就附表三編號1-8不動產應按上訴人1/6、被上 訴人梁哲銘、梁家銘各5/12比例分割，是否有理由（此分 割方案在爭點整理後，業經上訴人改列為第二順序分割方 案）？
⒊上訴人請求兩造應以遺產清償訴外人蔡○○對上訴人之借 款債務新臺幣200萬元，是否有理由?
五、得心證之理由：
㈠按「遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親 卑親屬。父母。兄弟姊妹。四、祖父母。同一順序之繼 承人有數人時，按人數平均繼承。直系血親卑親屬之特留分 ，為其應繼分二分之一。」，民法第1138條、第1141條前段 及第1223條第1款分別定有明文。兩造為梁玉堂之第一順位 繼承人，梁玉堂於104年5月14日死亡，遺有如附表一所示之 不動產及如附表二所示之存款、投資，兩造之應繼分各為三 分之一，特留分為六分之一，梁玉堂生前立有代筆遺囑，除 如附表一編號9、10所示之不動產，編號1至8所示之不動產 業經被上訴人辦理繼承登記完畢之事實，為兩造所不爭執， 並有戶籍謄本、繼承系統表、土地及建物謄本、臺中市烏日 區農會開銷戶明細查詢、財政部中區國稅局遺產稅繳清證明 書附在原審卷可稽（見原審卷一第14-30頁），上訴人此部
分主張堪信為真。
㈡按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者 ，從其所定。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得 以遺囑自由處分遺產。特留分，由依民法第1173條算定之應 繼財產中，除去債務額算定之。應得特留分之人，如因被繼 承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由 遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額 ，比例扣減。民法第1165條第1項、第1187條、第1224條、 第1225條分別定有明文。又按關於遺產管理、分割及執行遺 囑之費用，由遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者， 不在此限，民法第1150條亦有明文。該條所稱之「遺產管理 之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質， 不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產 酌給請求人及其他利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔 為公平，故凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬 之。被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未明文 規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌 遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費 用由繼承財產扣除，解釋上應列為繼承之費用由遺產負擔。 是以，上開民法第1224條所謂之「應繼財產」，當指扣除上 開「繼承費用」後之遺產。經查：
⒈上訴人主張梁玉堂所遺如附表一所示不動產之價值應依原審 囑託之華聲事務所鑑定之106年4月6日價格為計算標準，被 上訴人二人則抗辯應以公告現值為計算標準。本院審酌在正 常情況下，土地之實際交易價格通常高於公告現值，若以公 告現值計算，並不公允，另為避免本件特留分之計算因不動 產價格隨市場因素波動而受影響，是本件採用較為接近梁玉 堂死亡時間即104年8月4日起訴時之鑑定價格為計算標準， 應屬公平。準此，梁玉堂所遺附表一所示1-10不動產於104 年8月4日之鑑定價格合計為51,006,686元之事實（詳附表一 所示），有華聲科技不動產估價師事務所106年6月3日（106 ）華估字第82028號函所附鑑定報告書一冊可憑，加計梁玉 堂所遺附表二之存款、投資共計14,338,095元後，遺產總價 值合計為65,344,781元（51,006,686元＋14,338,095元＝ 65,344,781元，詳如附表一、二所示）。另上訴人主張梁玉 堂積欠其抵押債務200萬元，應予扣除等語，惟為被上訴人 否認，上訴人則在原審聲請訊問證人即上訴人母親蔡○○證 稱略以：抵押權是因為我錢不夠，向上訴人借錢，陸續借款 200萬元，所以設定抵押權給上訴人，向上訴人借錢時沒有 借據，上訴人就陸續拿現金來給伊，每次不一定，大約幾萬
