臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第480號
原 告 林清益
參 加 人 林枝清
被 告 祭祀公業林河
特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林清發
林東諺
林清民
林天賜
林秋富
林弈樟
林同安
林同仁
共 同
訴訟代理人 洪鐶珍律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國107 年10月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。參加費用由參加人負擔。 事實及理由
一、原告主張：被告祭祀公業林河之享祀人林河有長男林見賢、 次男林見智、三男林新博等三子；林見賢有長男林清月、次 男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風 有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子，而林清月有 長男林坪（日據時期戶籍資料登載為「林枰」）、次男林項 、三男林扭等三子，林坪於大正10年11月1 日收養林風之三 男林萬能為過房子，隨後有長男林萬藤（日據時期戶籍資料 登載為「林萬籐」）、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬 登；林萬能有長男林慶和（102 年8 月16日死亡）、次男即 參加人乙○○、三男即原告丙○○。然原告父親林萬能係經 同輩四親等堂兄林坪收養，顯然違反收養昭穆相當規定，該 收養行為應屬無效，原告應回歸本生家繼承系統，即被告應 將原告自繼承林坪派下權房份改為繼承林風派下權房份，並 將原告派下權房份由1/432 變更為1/108 。為此，依法提起 本件訴訟等語。爰聲明求為判決：確認原告繼承被告之派下 員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並 將原告派下權房份由1/432 變更為1/108 。二、被告則以：被告之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、 三男林新博等三子；林見賢有長男林清月、次男林天謂、三
男林凍、四男林風、五男林天志等五子；林風有長男林炎、 次男林金龍、三男林萬能等三子；而林清月有長男林坪、次 男林項、三男林扭等三子，林坪於大正10年11月1 日收養林 風之三男林萬能為過房子，隨後有長男林萬藤、次男林水偶 、三男林啟興、四男林萬登；林萬能則有長男林慶和、次男 即參加人乙○○、三男即原告丙○○等情，被告均不爭執。 然林坪與林萬能間之收養是否有昭穆不相當情事，應詳細調 閱戶籍謄本比對，以釐清林萬能究係被林坪收養為養子，抑 或被林坪收養為養孫，倘有昭穆不相當之情，究屬「得撤銷 」或「無效」，自應由法院判定。兩造間就林萬能與林坪間 之收養效力仍有爭執，本件原告主張應回歸本生家繼承系統 ，被告應將其繼承林坪派下權改為繼承林風派下權，並修改 派下房份乙節，並非有理。綜上，本件原告主張並無理由等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠被告之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林新博 等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四 男林風、五男林天志等五子。林清月有長男林坪、次男林項 、三男林扭等三子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林 萬能等三子。
㈡林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬能，隨後有長 男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登。林萬能 有長男林慶和（102 年8 月16日死亡）、次男即參加人乙○ ○、三男即原告丙○○。
㈢被告派下全員系統表登載林萬能為「過房子」（本院卷第28 至30頁），惟高雄市政府地政局大寮戶政事務所（下稱大寮 戶政事務所）提供之日據時期戶籍資料，則登記林萬能為「 螟蛉子」（本院卷第113 至114 頁）。
四、得心證之理由
