高雄高等行政法院判決
107年度訴字第31號
民國107年9月25日辯論終結
原 告 林大樹（兼如附表所示11人之被選定人）
鄭文斌（兼如附表所示11人之被選定人）
被 告 高雄市政府交通局
代 表 人 黃萬發
訴訟代理人 錢宜玲
吳契輝
郭長隆
上列當事人間高雄市愛河水域管理自治條例事件，原告不服高雄
市政府中華民國105年2月4日訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分（被告民國104年7月7日高市交運監字第1 0435096200號、第00000000000號、第00000000000號、第00 000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第000 00000000號、第000000000000號、第00000000000號、第000 00000000號、第00000000000號、第00000000000號函）關於 罰鍰部分均撤銷。
二、確認原處分關於命原告於104年7月12日前駛離愛河水域部分 為違法。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告代表人原為陳勁甫，嗣於訴訟繫屬中變更為黃萬發 ，已由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（ 第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者 ，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖 有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項 、第2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴聲明原 為：「訴願決定及原處分（被告民國104年7月7日高市交運 監字第10435096200號、第00000000000號、第00000000000 號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000
號、第00000000000號、第000000000000號、第00000000000 號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000 號函）均撤銷。」惟因原告已於104年7月7日下午將船舶駛 離愛河水域，原處分關於命原告於104年7月12日前駛離愛河 水域部分，業已執行完畢而無回復原狀之可能，原告為此將 訴之聲明變更為：「1、訴願決定及原處分（被告104年7月7 日高市交運監字第10435096200號、第00000000000號、第00 000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第000 00000000號、第00000000000號、第000000000000號、第000 00000000號、第00000000000號、第00000000000號、第0000 0000000號函）除命原告於104年7月12日前駛離愛河水域外 均撤銷。2、確認原處分關於命原告於104年7月12日前駛離 愛河水域部分為違法。」核其變更後訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變，且被告亦同意原告所為訴之變更 ，依前揭規定，應予准許。又原處分係裁處罰鍰並限期駛離 愛河水域，故原告聲明第1項：「訴願決定及原處分（被告 104年7月7日高市交運監字第10435096200號、第0000000000 0號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000 號、第00000000000號、第00000000000號、第000000000000 號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000 號、第00000000000號函）除命原告於104年7月12日前駛離 愛河水域外均撤銷」等語，即係訴請撤銷原處分關於罰鍰部 分之意，併此敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:
