臺灣高雄地方法院民事判決 106年度鳳訴字第5號
原 告 林應專
被 告 林應慧
被 告 全國電子股份有限公司
法定代理人 林琦敏
訴訟代理人 鄭麗嬌、吳鴻淵
上列當事人間返還房屋等事件，本院於民國107 年10月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明、不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 、4 、7 款定有明文。本件原告起訴時原 聲明：（一）被告林應慧與全國電子股份有限公司應不真正 連帶返還高雄市○○區○○路0000號範圍67.68 平方公尺房 屋給原告；（二）被告林應慧應給付原告72萬9918元，及自 起訴狀送達翌日起至給付日止按週年利率百分之5 計算之利 息；（三）被告林應慧與全國電子股份有限公司，應不真正 連帶自民國104 年9 月15日起至搬遷日止，按日給付原告 946 元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按週年利率百分 之5 計算之利息；（四）原告願以銀行不記名定期存單以供 擔保，求為假執行。嗣系爭建物先於105 年7 月26日經高雄 市政府地政局鳳山地政事務所進行測量後，復於105 年9 月 21日遭訴外人楚衛民縱火，原告認為被告修繕之行為乃毀損 其所有建物，原告爰依土地複丈成果圖所示測量結果、及火 災後修繕系爭建物情事，以105 年11月21日民事訴之變更與 追加狀提出訴之聲明為下述聲明欄所示，核其聲明之變更， 請求之基礎事實仍未改變，且原告主張被告實際占用面積已 變更依地政機關測量結果為準，而以他項聲明替代原先之聲 明，復有利於兩造在同一訴訟程序加以解決紛爭，避免重複 審理，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告雖稱其不同 意變更等語（見本院卷一第192 頁），然揆諸前揭規定，並 無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告與被告為兄弟，兩造之父母親分別為訴外人林景元、林
王素遲。被告林應慧於民國103 年5 月8 日自林王素遲以贈 與為原因，登記取得門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋 （下稱鳳松路73號房屋）所有權，即自斯時起以其名義與被 告全國電子股份有限公司（下稱被告全國電子）訂立租賃標 的物為鳳松路73號房屋之租賃契約（下稱系爭租約），並收 取每月新臺幣（下同）17萬5000元之租金。惟被告林應慧明 知鳳松路73號房屋與原告林應專所有門牌號碼高雄市○○區 ○○路0000號（下稱鳳松路73-1號房屋）各自之範圍，仍將 鳳松路73號房屋之外，屬於原告所有之鳳松路73-1號房屋北 側之一部分（即鳳山地政複丈日期105 年7 月26日土地複丈 成果圖之B 〈55平方公尺〉部分），自認為屬被告林應慧所 有，連同被告林應慧所有鳳松路73號房屋一併出租予被告全 國電子迄今。惟於本件訴訟進行中，發生訴外人楚衛民於10 5 年9 月21日縱火事件，前開鳳松路73-1號房屋北側遭占用 部分，於105 年11月4 日竟全部遭被告林應慧、被告全國電 子雇工著手拆除，然鳳松路73-1號房屋之一部，僅受火災濃 煙燻黑尚得清理整修後繼續使用，被告林應慧、全國電子卻 予以拆除，並預定新建，故被告應負民法956 惡意占有人（ 或同法953 條善意占有人）之責任，並應依民法第185 條規 定連帶負損害賠償責任，原告請求被告林應慧、全國電子依 民法第213 條第1 項規定之損害賠償方法以回復原狀為原則 ，連帶回復原狀並返還房屋予原告。