臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度重上字第169號
上 訴 人 祭祀公業法人臺中市張八公
法定代理人 張德宏
訴訟代理人 林邦賢律師
被 上訴人 柯有系（即張榮梧之繼承人）
張文德（即張榮梧之繼承人）
張文成（即張榮梧之繼承人）
張文益（即張榮梧之繼承人）
張家華（即張榮梧之繼承人）
張文慶（即張榮梧之繼承人）
張繼達（即張財貴之繼承人）
張家瑄（即張財貴之繼承人）
張珠滿（即張財貴之繼承人）
張敏慧（即張財貴之繼承人）
張雅媛（即張財貴之繼承人）
共 同
訴訟代理人 杜逸新律師
黃則瑜律師
共 同
複 代理人 魏菱瑩
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國107年5月16日
臺灣臺中地方法院105年度重訴字第686號第一審判決提起上訴，
本院於107年11月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為 上訴人所有，被上訴人之先人與上訴人間雖存在未定期限之 租地建屋契約，惟被上訴人之先人於系爭土地上建築之臺中 市○○區○○路000號建物（下稱系爭建物），因長年累月 使用，自然耗損而不堪使用，依鑑定結果可見現今系爭建物 原始結構、建材已與過去有所不同，且由系爭建物須不斷補 以現代新建材翻修、改建，始足以遮風避雨，足證系爭建物 無論是改建或修繕前後均已達不堪使用之程度；且系爭建物 為土磚造或土角厝建築，依行政機關就建築結構規範之耐用 年數僅30年，而系爭建物已超過70多年，加諸天災地變等人 力不可抗拒因素，系爭建物之使用安全性堪慮，亦堪認系爭 房屋使用年限已屆滿。否則若得以不斷以現代科技延長房屋 使用年限，出租人豈非永無收回系爭土地之日。另上訴人否 認被上訴人提出租金收據之真正，且該租金不足作為系爭租 賃契約存在認定之依據。因此被上訴人占用系爭土地，已無 正常合法使用權源。
二、被上訴人於渠等先人逝世後，未經伊同意即在系爭土地上搭 建如原判決附圖（下稱附圖）編號F、G、H、J、K所示屋簷 、建物、棚架等建物，並經營小吃攤，顯逾越原來建築使用 範圍及違背以農耕後居住為限之使用目的，是被上訴人等已 違反誠信原則及兩造租賃契約之約定。爰依土地法第103條 第1項第1款、第5款等規定，伊自得收回租用建築房屋之基 地，並以民國106年6月7日民事準備書狀之送達，作為補充 終止兩造間租賃契約之意思表示。爰依民法第767條第1項， 本於所有權請求被上訴人等拆除前開建物後，返還其等所占 之系爭土地等詞。
貳、被上訴人抗辯：
一、伊等先人張進福與上訴人當時之管理人張阿廷於38年間訂立 耕地三七五租約，並於44年間經上訴人當時之管理人張塗同 意續租，是兩造就系爭土地自此成立不定期限租地建屋契約 ，伊等原承租系爭土地全部，88年因上訴人調解分割，土地 面積縮減為267.75平方公尺，然伊等仍每年定期依土地租約 及原始租金數額繳交租金予上訴人。嗣上訴人自100年起拒 收租金，伊等仍依法提存租金，故租約仍繼續有效，伊等就 系爭土地有占有使用之合法權源。