被告稽查人員於104年7月7日執行高雄市愛河水域違規停泊 船舶稽查時，發現原告所有船舶（下稱系爭船舶）有未經許 可，即停泊於前開水域之情事，乃拍照存證。案經被告核認 原告均違反高雄市愛河水域管理自治條例（下稱愛河自治條 例）第6條規定，爰依同自治條例第14條規定，於104年7月7 日以高市交運監字第10435096200號、第00000000000號、第 00000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第0 0000000000號、第00000000000號、第000000000000號、第0 0000000000號、第00000000000號、第00000000000號、第00 000000000號處分書（以上合稱原處分）各裁處原告罰鍰新 臺幣（下同）6,000元，並載明：「自本處分書送達後，如 逾104年7月12日仍未駛離愛河水域船舶，將依規定再處以新 臺幣10,000元罰鍰。」原告不服，提起訴願，經遭訴願駁回 ，遂提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院105年度簡字第41 號行政訴訟判決訴願決定及原處分均撤銷，被告不服，提起
上訴，經本院106年度簡上第60號判決將原判決廢棄，發回 臺灣高雄地方法院行政訴訟庭，復經臺灣高雄地方法院以10 6年度簡更（一）字第2號行政訴訟裁定移送本院審理。二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、小船管理規則雖對總噸位未滿20噸之動力船舶設備有規範 ，對於停泊處所並未設限，內河航行規則第23條則規定船 舶不得在河道中流或交叉轉彎處停泊，除外，未見其他中 央法令有管制之明文。而愛河水域雖係高雄市政府所管轄 之河川，然仍屬內河航運，103年9月4日公布施行之愛河 自治條例，其所遵循者亦不脫內航行規則，再者，高雄市 政府為管理維護愛河水域之景觀與環境品質、發展愛河觀 光功能而制定愛河自治條例，雖非法所不許，然關於20噸 以下小型漁舢舨於愛河上之航運，應不屬於地方制度法第 18條直轄市之自治事項內，且愛河自治條例第6條第2項已 明文規定，愛河水域內船舶或浮具之通行或停泊，準用內 河航行規則，可見愛河自治條例規定之行政法上義務，仍 應遵循交通部公告施行之內河航運規則，不得逾越。又並 無任何法律授權直轄市或縣（市）政府得就有關小船內河 航運事項要求預先同意或改正並予裁罰之權限，則愛河自 治條例第6條第1項及第14條規定，對小船於內河航運停泊 等事務訂定自治條例，規定愛河水域之航行需得其同意， 否則予以裁罰，已限制人民合法權利；且事實上除了可為 市府賺取觀光財之觀光船隻外，其他原本停泊於愛河之小 船通通被趕走，被迫至已擁塞不堪之港口停泊。則愛河自 治條例未取得法律授權，逕對人民之權益加諸法所無之限 制，並對違反者課以罰鍰，顯然已逾越憲法所劃分之地方 自治立法權與行政執行權。另愛河自治條例第6條第1項停 泊之禁止及第14條課予處罰之規定，違反法律保留原則及 法律優位原則，依地方制度法第30條第1項規定而無效， 於具體個案即應拒絕適用。原告縱未經被告同意而於蓮花 颱風警報期間將小船停泊於愛河水域，亦無愛河自治條例 第6條第1項所示義務之違反，被告不得援引同自治條例第 14條規定予以處罰。