又被告林應慧出租予被 告全國電子之租賃標的為鳳松路73號房屋、鳳松路73-1號房 屋北側一部分，依被告全國電子使用二層建築共358 平方公 尺建坪（計算式：A 〈277 平方公尺〉+A' 〈26平方公尺〉 +B〈55平方公尺〉，見鳳山地政複丈日期105 年7 月26日土 地複丈成果圖），無權占用原告所有之鳳松路73之1 號部分 為該土地複丈成果圖之B 〈55平方公尺〉部分，無權占用15 .4％（小數點二位數以下四捨五入），而被告全國電子每月 支付予被告林應慧之租金為17萬5000元，依15.4％比例計算 ，被告林應慧獲有每月2 萬6950元之不當得利（計算式：17 萬5000元×15.4％＝2 萬6950元）。為此，原告請求被告林 應慧返還之不當得利，為自103 年5 月8 日起至105 年9 月 21日止（遭火燻黑日），金額共為713,367 元（計算式：月 租17萬5000元×15.4％＝2 萬6950元。2 萬6950元×26.4 7 月＝71萬3367元。），及被告林應慧與全國電子應連帶自10 5 年11月4 日拆毀原告所有之鳳松路73-1號房屋北側一部分 之日起至房屋回復原狀日止，每日給付原告898 元（計算式 ：無權占有部分月租2 萬6950元÷30日＝898 元）及自起訴 狀送達翌日起至給付日止之法定利息百分之5 。此部分為原
告之所失租金利益。
二、又被告林應慧明知其所有鳳松路73號房屋之範圍，但自103 年5 月8 日起至104 年8 月31日止，卻將原告所有鳳松路73 -1號房屋之北側一部分（即鳳山地政複丈日期為105 年7 月 26日土地複丈成果圖標示Ｃ〈32平方公尺〉及C'〈1 平方公 尺〉之範圍），自認為被告林應慧所有，出租予訴外人李郭 碧蓮經營涼水攤店（系爭涼水攤店租約），並收取每月1 萬 5000元之租金，因該涼水攤店無權占有而獲取每月1 萬5000 元之不當得利，故自103 年5 月8 日起至104 年8 月31日止 ，被告林應慧獲取不當得利金額共計為24萬元（計算式：1 萬5000元×16個月＝24萬元）。又因該涼水攤店已於104 年 8 月31日與被告林應慧終止租約搬遷離去，則被告林應慧對 李郭碧蓮收取之押金3 萬元，於李郭碧蓮向被告林應慧為終 止租約之通知時，被告林應慧即應返還押金予李郭碧蓮，但 被告林應慧並未返還押金3 萬元，而李郭碧蓮已於將此債權 讓與原告，原告自得請求被告林應慧交付此筆押金3 萬元， 並以起訴狀之送達為此3 萬元押金債權讓與之通知。惟若鈞 院認為訴外人李郭碧蓮因遭被告林應慧主張該押金係用以抵 繳2 個月租金共3 萬元為有理由，則原告就此3 萬元，改為 對被告林應慧主張依不當得利請求返還3 萬元。三、綜此，爰依民法第184 條第1 項前段請求侵權行為損害賠償 請求權，及依民法第213 條規定請求回復原狀，及依民法第 179 條不當得利返還請求權之規定，請求被告林應慧應返還 相當於租金之不當得利71萬3367元及24萬元，及依債權轉讓 關係、租賃契約關係請求被告林應慧返還押金3 萬元。四、又原告引用前述先位請求之主張，再為備位之主張聲明如下 述：
⒈若鈞院認為原告對被告林應慧、全國電子請求回復原狀不得 時，則備位聲明被告林應慧、全國電子應連帶給付原告568 萬2875元。蓋①此部分之請求包括，房屋重建部分每坪含建 築師費用、建築費用、水電裝設費用、洗手間二間之費用、 裝潢費用，管理費，15年租金所失利益。②依據市場行情每 坪重建費用應不低於5 萬元，小坪數之建築費用單價又較高 。鳳松路73之1 號範圍55平方公尺＝16.64 建坪房屋×5 萬 元＝83萬1875元。③再依民法216 條規定，請求所失得收取 租金利益15年，可有之每月租金收入2 萬6950元×12個月× 15年＝485 萬1000元。④故原告請求賠償損害之金額為：回 復原狀費用83萬1875元＋所失利益485 萬1000元＝568 萬28 75元。
⒉又被告全國電子使用鳳松路73號房屋及鳳松路73-1號房屋北
側一部分，每月支付租金17萬5000元，被告林應慧其無權占 有部分依比例15.4％，應有每月2 萬6950元之不當得利，如 前先位聲明所述，故被告林應慧自103 年5 月8 日起至105 年9 月21日（即遭火災濃煙燻黑日）止，應有不當得利金額 共71萬3367元（計算式：17萬5000元×15.4％= 2 萬6950元 。2 萬6950元×26.47 月＝71萬3367元），認被告林應慧給 付原告，並聲明如下述備位聲明第二項所示。