二、系爭建物經鑑定報告說明，左側廂房雖因83年間光明路延伸 工程部分遭拆除，惟系爭建物主結構均無更換或補強之情形 ，仍維持原狀至今，僅屋頂重新施作以配合縮減後之結構體 ，並無結構性安全問題，未達不堪使用之地步；另上訴人稱 系爭建物因上開工程而改建或修繕，故兩造間租賃契約已於 改建或修繕時終止，然查上訴人於92年間卻仍向伊等之被繼 承人張財貫、張榮梧（下稱張財貫2人）訴請調漲租金，亦 徵兩造間之租地建物契約仍存續。伊等確有居住於系爭建物 ，在系爭土地上擺設小吃攤係為餬口，兩造並無不得兼營生 意之特別約定，並無違反契約目的等語。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將系爭土地上，如 附圖所示附號G部分202.26平方公尺建物、F部分2.26平方公 尺之屋簷、J部分3平方公尺之屋簷、K部分8.35平方公尺之 屋簷及H部分22.81平方公尺之棚架拆除，並將系爭土地交還 上訴人。(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、本件關於系爭土地為上訴人所有，上訴人當時管理人張阿廷 與訴外人張進漢、張進福（即被上訴人之被繼承人張財貴2 人之被繼承人）、張進欽於38年間，就重測前系爭土地訂立 耕地三七五租約，並於44年間經上訴人當時管理人張塗同意 續租，惟於87年間，經臺中市政府以系爭土地自38年起即屬 建地使用，予以註銷租約登記。附圖所示符號F、G、H、J、 K之屋簷、建物、棚架等均為被上訴人所有；上訴人在原審 於106年6月7日以準備狀送達被上訴人，終止兩造租約等事 實，為兩造所無爭執，堪認為真實。
二、上訴人以被上訴人之系爭建物已不堪使用，被上訴人在其上 營業亦有違反兩造租約等事由，按土地法第103條第1項第1 、5款規定，在原審以準備狀之送達終止兩造租約後，依民 法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除附圖所示符號F、G 、H、J、K之屋簷、建物、棚架等，並將系爭土地返還上訴 人等詞。被上訴人則以系爭建物經鑑定結論認尚堪使用，伊 均按期繳租，期間雖有營業行為，但仍有居住事實，因兩造 租約並無限制營業之特約，自無違約可言等語置辯。是本件 兩造之所爭，在於上訴人以系爭建物已不堪使用，且被上訴 人在系爭建物營業乃違約等事由，而依土地法前揭所定終止 兩造租約，是否有據？其依民法第767條第1項請求被上訴人 拆除上開建物，返還系爭土地，是否有理？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按，租用建築 房屋之基地，非因：1.契約年限屆滿時。2.承租人以基地供 違反法令之使用時。3.承租人轉租基地於他人時。4.承租人 積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時。5.承租 人違反租賃契約時，出租人不得收回，土地法第103條定有 明文；又所謂土地之租賃契約，不論係租地後自建房屋，或 承受前手之房屋後始租用該基地，均係以承租人使用其房屋 為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定 租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定 有租至房屋不堪使用乃至破損重建時消滅為止之期限（最高 法院時（最高法院95台上字第388號、104年度台上字第1008 號判決意旨參照）。是上訴人以系爭建物已不堪使用、被上 訴人並有違約使用之情事，認已合法終止租約，而依無權占 有之法律關係訴請被上訴人拆除附圖所示符號F、G、H、J、 K之屋簷、建物、棚架等，並交還系爭土地，依首揭說明， 自應就其該等主張負舉證之責。