2、愛河自治條例第6條第1項於103年9月4日制定前，依據內 河航行規則第23條第2項規定，僅禁止船舶停泊於河道中 流或交叉轉彎處，原告數十年來，除颱風期間當然可將小 船停泊於愛河口沿岸避難外，其餘未捕魚時間，小船均可 於愛河口沿岸停泊，當時愛河並沒有觀光船，只有像原告 靠人之小型漁舢板往來。然近年來高雄市政府為發展觀光
，只讓太陽能愛之船及水陸觀光船航行於愛河，並以航行 安全為由，將已為數甚少之小型舢板船趕出愛河，不駛離 則予以連續開罰。原告之小船早於愛河自治條例施行前， 即已合法停放愛河河口10年，被告長期允許原告之小船於 愛河口之停泊資格，使原告形成信賴利益，即須遵守信賴 保護原則。即若涉及法規之變更，或將來訂定之新規範予 以限制人民行使已受信賴保護之權益，在信賴保護原則的 要求下，若新法規不利於人民，則新法規須採取合理之補 救措施，或訂定過渡期間之條款，而不得斷然地直接適用 於人民既已存在的法律關係（司法院釋字第525號、第589 號解釋參照）。愛河自治條例訂定後，對於船舶進入愛河 水域雖採許可制，但實際上對原告之小型舢板船而言，實 已無機會進入，且被告要求原告改停泊之鼓山漁港第二船 渠，早已不堪負荷，遇上颱風期間更是擁擠不堪、一位難 尋，市府為發展觀光而剝奪原告原有停泊愛河口之權利， 連帶影響原告之財產權，卻毫無制定任何過渡條款而直接 適用，更於104年3月4日至3月25日、104年4月2日至4月7 日對原告停泊於愛河口沿岸之小船進行裁處。愛河自治條 例限制原告數10年以來停泊於愛河口之行為，使合法變成 違法，卻無任何補償，自難謂無違反信賴保護原則，被告 本件裁罰處分即有違法。
3、因港口內浪花較大，小船常碰撞岸邊，且因港口潮差較大 ，低潮時常造成小船與碼頭底岩碰撞，船舶已生多處毀損 ，原告之小船於非颱風期間停泊於港口，都會因此發生毀 損，更不用說颱風期間，風大浪大及與其他船隻相互碰撞 下，甚至可能因損壞嚴重而導致沈船。原告不得已於104 年7月6日蓮花颱風海陸上警報期間將共12艘漁舢板駛進愛 河口靠岸停泊，確係為保護自身財產所必要，警報解除後 便立刻將小船駛離，足徵原告確係基於緊急避難所為。且 104年7月6日當時海上颱風警報發布後，風雨確實變大， 郊區港口之風浪當然比市內愛河大，縱被告於隔日裁處時 風雨變小，尚不得執此否認前述緊急避難之確定事實存在 。況於蓮花颱風警報期間，愛河水域停止一切水上交通活 動，無載客船舶往來，亦無工程之進行或任何賽事活動， 故原告之小船暫時靠岸停泊於愛河口，並未對於他人造成 任何損害或致生公共危險，自無避難過當可言。被告雖指 愛河口屬喇叭狀，於颱風期間逢雨勢強烈時，該區段水流 速度極快，亦將危害停在該處之原告之船舶，不符合緊急 避難要件云云。然被告亦自稱其於104年7月7日當天裁處 時，愛河水域尚屬平穩，如此即無其所稱「該區段水流速
度極快，亦將危害停在該處之原告船舶」之情。則原告於 颱風期間之特殊例外情形下，將小船暫時靠岸停泊於愛河 口，確實可以使小船躲避颱風之強大風雨，並避免與港口 內其他中大型船隻相互碰撞而損壞，符合緊急避難條件， 亦無避難過當，而依行政罰法第13條之規定，應不予處罰 。
4、縱認本件不應完全免罰，衡量當時為颱風警報期間，為避 免自己及他人之船舶遭遇緊急危難（碰撞毀損），其於颱 風來襲前雖未依愛河自治條例第6條第1項之規定取得被告 之同意，將所有共12艘舢舨船駛入愛河河口並靠岸停泊， 係出於不得已之行為所為緊急避難，無造成任何人員傷亡 或財物損失，故縱認避難行為過當而不應免罰，仍有行政 罰法第13條減輕之適用。愛河自治條例第14條罰鍰之法定 額度為3,000元至1萬元，且未排除行政罰法之適用，故對 該項罰鍰予以減輕時，依行政罰法第18條第3項後段規定 ，應於三分之一即1,000元至3,333元之範圍內予以裁處， 始屬適法。然被告卻對每艘船均裁處6,000元之罰鍰，顯 然過當，而有違行政罰法第13條及第18條第3項之規定。（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分除命原告於104年7月12日前駛離愛河水 域部分外（即關於罰鍰部分）均撤銷。