⒊備位訴之聲明第三項：同先位訴之聲明第四項。 ⒋綜此，爰以民法第184 條第1 項前段請求侵權行為損害賠償 求權，及依民法第213 、214 、215 及216 條規定請求給付 568 萬2875元，及民法第179 條不當得利返還請求權、第 184 條第1 項前段損害賠償之規定，請求被告林應慧應返還 租金之不當得利71萬3367元及24萬元。及依債權轉讓關係、 租貨契約關係或不當得利請求被告林應慧返還押金3 萬元。五、原告聲明求為判令：
㈠先位訴之聲明：
一、被告林應慧與全國電子股份有限公司應連帶回復原狀並 返還高雄市○○區○○路00○0 號範圍之二個樓層55平 方公尺房屋給原告。
二、被告林應慧應給付原告71萬3367元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 三、被告林應慧與全國電子股份有限公司，應連帶自105 年 11月4 日翌日起至房屋回復原狀日止，每日給付原告89 8 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百 分之5計算之利息。
四、被告林應慧應給付原告27萬元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
五、原告願以銀行不記名定期存單以供擔保，請求為假執行 。
六、訴訟費用由被告連帶負擔。
㈡備位訴之聲明：
一、被告林應慧與全國電子股份有限公司應連帶給付原告56 8萬2875元。
二、被告林應慧應給付原告71萬3367元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 三、被告林應慧應給付原告27萬元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
四、原告願以銀行不記名定期存單以供擔保，請求為假執行 。
五、訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告方面：
一、被告林應慧則以：
㈠被告林應慧否認占用原告所有建物即鳳松路73-1號房屋。 1.被告林應慧所有建物即鳳松路73號房屋，原為林王素遲所有 （房屋興建完工日之新增建分別為75年12月20日及76年3 月 30日），林王素遲於103 年5 月間將鳳松路73號房屋贈與被 告林應慧，至鳳松路73-1號房屋則原為家父林景元所有（房 屋興建完工日為76年3 月30日），並於92年5 月間將鳳松路 73-1號房屋贈與原告，兩屋係先後所建，且均為鐵皮屋結構 ，而被告與原告受贈房屋以前，數十年間，父母使用房屋均 無爭議，且原告受贈房屋後10餘年，亦未見原告對於房屋「 界址」有何主張或議論，足證兩屋之使用範圍應屬清楚。原 告主張被告占用及應負損害賠償責任，應負舉證責任。又原 告於107 年7 月23日書狀提出之原證24即兩屋火災後重建之 照片，主張兩屋間遺留之舊圍（磚）牆係兩屋界線，惟被告 否認該牆為兩屋界址，查兩屋火災前原均係鐵皮屋結構，該 圍（磚）牆與鐵皮屋結構明顯不符，且該圍（磚）牆為片斷 不全，顯非屋界至明。又原告提出之鳳山地政複丈日期105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之A 、A'、B 、C 及C'等僅 為當時使用現況位置圖，並非屋界之測量，而原告所舉證人 即涼水攤營業承租人，卻分別曾與林王素遲、被告及原告等 人簽立租賃契約書，如何能證明該證人詳知兩屋之屋界？故 原告主張上開舊圍（磚）牆係兩屋界線，顯屬無據。又該圍 （磚）牆左側區域原為林王素遲生前出租他人經營店家達10 餘年，被告林應慧自103 年5 月間受贈鳳松路73號房屋後， 係於103 年10月間改以被告林應慧之名義出租至104 年8 月 間，被告受贈鳳松路73號房屋後，均依受贈前林王素遲使用 之現狀及範圍使用房屋，絕無占用原告之房屋可言，而103 年10月1 日前之租約乃原屋主即家母林王素遲所簽，並非被 告林應慧。至於105 年9 月21日火災後，被告係於原告拆除 重建後始拆除自己房屋修建，更為避免原告藉機找砸興訟， 並退縮進行修建，亦即，被告所拆除者為被告自己之房屋， 不可能拆到原告之房屋，原告主張兩屋間遺留之舊圍（磚） 牆係原兩屋界線云云，顯屬無據。原告復訴請被告應負回復 原狀等賠償責任，亦屬無稽。