㈠按祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同 共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所 享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身份權，並為財產 權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多 寡或某派下員究屬於何房，於其公同共有權利或派下權分量 之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員 ，或應屬於甲房而列為乙房，對於真正派下員或同房之派下 員，不能謂權利未受到侵害（最高法院70年度台上字第992 號判決參照）。本件原告主張其父親林萬能係經同輩四親等 堂兄林坪收養，顯然違反收養昭穆相當規定，該收養行為應 屬無效，故其應回歸本生家即林風一脈之繼承系統等節，既
為被告所否認，則原告究屬林坪之派下子孫或林風之派下子 孫乙節即屬不明確，且此將影響其派下權房份之大小，自屬 有即受確認判決之法律上利益，故原告得提起本件確認訴訟 ，合先敘明。
㈡林坪與林萬能間之收養行為有無違反當時之民事習慣？ 1.按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除有特別 規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1 條定有明文。又臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項 不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而 依當地之習慣決之（最高法院57年度台上字第3410號判例參 照）。經查，林坪於大正10年11月1 日收養林風之三男林萬 能，隨後有長男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林 萬登。林萬能有長男林慶和、次男即參加人乙○○、三男即 原告丙○○等節，為兩造所不爭執，且有祭祀公業林河派下 全員系統表附卷可稽（見本院卷第29頁），此部分事實自堪 信為真實。基此，林坪與林萬能間之收養關係發生於日據時 期大正10年11月1 日（即民國10年11月1 日），斯時我國親 屬法尚未施行，則收養效力自不能以我國親屬編規範之，而 應視日據時期收養效力判斷本件是否有收養無效或得撤銷之 情事。又被告派下全員系統表登載林萬能為「過房子」，此 有祭祀公業林河派下全員系統表可佐（見本院卷第28至30頁 ），惟大寮戶政事務所提供之日據時期戶籍資料，則登記林 萬能為「螟蛉子」，此有大寮戶政事務所107 年7 月31日高 市大寮戶字第10770380100 號函暨所附林坪、林風及林萬能 日據時期戶籍資料2 張可憑（見本院卷第113 至114 頁、第 136 至140 頁）。是依該戶籍資料之登載，林萬能乃林風與 林李點之三男，於大正10年11月1 日經林坪收養為「螟蛉子 」，換言之，林萬能為林風與林李點之親生子，嗣經林坪收 養為養子，則原告主張其父親林萬能係經同輩四親等堂兄林 坪收養乙節，應屬可採。
2.參加人丁○○等人雖辯稱林萬能之母親實為林坪之配偶林王 乘（日據時期之戶籍資料登載為「林王乖」），林王乘未婚 懷孕嫁給林坪，林坪一家恐林萬能遭生父家族要回，權宜之 計乃將林萬能戶口登記予林風名下，再使林坪、林王乘收養 之，故林萬能與林風間並無真實血統聯繫，則林萬能與林風 、林坪非同宗族，即不受昭穆相當之限制云云，並請求傳喚 林風次子林金龍之女戊○○○到庭作證。查證人戊○○○於 本院審理時具結證稱：林風與林萬能並無血緣關係，林萬能 的母親要嫁給林坪之前，就已經生林萬能，林坪擔心林萬能 被人家討回去，所以先暫時寄戶口在林風名下，過一段時間
，林坪才將林萬能的戶口遷回去，伊係於16、7 歲時聽父親 林金龍口述上情始知悉，伊父親林金龍是林風的小兒子，當 然知道此事；此事較為隱私，伊平常也不講這些事，家族中 只有年紀較長者知道此事，是最近甲○○詢問伊，伊始告知 甲○○，但伊不清楚林坪與林風間有無協議書，也無其他證 據可以證明林萬能並非林風親生子等語（見本院卷第150 至 153 頁）。本院衡以證人戊○○○上開陳述，與日據時期戶 籍資料登載情形不符，已難盡信為真，且其係聽聞林金龍傳 述，並非親自見聞該收養經過或閱覽相關文件，又乏其他客 觀事證足以佐證上開陳述之憑信性，是難單憑證人戊○○○ 之陳述即認定林風與林萬能間不具真實血緣關係。故參加人 丁○○等人此部分主張，尚難憑採。