2、確認原處分關於命原告於104年7月12日前駛離愛河水域部 分為違法。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、愛河係屬高雄市之排水設施，依地方制度法第18條規定， 愛河之管理、船舶交通及觀光等事項係屬高雄市自治事項 ；依地方制度法第25條規定，高雄市就愛河之管理、船舶 交通及觀光等自治事項得制定自治規則。而愛河自治條例 係就高雄市自治事項制定之自治法規，而經高雄市議會三 讀通過，核屬自治條例，並依地方制度法第26條第4項， 報經行政院以103年8月13日院臺交字第1030045841號函准 予核定，復以103年9月4日高市府觀維字第10331469600號 令公布施行，係依地方制度法之授權訂定之自治條例，並 無違反憲法或法律保留之情事。且依地方制度法第30條第 1項規定，愛河自治條例僅於與憲法、法律或基於法律授 權之法規或上級自治團體自治條例發生牴觸情形時，始為 無效。而小船管理規則係交通部依船舶法第83條第1項規 定訂定，船舶法第83條第1項本即無授權主管機關交通部 就小船停泊地點為規範，交通部訂定發布之小船管理規則
自無從就小船停泊地點為任何規範，原告卻曲解為小船管 理、泊處所並未設限，而謂愛河自治條例第6條第1項及第 14條牴觸小船管理規則云云，誠有違誤。至於內河航行規 則僅為交通部職權頒訂之行政規則，並非基於法律授權之 法規，愛河自治條例自無與內河航行規則發生牴觸而無效 之情形。何況，內河航行規則第23條並無規定船舶除於河 道中流或交叉轉彎處外均得停泊，愛河自治條例第6條第1 項及第14條，規定船舶停泊愛河水域之限制及罰則，實無 何牴觸內河航行規則之情事。
2、原告空言主張其等小船於愛河自治條例施行前已停放愛河 河口數十年，並未舉證以實其說，已無可採。且原告之小 船為漁船，各有所屬船籍港，愛河水域屬於排水設施並非 漁港，被告從未給予原告等人之漁船允許停泊於愛河口之 停泊資格，縱原告曾長期停泊於愛河河口，然停泊於愛河 水域仍並非原告之實體法上權利，愛河自治條例第6條第1 項及第14條之施行並無致原告因信賴而生之實體法上利益 受損害。且高雄市政府海洋局原係希望原告之漁船回歸各 自船籍港，且各船倘依規劃停泊各該設籍港，碼頭及泊區 仍足敷使用，係原告所屬之高雄市動力小船漁民發展協會 為地利之便爭取停泊鼓山漁港二船渠，而過去鼓山漁港二 船渠僅約有30餘艘漁船停泊，並無不堪負荷、一位難求之 情況，高雄市政府海洋局亦全力協助原停泊愛河水域之小 船入泊旗津漁港、小港臨海新村漁港、彌陀漁港、興達漁 港及鼓山漁港，故原告之漁船並無因愛河自治條例第6條 第1項及第14條之施行而有無處停泊之情況，原告之漁船 於104年4月底前即均固定停泊於其等爭取停泊之鼓山漁港 第二船渠，鼓山漁港第二船渠並無擁擠不堪、一位難尋或 不適停泊之情事。原告於104年4月底前即已固定停泊於鼓 山漁港第二船渠，復於104年7月7日又停泊於愛河水域， 而遭被告裁罰，卻稱其等有信賴利益存在，系爭裁罰處分 違反信賴保護原則云云，誠無理由。
3、鼓山漁港二船渠原本即係依漁業使用需求加以規劃，此前 皆約有30餘艘漁船停泊，並無任何不適停泊之反應，且前 因原告所屬高雄市動力小船漁民發展協會無據陳稱鼓山二 船渠不適合停泊，縱其主張並非事實，高雄市政府海洋局 仍依其要求配合原告船隻入泊後之需求，除函請南巡局第 五岸巡總隊協助加強鼓山漁港巡邏勤務，維護漁港環境安 全秩序外，並分別於104年4月下旬及6月上旬在該會總幹 事及漁船主代表會勘確認下，增設漁港監視器並調整原監 視器角度，完成碼頭防舷材增設工程，原告主張其等之漁
船於非颱風期間停泊於鼓山漁港二船渠發生毀損，於颱風 期間，風大浪大與其他船隻相互碰撞，可能因損壞嚴重而 導致沈船云云，實非事實。