2.另原告所有鳳松路73-1號建物全部，係占用被告林應慧及其 他共有人共有之鳳山區文英段3 地號土地，依鈞院另案103 年度重訴字第238 號民事判決，原告須拆除該建物並將佔用 土地返還被告林應慧及全體共有人，嗣被告林應慧及共有人 提供擔保金申請假執行，惟在原告提免為假執行擔保金後，
該案現由臺灣高等法院高雄分院繼續審理中。
㈡又被告林應慧仍否認占用原告所有建物即鳳松路73-1號房屋 。但若認為被告林應慧有占用原告鳳松路73-1號房屋，而應 負不當得利之責任，則：被告林應慧出租予被告全國電子係 自103 年6 月1 日起至105 年9 月21日（火災發生毀損日） 止、被告林應慧出租予涼水攤係自103 年10月間起至104 年 8 月間止，應以此計算不當得利之期間；再者，被告林應慧 亦以對原告之債權主張抵銷等語為辯。
二、被告全國電子則以：
我們與房東即被告林應慧有租約存在，也都依約履行，我們 沒有佔用到原告的房子，都是在租約的範圍內使用，沒有使 用到原告的部分。援用被告林應慧的陳述。我們確實一、二 十年都是這樣承租等語為辯。
三、被告均聲明：請求駁回原告之訴。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷三第130至131頁）一、原告林應專與被告林應慧為兄弟，各係訴外人林景元、林王 素遲之長子、五子。林王素遲與林景元於39年11月8 日結婚 ，林王素遲與林景元之子有兩造、林應昇、林應然、林應華 。
二、高雄市○○區○○路00號房屋坐落在高雄市○○區○○段0 地號土地，建築完成日為75年12月20日、76年3 月30日，所 有權第一次登記為103 年5 月1 日，所有權登記名義人係林 王素遲（權利範圍：全部）。林王素遲係於103 年5 月8 日 以贈與為原因，移轉73號房屋之所有權登記予林應慧（權利 範圍：全部），因而73號房屋登記所有權人現為被告林應慧 。
三、林景元於76年3 月30日出資興建高雄市○○區○○路0000號 房屋，興建時，有林王素遲同意林景元使用該建物即73-1房 屋所坐落之高雄市○○區○○段0 地號土地之同意書。73-1 號房屋之所有權第一次登記為92年4 月7 日，所有權登記名 義人係林景元（權利範圍：全部）。林景元係於92年5 月29 日以贈與為原因，移轉73之1 房屋之所有權登記予原告林應 專（權利範圍：全部），因而73-1房屋登記所有權人現為原 告林應專。
四、被告全國電子（即全國電子鳳松門市）係於87年4 月27日領 有改制前高雄縣政府營利事業登記證（即全國電子鳳松門市 ），營業所在地在高雄市○○區○○路00號（改制前高雄縣 ○○市○○路00號），並於87年5 月1 日起開始營業迄今； 林王素遲係自87年5 月1 日起即與被告全國電子股份有限公 司（即全國電子鳳松門市）簽訂房屋租賃契約書，所出租之
租賃物為高雄市○○區○○路00號房屋，並於每次租約到期 後，以相同租賃物為租約之內容續約，直到103 年6 月1 日 起出租人改為被告林應慧，租約之租賃物範圍直至訴外人楚 衛民於105 年9 月21日縱火（即高雄地檢105 年度偵字第00 000 號案件）前，係與林王素遲出租予被告全國電子股份有 限公司之租賃物範圍相同一致。
五、林王素遲於101 年10月1 日起與訴外人李郭碧蓮簽約，約定 出租範圍為「鳳山市鳳松路菜市場約10餘坪」即鳳山地政複 丈日期為105 年7 月26日之土地複丈成果圖標示C （32平方 公尺）及C'（1 平方公尺）之範圍（見本院卷一第162 頁土 地複丈成果圖、同卷第124 頁勘驗照片），每月租金為1 萬 5000元；被告林應慧接續於103 年10月1 日起與李郭碧蓮簽 訂租賃契約，將同一租賃標的範圍出租予李郭碧蓮，租金亦 約定為每月1 萬5000元。被告林應慧與李郭碧蓮之租約已於 104 年8 月31日終止租賃關係。