四、關於上訴人所指被上訴人在系爭建物經營小吃生意一節，為 被上訴人所不爭執，並承稱已在其上經營4年之久等情（本 院卷156頁），但以其仍居住其上，僅係兼營以求餬口，且 兩造租約並未限制不得營業使用等語為辯。上訴人就此並未 能提出被上訴人營業行為有何違反兩造租約之直接證據，僅 以兩造租賃之初，伊僅係將系爭土地供與被上訴人先人耕作 後居住使用，租金並以稻谷計，本院89年度上字第81號判決 亦敘稱被上訴人興建房屋是用供居住，被上訴人在該案亦表 示系爭建物乃其棲身之所等情為據。然上訴人並未否認被上 訴人仍有居住系爭建物之事實，且本院上開判決及該件被上 訴人所述，乃在敘明系爭租約為租地建屋之性質，並未論及 租約內容有無約定承租人之用途為何；而租金之給付方式， 法並無限定，當繫之於租賃雙方之約定，難以所約定為稻谷 給付即可逕推認必有僅可供耕作居住使用之限定，況系爭土 地於出租時，原即屬建地，已經主管機關臺中市政府審認， 並據以將兩造原定之三七五租約註銷，業經上開89年度上字 第81號及上訴人於臺中高等行政法院92年度訴字第851號（ 本院卷95至96頁）等案中敘明，可見兩造立約之初，即有誤 會，更無從以稻谷給付租金來推定租賃之使用範圍；又上訴 人於另案就系爭土地向被上訴人之被繼承人張財貫2人及就
訴外同段592之4地號土地向訴外人張進漢等人一併訴請調整 租金，上訴後經原審法院以92年度簡上字第362號審理時， 就相同出租之情形，係以訴外人張進漢在所租土地開設小商 店謀利（本院卷127頁反面）一情，執為其請求調整租金之 依據，顯見上訴人並無禁止承租土地營業之意，則相同出租 情形，上訴人既未能提出兩造租約有何特別限制承租人使用 系爭土地約定之證據資料，其此之主張，即非有據，亦難謂 被上訴人有何背於誠信之可言。
五、其次，系爭建物經原審送請鑑定後，鑑定人就系爭建物之主 體建物部分即正房前、後與左、右廂房鑑定之結論，雖確認 系爭建物原似為土磚造或土角厝房屋，並自48年間起申請裝 表供電，正房及左側廂房之柱、樑及牆壁部分，未發現有更 換或補強結構之情形；但正房及左側廂房之屋頂已更換過建 材，右側廂房及正房後側附屬設施則為新建之磚造加鋼構造 屋頂材質，乃有更換結構，其中左側廂房之屋頂更換原因係 為廣福路道路拓寬時，部分房間遭拆除所致，正房屋頂之更 換乃因原建材不耐經年累月風吹雨打，右側廂房及正房後側 附屬設施則因有使用需求所建，末認系爭建物在正常使用並 不更動或破壞建築物構造體之情況下，尚堪使用安全等情（ 鑑定報告書9至10頁），並未論及右廂房外如附圖所示符號H 之棚架，但依其鑑定仍可知系爭建物現除正房及左側廂房之 柱、樑及牆壁部分可確認仍屬原建物外，其餘正房及左側廂 房之屋頂已更換過建材，右側廂房及正房後側附屬設施則為 新建，是關於系爭建物之主體建物部分，設若未有前述更換 屋頂與新建之舉措，則系爭建物之主體部分現是否猶可判定 尚堪使用安全，即非無疑。
六、然查上訴人就被上訴人究係何時更換上開屋頂、新建右側廂 房、正房後側附屬設屬及符號H之棚架部分，僅泛稱應係於 92年之後或近幾年爾（本院卷155頁反面及156頁），並無其 他證據可佐；然對照上訴人前於88年間，對張財貫2人就系 爭土地訴請拆屋還地一案，上訴人於該件上訴聲明所訴請張 財貫2人應拆除坐落系爭土地上磚瓦造平房建物之面積為218 .3平方公尺（原審卷48頁89年上字第81號民事判決書），而 本件上訴人所訴請拆除部分，除附圖所示符號H之棚架外， 其餘部分面積合僅215.87平方公尺（即2.26＋202.26＋3＋8 .35＝215.87），並未超出上訴人當時所主張應拆建物之面 積，是縱被上訴人承租後有上開新建之情形，亦未逾88年時 建物之面積，且上訴人於該件乃係以原定之三七五租約已經 臺中市政府以系爭土地出租時即為建地，無耕地三七五減租 條例之適用而註銷租約，及要提高租金遭拒等為由，並未言