4、依據天然災害停止上班及上課作業辦法第4條規定，平均 風速須達7級以上得發布停止上班上課，然104年7月7日颱 風並未登陸，且高雄測站測得之最大風速平均僅為2.62級 風，故當日高雄市水域皆屬平穩，並未有緊急危難或不得 已之情狀存在，原告實難主張符合緊急避難之要件。再者 ，原告之漁船係停泊於愛河水域喇叭狀之出海口，屬愛河 河道縮減範圍，颱風暴雨期間，集水區上游夾帶大型漂流 物順愛河流下，原告之漁船恐阻滯大型漂流物，有影響愛 河排水通暢之虞，對防洪將生重大不利影響，故原告之漁 船停泊於愛河水域，對公益實有重大危害。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
原告於104年7月7日違反愛河自治條例第6條規定將系爭船舶 停泊於愛河口之行為，是否該當行政罰法第13條之緊急避難 ？
五、本院的判斷︰
（一）應適用的法令︰
1、愛河自治條例第3條第2項第2款、第3款：「愛河水域之管 理，其目的事業主管機關如下：……二、本府海洋局：愛 河水域漁業及供漁業使用之漁船、漁筏、舢舨之管理；採 捕或養殖水產動物之管理。三、本府交通局：愛河水域交 通、客船及非供漁業或水域遊憩活動使用之船舶或浮具之 管理。」
2、愛河自治條例第6條：「（第1項）船舶或浮具，非經本府 交通局許可，不得進入、通行、停泊愛河水域，或於愛河 水域經營客船營運。（第2項）愛河水域內船舶或浮具之 通行或停泊，準用內河航行規則。」
3、愛河自治條例第14條：「船舶或浮具未經許可進入、通行 、停泊於愛河水域者，由本府交通局處所有人、使用人或 管理人新臺幣三千元以上一萬元以下罰鍰，並命其限期離 去或禁止其通行或停泊；屆期未離去或仍為通行或停泊者 ，得按次處罰；必要時，本府交通局得逕行移置其船舶或 浮具至適當處所，其費用並得追償之。」
4、行政罰法第13條：「因避免自己或他人生命、身體、自由 、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰 。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。」（二）是依前揭愛河自治條例規定可知，愛河水域非經被告許可
，船舶或浮具均不得停泊於愛河水域。且原告等人所屬高 雄市動力小船漁民發展協會（下稱動力小船協會）於上開 自治法規制定前後，隨即於103年間向被告提出停泊許可 ，惟為被告所否准，然因原告等人持續以違反愛河自治條 例第6條規定之方式違規停泊於愛河水域，雖經被告命渠 等限期駛離仍未離去後，遂於104年2月至同年4月間，依 前揭愛河自治條例第14條規定分別對之科處罰鍰並命其限 期駛離。原告等不服前揭裁罰處分，對之提起訴願及行政 訴訟，經本院以105年11月10日104年度訴字第362號判決 認除部分處分尚未滿足愛河自治條例第14條中段「屆期未 離去」之要件而有處分違法情事外，其餘處分均屬適法， 且原告等人請求被告應作成准許渠等停泊於愛河水域之行 政處分為無理由，因而駁回原告等人此部分之起訴，嗣因 原告等不服，經聲明上訴後，業經最高行政法院以107年 1月25日107年度判字第60號判決駁回渠等上訴而告確定乙 節，有本院104年度訴字第362號判決、最高行政法院107 年度判字第60號判決各一份附卷可稽（見高雄地院105年 度簡字第41號卷1第197至213頁；本院卷第385至404頁） 。是原告提起本件訴訟初時主張愛河自治條例第6條、第 14條等規定違反法律優位及法律保留原則而無效，且伊等 非屬愛河自治條例第6條所稱之船舶或浮具，況伊等長期 停泊於愛河口卻未受補償，基於信賴保護，被告亦不得對 伊等處罰等事項，業於前案經本院及最高行政法院於判決 內詳予論述，本院不另贅述，合先敘明。