六、73-1房屋坐落在高雄市○○區○○段0 地號土地上，該筆土 地現於地政機關之登記所有權人為被告林應慧及訴外人林應 昇、林應然、林應華四人共有。
肆、本院之判斷：
一、原告主張其所有之鳳松路73-1號房屋北側（即鳳山地政複丈 日期105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 、C 及C'部分 ），遭被告林應慧無權占用，並各以每月租金17萬5000元、 1 萬5000元出租予被告全國電子營業、李郭碧蓮，被告林應 慧、全國電子復於105 年9 月21日火災後，竟共同強拆前開 原告所有之該土地複丈成果圖標示之B 部分房屋等情，此經 被告林應慧否認其出租予被告全國電子、李郭碧蓮營業之房 屋包含有原告所有之建物一部，亦否認其於火災後有拆除原 告所有建物之事、被告全國電子則亦否認承租範圍有占用到 原告所有之建物等語。原告並以主張其為該土地複丈成果圖 標示之B 、C 及C'部分所有權人之事實，於本件為前開先位 訴之聲明及備位訴之聲明，故本件首應審究者厥為：鳳山地 政複丈日期105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 、C 及 C'部分，是否為原告所有鳳松路73-1號房屋北側一部分？經 查：按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使 不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列 。故因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有 權（最高法院41年台上字第1039號判例、85年度台上字第10 0 號裁判意旨參照）。查林景元於76年3 月30日出資興建鳳 松路73-1號房屋，而林景元就73-1號房屋完成所有權第一次 登記之時間為92年4 月7 日，此為原告及被告林應慧所不爭
執，並有鳳山地政土地登記申請書暨申請資料（見本院卷二 第188 至191 頁）可證，由此可知，鳳松路73-1號房屋自興 建完成76年3 月30日起至92年4 月6 日完成所有權第一次登 記前一日止之期間，係屬「未完成建物所有權登記」之建物 。本件原告主張被告林應慧出租予被告全國電子供營業使用 之房屋，其中為二層樓建築，面積共55平方公尺部分（即鳳 山地政複丈日期105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 部 分）、及出租予訴外人李郭碧蓮經營涼水攤店（即該土地複 丈成果圖標示之C 及C'部分），為原告所有鳳松路73-1號房 屋北側一部分等語，但原告就所主張前開部分建物之所有權 歸屬為原告所有之事實，並未提出足資證明並特定其具體範 圍之證據，理由如下：
㈠查林王素遲自87年5 月1 日起即與被告全國電子簽訂房屋租 賃契約書，所出租之租賃物為高雄市○○區○○路00號房屋 ，並於每次租約到期後，以相同租賃物為租約之內容續約， 直到103 年6 月1 日起出租人改為被告林應慧，租約之租賃 物範圍直至訴外人楚衛民於105 年9 月21日縱火前，係與林 王素遲出租予被告全國電子之租賃物範圍相同一致之事實， 此為兩造所不爭執，由此可知，被告全國電子於火災前承租 作為營業店面之租賃標的範圍，並未因出租人為林王素遲或 被告林應慧而有不同，僅因被告林應慧於103 年5 月間因受 林王素遲贈與而取得鳳松路73號房屋移轉登記為房屋所有權 人，承租人即被告全國電子始繼續於103 年6 月1 日起與被 告林應慧簽約續租，亦即，承租範圍始終為「鳳松路73號建 物全部」，此亦可由本院105 年7 月26日勘驗當時之現況， 係以夾層方式隔為上、下二層，並由被告全國電子鳳松門市 供作倉庫及洗手間使用一情可知，且該空間與隔鄰之鳳松路 