臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度建上易字第15號
上訴人即附 林建宇即大佑實業社
帶被上訴人
訴訟代理人 林明宗
謝文明律師
被上訴人即 陳志瑋
○○○○○ 號
訴訟代理人 林雯琦律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年2
月9日臺灣臺中地方法院105年度建字第128號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年10月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：
被上訴人於言詞論終結前，得為附帶上訴，為民事訴訟法第 460條第1項前段所明定。本件被上訴人於本院第二次行準備 程序時提起附帶上訴，合於上揭規定。又被上訴人提起本件 附帶上訴時，原附帶上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回附帶 上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡附 帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣（下同）12萬3481元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。」（本院卷第70頁），嗣於本院審理中，撤 回附帶上訴聲明第㈡項關於法定遲延利息部分之請求（本院 卷第123頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定減縮 應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書規定 ，應予准許，合先敘明。
貳、被上訴人即附帶上訴人（即原審原告，下稱被上訴人）主張 ：
兩造於民國105年3月30日簽訂工程合約書（下稱系爭合約） ，上訴人將訴外人○○石化公司之水池氬焊工程（下稱系爭 氬焊工程）發包予被上訴人承攬施作，約定：施工焊接每米 工資500元，焊接須通過PT檢測；付款方式為月底請款、隔 月10日付款、月底請款之前須作PT。被上訴人自105年3月底 起開始施作系爭氬焊工程，嗣同年5月間，因原向上訴人承
包西工（即組裝工）點工人員違反工地安全法，致工程停工 延誤，上訴人多次詢問被上訴人是否願承接西工點工，被上 訴人基於西工點工無法順利進行，系爭氬焊工程亦無法進行 ，遂同意以每工每日2700元承接西工點工，基於信任關係， 兩造未就西工點工部分另行簽訂書面合約，然被上訴人仍自 105年6月開始西工點工作業。被上訴人向上訴人承攬上開工 程後，上訴人給付工程款雖略有遲延，但迄至105年6月底止 ，上訴人均依被上訴人提出之工程請款單所示金額如數支付 。詎被上訴人於105年7月底送出請款單後，上訴人卻於105 年8月2日表示對被上訴人提出之工作數量及西工點工工資有 異議，要求西工點工部分亦以承攬方式按承作數量每公斤15 元計價，嗣兩造於105年8月9日協商，被上訴人表示西工點 工按承作公斤數計價與兩造原約定不符，且該計價方式不敷 成本，不再繼續提供西工點工。被上訴人基於西工點工部分 兩造未簽訂書面契約，無憑據可與上訴人爭論，為順利請款 ，遂依上訴人提出之西工點工計價方式修改請款單，而再次 向上訴人提出如附件所示之請款單（下稱系爭請款單），上 訴人仍拒絕給付，因上訴人遲未給付工程款，被上訴人亦不 再施作系爭氬焊工程。至系爭請款單項次15、16所示之費用 ，係105年7月間被上訴人應上訴人之託，於餐廳宴請業主所 雇用之員工、帶因施工受傷之點工工人就醫治療，分別支出 之費用，該兩筆費用係被上訴人為上訴人處理委任事務而墊 付，上訴人亦應償還。爰依承攬契約、委任契約等法律關係 ，請求上訴人給付70萬1651元。
參、上訴人即附帶被上訴人（即原審被告，下稱上訴人）則抗辯 ：
一、上訴人對被上訴人所提出系爭請款單項次1至11所示之數 量、金額雖不爭執。惟被上訴人就2900區、1200區、300 區所施作之系爭氬焊工程均有瑕疵，雖經監工陳○○簽核 ，然實際上因被上訴人施工時，內襯板未與預埋板滲透焊 實之瑕疵，導致水滲透後水壓力將板擠開變形，陳○○恐 未落實PT檢測。被上訴人上揭施作瑕疵，雖經上訴人屢次 通知修補，然被上訴人拒不修補，於被上訴人修補完成前 ，上訴人得行使同時履行抗辯，拒絕給付此部分工程款。 縱認上訴人不得行使同時履行抗辯權，惟被上訴人之施工 既有瑕疵，上訴人得依民法第494條規定請求減少價金， 由於系爭氬焊工程後續係由訴外人○○機械工程有限公司 （下稱○○公司）修繕瑕疵，○○公司並主張應自上訴人 之報酬中扣除該修繕費用，故○○公司所支出之修繕費用 ，應從本件被上訴人請求之金額中扣除而減少價金。
二、被上訴人原僅向上訴人承攬系爭氬焊工程，後為能順利完 成系爭氬焊工承，兩造合意追加承攬範圍，將西工點工部 分一併交由被上訴人施作，是就西工點工部分，兩造間仍 係成立承攬關係，而非委任關係，此由被上訴人稱系爭請 款單項次5至9為兩造合意增加西工點工按每公斤15計價觀 之即明。又系爭請款單項次12至14所載，既非原承攬焊接 之工項，亦非西工點工，而係西工點工周邊相關準備與配 合工作（諸如準備機具、現場修改等，下稱西工準備工） ，該西工準備工費用已包含於系爭請款單項次5至9所示之 費用內，兩造就該西工準備工部分，並未約定應另給報酬 ，被上訴人請求給付系爭請款單項次12至14所示費用，於 法無據。