3.參加人丁○○等人再辯稱：日據時期之戶籍資料係公文書， 依其上之記載，林萬能乃「螟蛉子」而非「過房子」，顯見 林萬能與林風、林坪並非同宗族云云。然此為原告所否認， 並主張戶籍資料記載林萬能係林凍之外甥，始記載林萬能為 林坪之「螟蛉子」，惟林凍係林風的三兄，戶籍資料應該登 記為「姪子」而非「外甥」，因台語發音均相同，且林凍本 人不識字，並未即時更正，所以認為戶籍登載為「螟蛉子」 實係戶籍人員之誤載等語（見本院卷第155 頁）。查前清時 代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗、同姓者為 原則，此即是「過繼子」，臺灣俗稱為「過房子」；而異宗 異姓養子或異宗同姓養子，則稱為「螟蛉子」。日據時期， 「過房子」、「螟蛉子」之名稱仍被沿用在臺灣戶口調查簿 上，然法律上「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，「 螟蛉子」僅是事實上之俗稱而已，此有臺灣民事習慣調查報 告第162 至163 頁可參（見本院卷第123 頁）。而大寮戶政 事務所提供之日據時期戶籍資料固於「續柄」欄記載林萬能 為「螟蛉子」，惟其「事由」欄則記載「林凍甥」（見本院 卷第114 頁），然林凍為林風三兄，此有祭祀公業林河派下 全員系統表可考（見本院卷第29頁），故林萬能應係林凍之 姪子，而「姪」在臺灣習俗上之稱謂即為「姪仔」、「甥仔 」（見臺灣民事習慣調查報告第20頁），是原告上開主張尚 非無憑，且依戶籍資料所示，林萬能係林風與林李點之三男 ，自與林坪、林風為同宗族、同姓之人，祭祀公業林河派下 全員系統表亦始終登載林萬能為「過房子」（見本院卷第28 至30頁），足見日據時期之戶籍資料將之登載為「螟蛉子」 ，應有誤繕之情事。是參加人丁○○等人此部分主張，亦難 採信。
㈢林坪與林萬能間之收養行為為「無效」或「得撤銷」？
1.按「同族間之收養須昭穆相當」乃收養之實質要件之一，前 清時代，清律立嫡子，法律以養父子間昭穆相當為收養之要 件，所謂「昭穆相當」，即父輩者收養，須取子輩之人。換 言之，養父子必須為伯叔侄。是故，不得收養同輩或孫輩， 臺灣之習慣亦同。日據時期，判例亦採用習慣，以昭穆相當 為收養之要件，此見臺灣民事習慣調查報告第168 頁甚明（ 見本院卷第20頁）。而日據時期，臺灣關於收養之無效及撤 銷，本不適用日本民法，而係依據習慣法。收養無效之原因 不外為：收養當事人之任何一方無收養之意思。收養之無效 為當然無效，不待法院之判決。而收養如有①未成年人收養 養子女、②收養尊屬或年長者為養子女、③配偶之一方不得 他方之同意而收養或被收養、④收養未得同意權人之同意， 或其同意係出於詐欺或脅迫等，撤銷權人（即收養當事人、 其法定代理人、戶主或親屬等），得於相當期間內（日本民 法舊親屬編第853 條以下規定為6 個月），行使撤銷權。惟 撤銷權人經過相當期間未為撤銷，或事後追認其收養關係者 ，其撤銷權即行消滅，此有臺灣民事習慣調查報告第173 至 174 頁可參（見本院卷第129 至130 頁）。基此，日據時期 臺灣收養之習慣，同族間之收養，為維持親屬間之輩分關係 ，收養人與被收養人必須昭穆相當。如有昭穆不相當之情事 ，係構成撤銷收養之原因，除撤銷權人於相當期間內行使撤 銷權外，該收養仍為有效。
2.經查，原告父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養乙節， 業如前述，惟此收養關係自大正10年（即民國10年）11月1 日迄今已96年餘，均未經林坪、林風、林萬能或其他親屬行 使撤銷權，自應認其等撤銷權已消滅，該收養契約仍為有效 。再者，身分行為之瑕疵，因顧慮身分之安定性，撤銷權之 行使，皆有一定期限，如逾越該期限時即不得撤銷，以免破 壞長期存在之現存秩序，而無裨於公益，此觀民法第1079條 之5 規定自明。而法律之解釋固應針對社會情勢之需要與情 事變遷之現況而為機動之適用，但解釋之機動仍有其極限， 倘以近百年後之人倫觀念強指日據時期之收養因當事人昭穆 不相當而違反公序良俗無效，反有害於身分行為安定之法益 ，因此，林坪與林萬能間之收養關係，雖係昭穆不相當之收 養，惟當事人既未於相當期間內行使撤銷權，應認該收養仍 為有效。故原告主張該收養行為無效，洵非可採。 ㈣綜上，林坪與林萬能間之收養關係，既為有效，則原告請求 將其繼承被告之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林 風一系之派下權，並將原告派下權房份由1/432 變更為1/10 8 ，即非有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認其繼承被告之派下員林坪一系 之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並將原告派下 權房份由1/432 變更為1/108 ，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 饒佩妮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 王楨珍