73之1 號房屋間，係以完整之共同壁完全區隔，並無任何通 道、門窗、冷氣孔或其他孔道相通，顯見該處空間於結構上 係屬鳳松路73號房屋內不可分割之部分，此有本院105 年7 月14日勘驗筆錄、勘驗照片等可證（見本院卷一第120 至12 2 頁、第130 頁至135 頁），而鳳松路73號房屋亦自始由林 王素遲為所有權人並占有使用、收益，被告林應慧僅係自林 王素遲受贈鳳松路73號房屋而已，全未更動該房屋之隔間狀 況，此經被告陳述在卷，核與原告陳述稱：「…為配合全國 電子使用空間的關係，所以全國電子在第一次與林王素遲簽 約時的使用範圍，就是複丈成果圖標示之A （277 平方公尺 ）及A'（（26平方公尺）及B （55平方公尺）。」等語相符 （見本院卷三第41頁反面），並有全國電子股份有限公司10 7 年1 月17日函附之房屋租賃契約書影本在卷可佐（本院卷
三第3 至7 頁），本院亦會同原告及被告林應慧及地政人員 現場勘測在卷，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所105 年 11月3 日高市地鳳測字第10571145000 號函暨土地複丈成果 圖足據（見本院卷一第161 頁至第162 頁），則原告所指前 開土地複丈成果圖標示B （55平方公尺）部分，自87年5 月 1 日出租予被告全國電子起，於構造及使用上，顯然係屬鳳 松路73號整體房屋之一部，並非獨立之建築物之事實，堪以 認定為真。
㈡又本院於107 年7 月29日依原告之聲請向鳳山地政事務所函 詢：是否可在鳳山地政複丈日期105 年7 月26日土地複丈成 果圖上，套繪高雄市○○區○○路00號房屋即8977建號之建 物測量成果圖（含高雄縣政府建設局使用執照1 份）、高雄 市○○區○○路00○0 ○○○0000○號之建物測量成果圖（ 含高雄縣政府建設局使用執照2 份），明確標示高雄市○○ 區○○路00號房屋、73之1 號房屋之交界線，業經鳳山地政 事務所於107 年9 月4 日高市地鳳測字第10770907200 號函 覆稱：「二、經查附件一之土地複丈成果圖中標示Ａ部分及 Ｂ、Ｃ部分中間間隔線係原告及被告共同指定位置而非旨揭 73號及73之1 號房屋之交界線，另查實地指定位置疑似毀損 不存在，因土地複丈成果圖係依據量測共同指定位置再套疊 地籍圖而測繪出成果，無法明確標示旨揭兩房屋之交界線， 先予敘明。三、查旨揭兩房屋皆為依據建物使用執照及竣工 圖辦理轉繪成附件二、三之建物測量成果圖，惟因建物測量 成果圖中位置圖成圖比例尺不同致無法套疊且旨揭兩建物分 界線在地籍圖上並無實際地籍分割線，僅能依現場指定位置 測繪於土地複丈成果圖上。」（見本院卷三第106 頁），則 本件無從以鳳松路73-1號房屋建物測量成果圖確定鳳松路73 號房屋、鳳松路73-1號房屋在土地複丈成果圖標示處之交界 線，進而無從認定原告主張鳳山地政複丈日期105 年7 月26 日之土地複丈成果圖所標示之B 、C 及C'部分，屬原告所有 一節為真，參以原告提出之鳳松路73-1號房屋建物測量成果 圖記載建物主體構造為鋼鐵造、加強磚造一層（即地面層） 之記載（見本院卷一第7 頁），則亦可知鳳松路73-1號房屋 並非二層樓之構造，亦與前開土地複丈成果圖標示B 部分之 構造不同。故本件無從認定原告主張鳳山地政複丈日期105 年7 月26日之土地複丈成果圖標示之B 、C 及C'部分為鳳松 路73-1號房屋之一部之事為真。
㈢再者，林景元就鳳松路73-1號房屋於92年4 月7 日為所有權 第一次登記之前，該屋北側一部分即鳳山地政複丈日期為10 5 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 部分顯然在客觀上已