元，十幾萬元也有，不是每一次，陸陸續續，沒有決定一次 拿多少，我會跟他借錢是因為買大里區這個房子沒有錢，我 已經好幾年沒有在賺錢了，我沒有還上訴人錢，一毛都沒有 還等語（見原審卷二第136、137頁）。本院斟酌親人之間互 相借款週轉雖屬常見，不得僅因借款人與出借人間有親戚關 係即認無借款事實存在，惟親屬間有無借款事實存在，除親 屬之陳述外，仍應有其他積極事證始得據以認定，若僅有親 人之證述，全無書面借據或票據、匯款或交付借款等或其他 客觀供為判斷之證據，即難遽認借款之事實為真。依前述， 證人蔡○○雖證稱其因購買大里區的房子，陸續向上訴人借 錢，均以現金交付，金額約自數萬元起至十幾萬元，沒有約 定利息，也未開立本票或借據等情，惟除蔡○○上開證詞外 ，並無其他積極事證如匯款資料或交付借款等足以佐證蔡○ ○上開證詞內容確屬真正之事證，揆諸前開說明，自難僅以 蔡○○上開證詞為上訴人主張有借款200萬元予蔡○○之事 實為真，此外，上訴人復未舉證證明其對被繼承人梁玉堂有 200萬元債務之事實為真，此部分舉證既有不足，上訴人主 張應由附表三編號11所示遺產扣除此部分借款，自無足採。 承上述，梁玉堂之遺產總價值合計為65,344,781元，扣除兩 造不爭執之遺產管理及喪葬等費用支出1,893,551元後為 63,451,230元（計算式：65,344,781-1, 893,551＝63,451, 230）。
⒉上訴人主張梁玉堂生前立有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），如 附表一編號1至8所示之不動產業經被上訴人依系爭遺囑辦理 繼承登記完畢，被上訴人並提領梁玉堂所有如附表二編號1 至4所示款項共計11,513,346元，已侵害上訴人之特留分等 情，被上訴人未爭執，且有認證書、系爭遺囑、土地及建物 登記謄本、臺中市烏日區農會開銷戶明細查詢附在原審卷可 稽（見原審卷一第56-62頁、第29、30頁）。依系爭遺囑指 定如附表一編號1至7所示不動產均由被上訴人2人平均繼承 （編號3、4為101年5月21日分割自編號2之土地，有土地登 記謄本可參），編號8所示不動產由被上訴人梁哲銘單獨繼 承，編號9、10所示不動產由上訴人單獨繼承，並稱「除前 項財產外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產（包 括不動產、現金、銀行存款等）由繼承人梁哲銘、梁家銘平 均繼承」，承前述，並依系爭遺囑計算上訴人分得遺產之價 值合計為3,614,663元（附表一編號第9、10合計之金額，少 於上訴人之特留分10,575,205元（63,451,230元÷3×1/2＝ 10,575,205元）】。綜上，上訴人主張梁玉堂之上開代筆遺 囑已侵害上訴人之特留分一節，堪信為真。
㈢另按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得 之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法 第1225條所明定。然同法第1187條規定，遺囑人於不違反關 於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又自由處 分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民 法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可 類推適用民法第1225條，許被侵害者，行使扣減權（最高法 院104年度台上字第1480號判決參照）。又扣減權在性質上 屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減 權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於 被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故 扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發 生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體 存在於各個標的物（最高法院91年度臺上字第556號判決參 照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 而各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規 定於公同共有準用之。又按民法第1151條規定：「繼承人有 數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有 」，民法第828條第3項規定：「公同共有物之處分及其他之 權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意 」。經查：
⒈系爭遺囑內容係就遺產由何人繼承為指定，雖非遺贈，仍屬 應繼分或遺產分割方式之指定，依上開說明，若因此致應得 特留分之人之特留分不足時，亦得類推適用民法第1225條規 定，按其不足之數由應繼財產扣減之，堪予認定。是如附表 一編號1至8所示不動產在上訴人行使扣減權後，已回復為兩 造公同共有，惟附表一所示不動產業經兩造依系爭遺囑辦竣 遺囑繼承登記，附表一編號1至7不動產所有權登記為被上訴 人二人共同所有、編號8不動產登記為梁哲銘單獨所有、編 號9、10不動產登記為上訴人單獨所有，排除兩造公同共有 之權利，致無法遂行分割遺產之目的。揆諸前揭說明，上訴 人自得依民法第767條中段之規定，請求塗銷就上開不動產 所為之遺囑繼承登記，協同辦理兩造公同共有之繼承登記， 是上訴人請求梁哲銘、梁家銘就附表一編號1、6、7所示不 動產所為「登記日期：104年7月22日、原因發生日期：104 年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，編號2至5所示