及系爭建物有其本件所主張系爭建物有不堪使用而更換屋頂 與新建之情形；而上訴人在該件於90年6月29日經最高法院 以90年度台上字第1156號裁定駁回上訴敗訴確定後，復向原 審法院對張財貫2人訴請調整租金，於上訴經原審法院以92 年度簡上字第362號審理時，陳稱張財貫2人共同承租者係屬 三合院房屋範圍等情（本院卷123頁），與本件系爭建物主 體乃三合院樣式，並無不同，且當時之212號建物已屬鐵皮 瓦頂三合院平房，亦經原審法院勘驗明確，製有勘驗筆錄為 憑，並有上訴人自提之現場照片4張可參（本院卷127頁反面 ），與上開鑑定認系爭建物原乃土磚造或土角厝房屋（鑑定 報告書4頁）之材質，並非相同，難謂上訴人於當時所未知 ，卻未見上訴人於該件指摘張財貫2人有何更換屋頂或改建 之情形，而逕訴請調整租金，足見其當時就系爭建物主體部 分已有變更之情形，已有同意或追認之意，其復未能舉證證 明被上訴人係於上開92年度簡上字第362號案於93年3月12日 判決後，始就附圖所示符號F、G、J、K系爭建物主體部分進 行更換屋頂或新建，則其在本件甫行主張被上訴人就附圖所 示符號F、G、J、K系爭建物主體部分進行更換屋頂或新建， 係圖延長使用年限，與其在前開各案未表反對之主張，尚非 一致，其此部分權利之行使，難謂未有背於誠信，自無以肯 認。另行政院所頒固定資產耐用年數表，乃為供報稅提列資 產折舊之參考，尚非作為判斷財物何時不堪使用之絕對依據 ，仍應依財物之實際狀況以為定奪，本件既經鑑定確認尚堪 使用安全，則上訴人另指系爭建物存在已近70年，逾上揭固 定資產耐用年數表所定年限，即可逕認已達不堪使用程度而 得主張終止租約，亦非可採。此外，上訴人否認有收受被上 訴人所付租金之事實，此部分未據上訴人具體表明作為主張 收回系爭土地之依據，而被上訴人就此業已提出繳租收據、 上訴人退回支票之存證信函及提存書等件為證（本院卷118 、130至137頁），且承租人得否以出租人欠繳租金而終止租 約，仍須依民法第440條等規定行催告等程序，始得主張， 是上訴人此部分主張，依民事訴訟不干涉主義，宜由上訴人 另行處理，自不在本件審酌之列。
七、至附圖所示符號H之棚架部分（上方另架有活動代伸縮棚架 ，未計入測量範圍），雖屬固定式，但查其僅由鋼架及鋼浪 板屋頂搭蓋在右側廂房及正房間之外，其中兩面乃分別依附 在右側廂房及正房之外牆，其餘兩面則空無牆壁，不足以遮 風避雨，難認為構造及功能上獨立之建物，有原審勘驗筆錄 之記載及所附照片可參，依照片所示，此部分現乃作為被上 訴人經營小吃攤之用，棚下置放有被上訴人經營小吃生意之
器具，上立有招牌與懸掛廣告布條（以上見原審卷110至114 頁），以招攬生意，甚為明顯；關於此部分搭蓋之時間，上 訴人泛稱係近幾年所為爾，然對照上開前案之記載，當係於 上開各案判決後始另行搭建無疑，且據被上訴人所自承，其 乃自本件107年11月13日辯論前4年始經營業小吃生意，可見 系爭棚架當係應經營小吃之所需，始行搭蓋，雖非屬原承租 後原始所建或於前述同一時期所改造之主體建物，然仍坐落 在所承租系爭土地之範圍內，因此部分並無構造及功能上之 獨立性，已如前述，當視為正房與右側廂房之附屬設施，始 合情理，又因兩造系爭租賃契約，並未有限制被上訴人不得 在原始建物外再行搭蓋附屬設施之約定，則被上訴人在所承 租土地範圍內搭蓋上開附屬設施，也難謂有何違約兩造租約 可言。
八、綜上所述，上訴人以被上訴人有前開事由，主張有土地法第 103條第1、5款得收回基地之情形而終止兩造系爭租約，而 本於民法第767條第1項物上請求權請求被上訴人將附圖所示 附號F、G、H、J、K之屋簷、建物、棚架拆除，並交還系爭 土地予上訴人，均非有據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日