失其存在，已詳如前述㈠之說明，也因如此，林王素遲方能 將租約所約定出租予被告全國電子作為營業店面用途之租賃 標的物，交付予被告全國電子占有並供其營業使用，而「未 完成建物所有權登記」之建物，並無所有權之可言，僅為事 實上之存在，倘「未完成建物所有權登記」之建物全部或一 部，事實上已不存在，自無從再依法律行為（如贈與、買賣 ）取得所有權，亦即，林景元就鳳松路73-1號房屋於92年4 月7 日為所有權第一次登記時，該建物事實上存在之範圍始 為林景元就該建物取得所有權之範圍，嗣後林景元雖於92年 5 月29日移轉登記鳳松路73-1號房屋所有權予原告，無從使 原告依此項法律行為取得該建物事實上已不存在部分之所有 權。至原告具狀所稱比對本件兩建物之建物測量成果圖與鳳 山地政複丈日期為105 年7 月26日土地複丈成果圖標示處之 尺寸等語（見本院卷三第45頁正反面、第104 頁反面），但 查，原告所比對之本件兩建物建物測量成果圖係以案附使用 執照竣工平面圖所轉繪，此有高雄市政府地政局鳳山地政事 務所107 年1 月9 日高市地鳳登字第10770020100 號函（見 本院卷二第187 頁）可證，準此，本件兩建物之建物測量成 果圖既然並非地政機關受理該兩建物所有權第一次登記時， 經實際測量而繪製，則該尺寸僅為圖面上之記載，原告以該 轉繪製成之建物測量成果圖而為之比對，縱然無誤，亦難以 證明林景元就鳳松路73-1號房屋於92年4 月7 日為所有權第 一次登記時，該鳳松路73-1號房屋事實上存在之範圍。從而 ，原告主張鳳松路73-1號房屋北側（即鳳山地政複丈日期10 5 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 、C 及C'部分）之所 有權係屬於原告所有云云，無從採認。
㈣關於原告所指李郭碧蓮涼水攤即土地複丈成果圖標示之C 及 C'部分，查該涼水攤係林王素遲於101 年10月1 日起與訴外 人李郭碧蓮簽約，約定出租範圍為「鳳山市鳳松路菜市場約 10餘坪」即鳳山地政複丈日期為105 年7 月26日之土地複丈 成果圖標示C （32平方公尺）及C'（1 平方公尺）之範圍（ 見本院卷一第162 頁土地複丈成果圖、同卷第124 頁勘驗照 片），每月租金為1 萬5,000 元之事實，為原告及被告林應 慧所不爭執，又證人許郭碧足於本院審理時證稱：伊與李郭 碧蓮一起賣涼水，院卷第124 頁照片上的涼水攤是伊跟李郭 碧蓮一起賣涼水的位置，從一開始伊跟李郭碧蓮賣涼水時就 是這個範圍，沒有變過。起先是跟林王素遲租，我們都叫他 林媽媽，也就是原告與被告的媽媽，承租人是以李郭碧蓮的 名義簽約，租金一個月1 萬5000元，押租金3000元，在一開 始租的時候，就給林王素遲等語（見本院卷三第131 頁），
足認李郭碧蓮承租之涼水攤即該土地複丈成果圖標示之C 及 C'部分，原係由林王素遲出租予李郭碧蓮無訛，故該出租予 李郭碧蓮營業處所顯然係由林王素遲占有、而非由林景元占 有，故而林王素遲方得以出租予李郭碧蓮營業使用，並收取 租金，參以林王素遲出租予李郭碧蓮之租賃標的物係記載「 鳳山市鳳松路菜市○○00○○○○○○○○○路0000號房屋 ，則原告主張土地複丈成果圖標示之C 及C'部分，原係屬林 景元所有鳳松路73-1號房屋建物北側一部分，原告因贈與原 因自林景元受讓移轉所有權，而為所有權人一事，顯然有疑 。按原告就此主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條 規定，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段規 定甚明。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判 例參照）。從而，原告主張被告林應慧出租予訴外人李郭碧 蓮經營涼水攤店（即該土地複丈成果圖標示之C 及C'部分） ，為原告所有鳳松路73-1號房屋北側一部分，亦屬不能證明 ，故原告此部分主張，洵屬無據，無從憑採。