不動產所為「登記日期：104年7月21日、原因發生日期： 104年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記，梁哲銘就附 表一編號8所示不動產所為「登記日期：104年8月3日、原因 發生日期：104年5月14日、登記原因：遺囑繼承」之登記， 梁文宗就附表一編號9、10所示不動產所為「登記日期：106 年11月8日、原因發生日期：民國104年5月14日、登記原因 ：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，於法有據。末按，附表編 號9、10不動產在起訴時未為任何繼承登記，在原審訴訟進 行期間，經法官詢問對於上開2筆不動產仍為梁玉堂名義尚 未辦理繼承登記之意見時，答稱兩週內會辦理繼承登記完畢 ，提出最新登記簿謄本，嗣即辦畢遺囑繼承登記等情，有原 審言詞辯論筆錄、台中市大里地政事務所函及所附繼承登記 申請資料等件在卷為佐〔見原審卷二第152頁、第52-102頁 〕，若未併予塗銷該錯誤之登記，無法回復為兩造公同共有 及進一步為分割遺產之處分，故上訴人在第二審追加塗銷此 部分遺囑繼承登記並辦理公同共有之繼承登記，基於遺產一 體性應同步處理之原則，應認上訴人此部分請求，核屬應然 及必要，且符合兩造之共同利益，而有權利保護之必要，應 予准許，併予敍明。
⒉被上訴人二人均不否認有提領附表二編號1至4所示遺產款項 共計11,513,346元之事實，已如前述，上開存款經上訴人行 使扣減權後，即已回復為公同共有狀態，被上訴人二人未獲 共有人即全體繼承人同意即將之領取，自屬無法律上原因受 有利益，並致上訴人受有損害，上訴人依民法第179條為公 同共有債權之權利行使，請求被上訴人二人返還上開款項予 兩造公同共有，為有理由，應許准許。
㈣綜上，梁玉堂之遺產範圍如附表三所示。
六、分割方法部分：
㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割公 同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第 759條規定，於全體繼承人未為繼承登記以前，自不得為之 （最高法院98年台上字第758號判決意旨參照）。又土地之 繼承登記，依照土地法第73條第1項規定，得由任何繼承人 為全體繼承人聲請之，原固毋庸為裁判上之請求（最高法院 69年台上字第1166號判例意旨參照），惟在本件，附表一編 號1至8所示不動產業已登記為被上訴人二人分別共有或被上 訴人梁哲銘單獨所有，附表9、10則登記為上訴人單獨所有 ，則在前開遺囑繼承登記塗銷前，上訴人顯無從依土地法第 73條第1項規定，為全體繼承人申請登記為公同共有，但本
件爭執之重點即在被繼承人梁玉堂之遺產應如何分割，是上 訴人請求兩造各將附表一編號1-10所示不動產之遺囑繼承登 記予以塗銷，並合併請求兩造就附表一編號1至10所示不動 產辦理公同共有之繼承登記後，再為分割，核屬處分共有物 之前提，考量遺產有一體及完整不可分割性，應認有其應然 及必要性，且合於訴訟經濟、紛爭一次解決原則，應予准許 ，已詳前述。
㈡次按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定 者，從其所定。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內， 得以遺囑自由處分遺產。另按除法律另有規定或契約另有訂 定者外，繼承人得隨時請求分割遺產。又按公同共有物分割 之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。 共有人就共有物之分割方法不能協議決定者，法院得因任何 共有人之請求，命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人 ，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於 部分共有人；㈡原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價 金分配於各共有人，或以原物之一部分分配於各共有人，他 部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共 有人中，有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以 金錢補償之，民法第1165條第1項、第1187條、第1164條、
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