（三）次按行政罰法第13條規定係參考刑法第24條、德國違反秩 序罰法第16條所訂定之行政罰法上「緊急避難」法制。緊 急避難係阻卻違法之正當事由，倘為避免自己或他人之生 命、身體、自由、名譽或財產遭受緊急危難，而出於不得 已之行為且未過當者，如因而違反行政法上之義務，應具 有阻卻違法之正當事由，惟如避難行為未採取適當手段因 而過當者，尚不能認係阻卻違法之正當事由，惟其情可憫 ，故但書規定避難行為過當者得減輕或免除其處罰（立法 理由參照）。而構成行政罰法上阻卻違法正當事由之「緊 急避難」，其要件包括：（一）須有緊急危難存在：所謂 「緊急」，係指倘未立即採取避難措施，即無法阻止危難 之發生或擴大。而所謂「危難」，則係指自己或他人之生 命、身體、自由、名譽或財產有發生災難之可能性，至其 係肇因於自然災害或人為因素，固非所問。惟為避免「緊 急避難」制度遭不當濫用，而成為違反行政法上義務者之 遁詞，倘該危難係因行為人蓄意招致以便遂行其違反行政
法上義務行為，或行為人事前應防止、能防止而未防止， 導致該危難之發生，則均不屬之。（二）避難行為必須客 觀上不得已：即緊急避難行為在客觀上須係為達到避難目 的之必要手段。行為人因自己或他人之生命、身體、自由 、名譽、財產遭遇緊急危難，若非立即採取避難行為犧牲 他人法益，否則無法保全自己或他人法益時，固能主張緊 急避難，惟此避難行為須係足以挽救法益陷於急迫危險之 「必要手段」，亦即所犧牲之他人法益與所保全之法益間 ，已呈現不可避免之利益衝突現象，兩者僅能擇一存在， 不是喪失所要保全之法益，就是犧牲他人之法益，此時方 屬所謂「必要」。而「不得已」，則係指避難行為之取捨 ，祇此一途，別無選擇而言，如尚有其他可行之方法足以 避免此一危難，即非不得已之避難行為。（三）緊急避難 行為必須不過當：緊急避難行為在客觀上若已過當者，即 已超出緊急避難之範圍，構成避難過當，自不能阻卻違法 ，僅能減免處罰。而判斷有無過當之標準，係採「保護優 越法益原則」，亦即依「法益衡量理論」之觀點（包括法 益位階關係、法益受影響之程度、損害發生之可能性、被 犧牲者之自主決定權、危難是否來自於被犧牲者、法益對 於個別當事者所具有之特別意義及遭人強制之避難狀態等 因素），判斷避難者所保護之法益，是否較其所犧牲之他 人法益，具有顯著之優越性。（四）避難行為必須出於救 助意思：即行為人主觀上須係出於救助自己或他人生命、 身體、自由、名譽、財產之緊急危難的意思（最高行政法 院106年度判字第104號判決要旨參照）。由是觀之，緊急 避難既為法定之阻卻違法事由，理應就行為人主張之避難 時點，當時所存在之所有客觀事證具體評估行為人是否該 當上開要件，以便真實判斷行為人之違規結果是否已不具 行政處罰之非難性。
（四）經查：
1、原告所有之系爭船舶原有各自設籍之船籍港（分別設籍於 鼓山漁港、旗后漁港、小港臨海新村漁港、前鎮漁港、上 竹里漁港、旗津漁港、蚵仔寮漁港等處，見本院卷第279 頁），但於104年2月以前均向來停泊於愛河水域。嗣因高 雄市政府103年9月間頒行愛河自治條例，被告遂自104年2 月起，以原告等違反愛河自治條例第6條規定，依同條例 第14條規定對之裁罰，並於渠等違反限期駛離命令後再陸 續對之按次處罰（詳本院104年度訴字第362號判決附表， 附於高雄地院105年度簡字第41號卷1第212至213頁）。 2、後因原告以無適宜停泊港口遲不駛離愛河水域，而被告亦
稱除對之按次處罰外，將對該等違規船舶拖吊至鳳山國泰 汽車拖吊廠之際，於104年4月23日經高雄市議員黃柏霖出 面與高雄市政府協調，將原告等小船遷移安置於鼓山漁港 之二船渠（下稱鼓山二船渠，見動力小船協會104年4月27 日函，本院卷第275頁），參以被告科長蘇俊欽並二度以 電話致原告林大樹，表明其已要求高雄市政府海洋局（下 稱海洋局）儘速清理鼓山二船渠底部之鋼筋、石塊等物， 並催促原告林大樹通知其餘原告儘快將船舶遷移停泊至鼓 山二船渠等語（參見本院依原告所提電話錄音檔所為勘驗 紀錄，本院卷第296至297頁），故自104年4月以後，原告 所有系爭船舶即依前揭協調安置停泊於鼓山二船渠。