三、就系爭請款單項次15、16部分，上訴人從未允諾支付醫藥 費與餐費，是兩造間就此並無委任關係存在。
肆、原審判命上訴人應給付被上訴人57萬8170元、並附條件為假 執行及免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執 行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人則就其 敗訴部分，提起附帶上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之聲明：
㈠上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人之聲明：
㈠答辯聲明：上訴駁回
㈡附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項 之訴部分廢棄。⑵上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附 帶上訴人12萬3481元。
伍、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： 一、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於105年3月30日簽定系爭合約，上訴人將系爭氬焊工 程發包予被上訴人承攬施作，約定施工焊接每米工資500 元，焊接需通過PT檢測；付款方式為：月底請款、隔月10 日付款、月底請款前須作PT。
㈡除系爭氬焊工程外，上訴人另有將西工點工交由被上訴人 承作。
㈢被上訴人施作系爭氬焊工程之期間為自105年3月底起至 105年8月9日止。
㈣上訴人已依被上訴人提出之請款單，給付被上訴人於105 年6月28日以前施作之系爭氬焊工程及西工點工部分之工
程款。
㈤被上訴人提出如臺灣臺中地方法院105年度司促字第22123 號卷第6頁所示請款單（所載項目、金額與原審卷第21頁 請款單相同，下稱系爭請款單）向上訴人請款，但上訴人 拒絕付款。
㈥上訴人就系爭請款單項次1至11所載項目之數量、金額均 不爭執。
二、兩造爭執之事項：
㈠兩造是否有約定西工點工之工資如何計算？
㈡由被上訴人所施作之系爭氬焊工程部分是否有瑕疵？ ㈢被上訴人依承攬之法律關係請求上訴人給付系爭請款單項 次1至4所示之工程款、依委任或承攬之法律關係請求上訴 人給付系爭請款單項次5至14所示之款項，是否有理由？ ㈣上訴人是否曾同意支付系爭請款單項次15、16所示之餐費 、醫藥費？
三、兩造不再提出其他爭點。
陸、得心證之理由
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 為民事訴訟法第277條所明定。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例參照）。原告對於自己 主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不 實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院99年度台 上字第483號判決參照）。
二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。被上訴人主張兩造於105年3月30日簽定系爭合 約，上訴人將系爭氬焊工程發包予被上訴人承攬施作，被 上訴人就系爭氬焊工程部分已完成系爭請款單項次1至4所 示之數量、金額，上訴人並應補系爭請款單項次10、11所 示之點工工資予被上訴人等事實，均為兩造所不爭執，已 如前述，而被上訴人已完成之上開氬焊工程部分業經PT檢 測通過，有經陳○○簽核之系爭請款單附卷可稽（見原審 卷第21頁），並經系爭工程現場監工陳○○到庭結證屬實 （本院卷第134頁背面），則被上訴人自得依承攬之法律 關係，請求上訴人給付系爭請款單項次1至4、10、11所示 之金額。又除系爭氬焊工程外，上訴人另有將西工點工交
由被上訴人承作，亦為兩造所不爭執，而依被上訴人所述 ，其自105年6月起同意承作西工點工，是因如西工點工無 法進行，系爭氬焊工程也無法進行，顯見被上訴人同意承 作西工點工，乃重在西工點工工作之完成，故兩造就西工 點工部分亦成立承攬契約，而被上訴人就西工點工部分施 作之數量、金額如系爭請款單項次5至9所示，亦為兩造所 不爭執，已詳如前述，則被上訴人依承攬之法律關係，自 得請求上訴人給付系爭請款單項次5至9所示之金額。基上 ，被上訴人得請求上訴人給付系爭請款單項次1至11所示 之金額合計為57萬8170元。
三、上訴人雖抗辯被上訴人施作之系爭氬焊工程有瑕疵，而主 張同時履行抗辯及請求減少價金等語。然查，被上訴人所 施作之系爭氬焊工程有焊接不牢之瑕疵，固據證人陳○○ 到庭結證屬實（見本院卷第135頁），然該瑕疵早經○○ 公司派員重新焊接修補完成，亦為陳○○證述甚明（見同 上筆錄），則上訴人主張於被上訴人修補瑕疵完成前，拒 絕給付報酬，自屬無據。至上訴人主張減少報酬部分，依 民法第514條第1項「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用 償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解 除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」之規定， 應於瑕疵發現後一年除斥期間內行使之。