㈤至原告以107 年9 月12日、同月20日調查證據聲請狀及最後 言詞辯論期日再次聲請囑託鳳山地政事務所測量鳳松路73號 房屋、鳳松路73-1號房屋在文英段3 地號土地現況之調查事 項，查本件鳳松路73號房屋、鳳松路73-1號房屋於105 年9 月21日發生火災後，被告已進行建物之修繕，此為原告及被 告林應慧所不爭執，並有高雄市消防局106 年3 月23日函暨 火災原因調查鑑定書、高雄市政府工務局106 年8 月16日函 暨申請修繕許可等件（見本院卷二第1 至70頁、見本院卷三 第29至31頁）可佐，又原告於本院審理時亦陳稱：「（問： 火災過後的建物現況，全國電子的營業空間仍然相同嗎？） 答：火災之後全國電子使用範圍有縮小，就是減少勘驗現場 圖Ｂ（55平方公尺）的部分，沒有蓋新的房子上去，…。」 等語（見本院卷第42頁），並有原告提出原證23照片1 張（ 見本院卷三第32頁）足證，顯見原告主張之鳳山地政複丈日 期為105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 部分，現已不 存在；另就李郭碧蓮承租涼水攤店面面寬，證人許郭碧足於 本院證稱：「（問：妳看原證26〈本院卷卷3 第49頁〉的照 片上面顯示你承租店面的牆是跟火災前相同還是有內縮？） 答：有內縮一點等語（見本院卷三第132 頁反面），則該處 範圍已與火災前已有不同，而現在該涼水攤出租人已經是原 告而非被告，故本院認為原告此項調查之聲請核無必要，應
予駁回。
㈥綜據上述，本件原告主張被告林應慧將「原告所有」之高雄 市○○區○○路00○0 號房屋北側之一部分出租予被告全國 電子、李郭碧蓮，並無依據。故原告依民法第184 條第1 項 前段、同法第213 條、同法第179 條之規定，先位聲明請求 被告林應慧、全國電子應連帶回復原狀並返還高雄市○○區 ○○路00○0 號範圍之二個樓層55平方公尺房屋給原告；及 被告林應慧應給付原告71萬3367元不當得利及自起訴狀送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；及被告 林應慧與全國電子，應連帶自105 年11月4 日翌日起至房屋 回復原狀日止，每日給付原告898 元所失租金利益及自起訴 狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息； 及被告林應慧應給付原告27萬元及自起訴狀送達翌日起至清 償日止按週年利率百分之5 計算之利息。均無理由，應予駁 回。
二、又本件原告另引用前述先位請求之主張，再為備位之主張聲 明，但原告備位聲明部分，原告據以主張之事實亦為其所有 之高雄市○○區○○路0000號房屋北側之一部分原遭被告林 應慧出租予被告全國電子、李郭碧蓮，嗣火災後，被告竟共 同拆除土地複丈成果圖標示之B 部分，而主張若認為回復原 狀不得時，訴請被告損害賠償等語，則原告備位聲明係因情 事變更而變更或追加聲明，其主張之原因事實亦為鳳山地政 複丈日期105 年7 月26日土地複丈成果圖標示之B 、C 及C' 部分係為「原告所有」之鳳松路73-1號房屋一部分，但原告 之前開所有權歸屬之主張，已無可採，詳如前述理由。從而 ，原告依民法第184 條第1 項前段、同法第213 、214 、21 5 及216 條規定及同法第179 條規定，訴請被告林應慧與全 國電子應連帶給付原告568 萬2875元；被告林應慧應給付原 告71萬3367元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率 百分之5 計算之利息；被告林應慧應給付原告27萬元及自起 訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息 。均無理由，應予駁回。
三、綜上，原告所提先位之訴及備位之訴，均無理由，應予駁回 。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不 應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
鳳山簡易庭 法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書 記 官 邱靜銘
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