另依 海洋局承辦人員劉彥芳所提鼓山漁港第二船渠範圍示意圖 及水深圖所示，停泊位置係在船渠底部、臨近排水箱涵出 口附近之位置（船渠略呈葫蘆形狀，惟嘴大、底小），10 4年3月間測得該處水深為-1.5m（高低潮差約70cm），左 側為高雄市政府運輸補給船停放地點，對岸則為軍事碼頭 （見高雄地院105年度簡字第41號卷1第192頁背面至193頁 背面；本院卷第167至169、179頁）。由於該停泊點靠近 污水處理廠之排水處，水位低時小船易被吸入涵洞，加以 吃水淺，動力小船協會遂以前揭104年4月27日函致高雄市 副市長許立明辦公室，稱為該處停泊安全之故，請求增設 簡易浮動碼頭、固定樁，以及疏浚底部棄置之鋼筋混泥土 及淤泥等物（見前揭卷）。惟海洋局於原告等人泊入鼓山 二船渠後，除函請南巡局第五岸巡總隊協助加強鼓山漁港 巡邏業務，維持漁港環境安全秩序外，僅分別於同年4月 下旬及6月上旬在動力小船協會總幹事及漁船主代表會勘 確認下，增設漁港監視器並調整原監視器角度、完成碼頭 防舷增設工程（見海洋局104年7月30日函，本院卷第218 頁），此為兩造所不爭，足認船渠底部直至104年7月底尚 未清理。
3、嗣104年7月初，蓮花颱風生成，從呂宋島北方向北移動欲 轉進巴士海峽，中央氣象局先於同年7月6日上午發布海上 颱風警報，同日下午18時30分發布陸上颱風警報，表示屏 東、高雄及臺南地區應嚴加戒備並防強風豪雨。原告所屬 動力小船協會總幹事即於陸上颱風警報發布後以電話向被 告表示鼓山二船渠不安全，渠等將停泊至愛河水域以防蓮 花颱風等語，但被告告以不得駛入愛河水域避颱，惟原告 等動力小船協會成員仍駕船於同日晚間駛入愛河口停泊以 為避難，被告隨即於翌日（7日）上午到愛河口察看，發 覺原告等動力小船協會所屬船舶仍違規前來停泊，遂拍照
取證後據以開罰，並作成本件原處分。後蓮花颱風進入巴 士海峽後，移動緩慢，同年7月7日後逐漸由北北東轉西北 移動，並未侵台，中央氣象局於同年7月7日上午解除陸上 颱風警報，原告於獲悉陸上颱風警報解除後，隨即於同日 下午駛離愛河水域並返回鼓山二船渠，其後中央氣象局亦 於同年7月9日凌晨解除海上颱風警報（見高雄地院105年 度簡字第41號卷1第51至52、186頁；本院卷第405至430頁 ）。
4、後於104年7月30日在關島東方海面復形成蘇迪勒颱風後， 其穩定向西北西移動，8月3日增強至強烈颱風，暴風圈有 250公里，同年8月8日清晨至上午中心由花蓮登陸並由雲 林出海，其中同年月7、8日陸上颱風警報範圍含括臺灣本 島各地（見本院卷第431至454頁）。而原告等人因前次颱 風駛入愛河水域避難而遭被告裁罰，故於本次蘇迪勒颱風 警戒期間遂停泊於鼓山二船渠，惟原告林大樹所有金泰隆 號船舶遭該次風浪拍擊，船底被石塊碰撞而毀損（見高雄 地院105年度簡字第41號卷1第54頁），足認颱風期間仍停 泊鼓山二船渠，確極可能造成船舶損害。
5、以上事實，有兩造分別提出之原告船籍港明細表、本院10 4年度訴字第362號判決、動力小船協會104年4月27日函、 本院勘驗原告庭提電話錄音紀錄、兩造先後於高雄地院及 本院提出鼓山二船渠停泊照片數幀、海洋局104年7月30日 高市海四字第10431928700號函、中央氣象局颱風警報發 布概況表（蓮花）、海上陸上颱風警報、104年度颱風調 查報告（蓮花、蘇迪勒）、金泰隆號小船毀損照片等文件 附卷可佐，堪信為真實。雖被告於本院引用前揭海洋局10 4年7月30日函文表示渠等「一貫立場係求原停泊愛河水域 之動力小船回歸各自船籍港，從未有該會所述大力推薦鼓 山二船渠之說法」，並稱被告科長蘇俊欽只是善意位於居 中協調立場，以免原告所有系爭船舶被拖吊至他處而已， 絕無同意並指示安置原告等動力小船遷移至鼓山二船渠等 語。惟查，證人即海洋局職員劉亦偉、劉彥芳於高雄地院 105年度簡字第41號案件審理時證稱：縣市合併後，整個 大高雄有17個漁港，漁港均開放給漁民使用，海洋局僅管 制漁船以外船舶須經申請，至於非高雄市籍之漁船要進本 市漁港停泊則要報備。而漁民所屬船舶並無固定停泊位置 ，基本上漁民會跟認識之人或經過他人接洽後與其他漁船 併靠在一起，海洋局不曾管制漁船停泊地點，也就是開放 漁港區讓漁民自己停放，也不拘船舶形式、大小，海洋局 不可能約束也不會比漁民更懂停泊地點之安全性，只是要