本件依上訴人所 提出105年11月17日致被上訴人之函文內容（本院卷第119 頁），可知上訴人早於105年11月8日之前即已知悉被上訴 人施作之系爭氬焊工程有瑕疵，然上訴人遲至106年12月4 日始以民事上訴理由㈢暨答辯狀主張同時履行抗辯（本院 卷第105頁）、於107年3月8日始以上訴理由㈣狀主張請求 減少價金（本院卷第144頁背面），顯已逾一年除斥期間 ，上訴人請求減少價金於法無據。上訴人雖另以其於105 年11月17日函中已明確表示「…如果在105年11月20日前 未處理，本公司將派人自行處理，每人每日工資5500元及 一切人力，雜項費用將由工程款扣除…」等語，已行使價 金減少請求權等語為辯。然查，上訴人上開表示，應係屬 民法第493條第2項規定請求償還修補必要費用，而被上訴 人施作之系爭氬焊工程固有瑕疵，然瑕疵係由○○公司修 補，已如前述，上訴人迄至本件言詞辯論終結前，始終無 法提出○○公司代支付之修補費用或扣罰上訴人之工程款 金額為何，致無從自被上訴人請求之工程款中扣減，難認 上訴人已合法行使其費用償還請求權或價金減少請求權， 是上訴人前開所辯，亦不足採。
四、再被上訴人主張就西工點工部分，上訴人除應給付系爭請
款單項次5至9所示之西工點工費用外，並應給付系爭請款 單項次12至14所示之西工準備工費用等語。上訴人則抗辯 西工準備工費用已包含在系爭請款單項次5至9所示、以單 價每公斤15元計價之西工點工費用內等語。經查，系爭請 款單項次12至14所示費用，並非被上訴人原承攬之系爭氬 焊工程範圍內工項，也不是西工點工，而是西工點工前之 準備工，為被上訴人自認之事實，顯見系爭請款單項次12 至14部分，並非在兩造已有合意之系爭氬焊工程及西工點 工範圍內，則被上訴人既基於委任契約或承攬契約請求上 訴人給付該費用，自應由被上訴人就其主張兩造曾約定由 被上訴人負責西工準備工應另外計價之事實負舉證責任。 被上訴人雖以證人陳○○及提出兩造間及被上訴人與上訴 人之上游業主負責人間之電話錄音及譯文，資為上訴人有 同意給付系爭請款單項次12至14之西工準備工費用。然依 證人即系爭氬焊工程現場監工陳○○結證所述：鐵板組裝 前有前置作業，大略有下料、切板、準備工具，以這個案 子，○○公司做前置的下料，下料之後，交給陳志瑋，陳 志瑋找他的屬下，完成組裝的工作，配合現場尺寸做裁切 ，裁切是算西工的前置作業，至於西工的前置作業是由西 工去做還是雜工等其他工種去做，由現場領班自己決定， 也有可能領班就自己下去做了等語（見本院卷第135頁背 面至136頁），可知西工準備工於工程習慣上，並不必然 獨立於西工之外另由其他工種作業、並另外計價，是陳○ ○之上開證詞，要不足為被上訴人得另請求系爭請款單項 次12至14所示西工準備工費用之證明。再依被上訴人所提 出之電話錄音譯文所示，通話日期分別為105年4月8日及 105年8月10日（見本院卷第87至89頁），而依被上訴人自 原審起之主張，上訴人係於105年5月間才詢問被上訴人是 否願意承接西工點工，被上訴人則自105年6月起才開始西 工點工作業（見原審卷第11頁），此並為上訴人所不爭執 ，則被上訴人所提出、105年4月8日之電話錄音及譯文部 分，其通話時間乃在兩造開始接洽西工點工事宜之前，當 時兩造既尚未開始接洽西工點工事宜，兩造決無可能就西 工點工及西工準備工之報酬達成合意；又兩造因西工點工 如何計價發生爭議，於105年8月9日協商不成，被上訴人 即不再施作系爭氬焊工程，為兩造不爭執之事實，已如前 述，而由兩造於105年8月10日通話之電話錄音譯文觀之， 乃係就系爭請款單項次10、11所示○○公司應補26天工資 部分為對話，要與兩造已生爭議之西工點工報酬無涉，更 未具體提及西工點工、西工準備工之計算報酬具體方式或
數額，是被上訴人所提出之電話錄音及譯文，顯不足為兩 造就上訴人應給付系爭請款單項次12至14所示報酬合意之 證據。基上，被上訴人既未能舉證證明兩造曾約定上訴人 應另給付被上訴人西工準備工報酬，則被上訴人請求上訴 人給付系爭請款單項次12至14所示之西工準備工報酬，委 屬無據，不應准許。
五、至被上訴人主張系爭請款單項次15所示之餐費是請業主吃 飯，事先有得到上訴人同意，項次16所示之醫藥費是有工 人被壓傷送醫所生的醫療費，上訴人允諾支付云云，均為 上訴人所否認，被上訴人就上訴人曾經允諾支付前開費用 ，並未舉證證明之，自不能遽命上訴人給付。
六、綜據上述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付 系爭請款單項次1至11所示合計57萬8170元為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就 上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求，及就上開應准 許部分（即判命上訴人應給付57萬8170元），為上訴人敗 訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。 兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判 決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之 上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 洪堯讚
法 官 呂麗玉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 趙郁涵
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日