求漁民要空出主航道，不得影響主航道及漁業行為即可等 語（見前揭卷1第184至185頁）；另原選定人郭四農於高 雄地院審理時亦稱：漁船小船作業習性通常是當天往返， 最多兩天，所停泊的位置雖然並不是固定給哪一艘漁船停 泊，但漁民間大家彼此都有默契在會停泊其固定的位置， 因為停泊的位置會設置一些防撞措施，所以別的漁船不會 去停泊別人已經設置好防撞措施的位置停泊。不像大漁船 例如cp1、cp2、BK，進港時如果沒有空的位置可停泊，會 跟那裡停泊漁船的船主協調，纜繩綁在旁邊，用船錨固定 位置，所以他們船的停泊位置就不會固定，最多併二排、 三排，如果是在颱風期間就有可能併好幾排。所以小船通 常是停泊在固定的位置，自從原告不能停泊在愛河水域後 ，被趕到鼓山二船渠停泊後，原告就固定在那裡停泊了等 語（見前揭卷1第185頁）；佐諸原告林大樹於本院準備程 序亦稱：被安置到鼓山二船渠以前，被告曾建議可停泊到 蚵仔寮漁港，但該處甚遠，原告本來就不是生活在該處之 漁民，該地漁民也不讓原告停泊等語（見本院卷第214頁 ）。是由前揭證述及陳述情節觀察，高雄市漁船之船籍港 與其實際停泊港係屬二事，且其船籍港通常不等同於停泊 港。又，高雄市政府為貫徹愛河自治條例之施行，杜絕公 務船以外其他船舶及浮具停泊於愛河水域，勢必對向來停 泊於愛河水域之動力小船進行安置措施；佐諸鼓山二船渠 內灣原本一側為軍港，另一側為高雄市政府運輸補給船或 其他工作船停泊點，原告等動力小船現前停泊之鼓山二船 渠底部，事實上係從高雄市政府運輸補給船既有停泊地點 分割出一部分撥給原告等人停泊使用（參見原告於本院準 備程序之陳述，並為被告所不爭，且有兩造分別提出停泊 現場照片在卷，本院卷第151、159、167至169、179頁） ；復參被告科長蘇俊欽確數度電催原告等人遷移該址停泊 安置；海洋局又隨後執行該址巡防、監視器裝置、碼頭防 舷工程等安全措施，則觀諸前揭特定舉措，若無高雄市政 府之居間決策、安排及指揮各級機構一一執行前揭舉措， 原告亦無可能以自力及其少數人之決意即得停泊入鼓山二 船渠內，是被告前揭辯解，與事實不符，要難採信。（五）是由前揭查證事實可知，原告等動力小船於104年4月間被 遷移安置於鼓山二船渠之底部，該處水深不足1.5公尺， 水底又有遭棄置之鋼筋混泥土塊及淤泥，雖被告科長蘇俊 欽電話表示海洋局將作疏浚工程，但直至海洋局104年7月 30日發函時為止，均未曾施作；參諸證人劉亦偉在高雄地 院105年度簡字第41號案件提出之動力小船協會停泊照片
觀察，該處經海洋局立有告示牌表示「排水箱涵出口，禁 止停靠船舶」，但立告示牌之處卻同時有海洋局在碼頭所 設置之固定樁及防舷工程，以供原告等小船停靠（見前揭 卷1第193頁背面），證人劉亦偉亦證稱：「那裡吃水可能 不夠，就是水不夠深，因排水區可能會有污泥，穩定度不 好，船舶容易受損。」等語（見前揭卷1第184頁）；佐諸 原告林大樹所有小船金泰隆號，確於104年8月蘇迪勒颱風 警戒期間因停泊鼓山二船渠底部導致船底碰撞該船渠底部 石塊而毀損，故由前揭事實觀察，足見鼓山二船渠底部於 104年7月6日蓮花颱風來襲前夕，尚非足以抵擋颱風之安 全處所。此外，颱風係指西北太平洋上中心持續風速每秒 17.2公尺或以上的熱帶氣旋，由於其所到之處經常造成人 命及財產之重大損害，因此防颱準備本為西北太平洋沿岸 國家人民於夏秋二季必備之工作，然颱風行走路徑及威力 瞬息萬變，國人向來均委諸中央氣象局發布之觀測資料及 警報通知。而依前揭查證事實，中央氣象局於104年7月6 日下午18時30分發布海上及陸上颱風警報已敘明蓮花颱風 暴風圈已近入巴士海峽，對臺灣南部陸地構成威脅，而依 被告所提104年7月6日晚間風力觀測資料亦顯示當時瞬間 最大風速已達6.8級（見高雄地院前揭卷1卷第173頁），