臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第663號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 池承翰
選任辯護人 羅美鈴律師
楊宗翰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第21582 號、104 年度偵字第17624 號），本院判決
如下：
主 文
池承翰共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月，扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重貳點伍參柒柒公克）、行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含SIM 卡壹張）、販賣第三級毒品所得新臺幣玖佰元均沒收。
事 實
一、池承翰及陳志軒均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，由池承翰於民國103 年10月 1 日交付陳志軒持用發送簡訊內容為「中壢平鎮IKEA< 24H>精 美大型家具3.0g（起訴書誤載為2.5g）.1000 請撥00000000 00< 24H>運送到府」之門號0000000000號行動電話，作為販 賣毒品之聯絡工具，嗣陳志軒於103 年10月1 日下午5 時 2 分許，在桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下同） 林森國小附近，以門號0000000000號行動電話接聽謝毓秀所 持用門號0000000000號行動電話之來電，聯絡交易第三級毒 品愷他命之事宜，遂由陳志軒於同日下午5 時9 分許，至桃 園縣中壢市執信一街與林森路口，以新臺幣（下同） 1,000 元之代價販賣第三級毒品愷他命1 包與謝毓秀。陳志軒、謝 毓秀前揭於上開時、地交易毒品一事，適為員警於同日下午 5 時20分許發覺，因而對陳志軒實施盤查，並於陳志軒身上 扣得供其販賣毒品所餘之第三級毒品愷他命1 包（驗前含袋 毛重2.54公克，因鑑驗取用0.0023公克，驗餘含袋毛重2.53 77公克）、販賣第三級毒品所得現金1,000 元暨供其販賣第 三級毒品愷他命使用之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），復經陳志軒向檢警供出其毒品來源為池承翰 ，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）警察局平鎮分局 報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以 下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告池承翰及其辯 護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取 得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證 據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠ 上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱【見本院10 4 年度訴字第663 號刑事卷宗一（下稱訴字卷一）第47頁反 面；本院104 年度訴字第663 號刑事卷宗二（下稱訴字卷二 ）第104 頁反面】，核與共犯即同案被告陳志軒於審理時之 供述、證人謝毓秀於警詢及偵訊之證述、證人即查獲員警許 哲瑋於偵訊時之證述大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署 103 年度偵字第21582 號偵查卷宗（下稱偵卷）第7 頁反面 至第10頁、第14頁反面至第16頁反面、第46至48頁、第56至 57頁、第70至71頁、第90至94頁反面、第119 至120 頁、第 133 至135 頁、第139 至142 頁、第147 頁反面至152 頁； 訴字卷一第33頁；訴字卷二第40頁反面】，且有刑案現場照 片及被告與陳志軒之臉書對話紀錄各1 份在卷可稽（見偵卷 第28至36頁、第99至106 頁），復有愷他命1 包（呈結晶顆 粒）、現金1,000 元及門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張）扣案足憑。再扣案之結晶顆粒1 包，經送請台 灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果檢出愷他命成分，驗前 含袋毛重2.54公克，因鑑驗取用0.0023公克，驗餘含袋毛重 2.5377公克等情，有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷足憑 （見偵卷第80頁），準此，足徵被告上開任意性之自白與事 實相符，應堪採信。
㈡ 又查，被告於本院審理時自承其從該次毒品交易中賺取100 元等語（見訴字卷二第104 頁反面），足見被告確從該交易 中牟取不法利益甚明。復按販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易 增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係
深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第三級毒品愷 他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉被告販入毒品之價格 與欲售出價格之差價為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品之 人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購 買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑剝奪危險之理，且不 論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之 利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外， 委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖而失情理之平。被告、共 犯陳志軒與證人謝毓秀均非至親，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而交付第三級毒品之理，足認被告主觀 上確有營利之意圖甚明。
㈢ 綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠ 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後毒品危害防制條例第4 條 第3 項已於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效 施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項係規定「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第 4 條第3 項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，是經比 較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之 法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準 此，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被 告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時 即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。公訴意旨 漏未為新舊法比較，容有疏漏，應予補充。
㈡ 又按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
被告意圖販賣而持有愷他命，復進而販賣，其意圖販賣而持 有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告與同案被告陳志軒就上開販賣第三 級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢ 被告前於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以102 年度壢簡字第829 號判決處有期徒刑2 月確定，並於 103 年2 月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。公訴意旨漏論本件構成累犯，容有 未洽。
㈣ 再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送 偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所 謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理 懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明 確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時 亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法 院102 年度台上字第3494號、103 年度台上字第1005號判決 意旨參照）。查被告雖於偵查中指稱其販賣之毒品來源為林 子懿，然林子懿所涉販賣第三級毒品罪嫌經檢察官偵查後， 業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第8804 號為不起訴處分確定在案，此有該份不起訴處分書及臺灣桃 園地方法院檢察署106 年5 月3 日桃檢坤仁105 偵8804字第 036727號函各1 份存卷考參（見訴字卷二第6 頁、第33頁） ，自尚不能僅因被告單方面之供述，即認有上開規定之適用 ，是被告及其辯護人主張依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑，洵屬無據。
㈤ 復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、 情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予 宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為 此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌， 在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始 謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶
嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶 嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院10 5 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨 參照）。茲被告所為前揭事實欄所示販賣第三級毒品愷他命 犯行，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第三級毒品之 對象僅有1 人，數量、交易金額非詎，其所賺取之利得甚寡 ，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」 、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度 非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣 第三級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則 ，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處， 爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈥ 爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品愷他命戕害 國人身心健康，竟與共犯陳志軒共同販賣第三級毒品愷他命 與謝毓秀以牟利，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安， 應予嚴懲；惟念其販賣愷他命之對象僅有1 人、販賣愷他命 之數量、金額均非鉅，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒 梟有異，兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度、現擔任當舖 外務人員、目前與母親同住之家庭生活經濟狀況（見訴字卷 二第105 頁），暨其於犯罪後終能坦承犯行之犯後態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠ 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨 立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之 法律。復按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105 年6 月 22日修正公布第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」，然於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施 行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定乃係因應上開刑法 施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先 適用。
㈡ 扣案之愷他命1 包（驗前含袋毛重2.54公克，因鑑驗取用0. 0023公克，驗餘含袋毛重2.5377公克），為查獲之第三級毒 品，係供被告本案販賣毒品所剩之毒品，核屬違禁物，爰依
刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
㈢ 扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）， 為被告所有交付與共犯陳志軒供其為本案販賣第三級毒品愷 他命犯行所用，業據被告及共犯陳志軒供承在卷（見訴字卷 一第50頁反面；訴字卷二第40頁、第104 頁），爰依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。 ㈣ 另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上 向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之 之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之 多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最 高法院104 年度台上字第3241號、104 年度台上字第3937號 判決意旨參照）。查扣案之現金1,000 元，為被告池承翰及 共犯陳志軒本案販賣第三級毒品與謝毓秀之犯罪所得，共犯 陳志軒從中抽取100 元作為報酬，餘歸被告池承翰所有等情 ，為被告於本院審理時所供承（見訴字卷二第104 頁反面至 第105 頁），核與共犯陳志軒之供述相符（見訴字卷一第40 頁反面），堪認被告本案之犯罪所得為900 元，揆諸前開說 明，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收之。 ㈤ 至發送簡訊內容為「娃娃達人< 24H>精美娃娃3.0g .1000請 撥0000000000< 24H > 運送到府」之門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 張），雖為被告交與共犯陳志軒作為 聯繫販賣毒品事宜之工具，然因與本案販賣第三級毒品與謝 毓秀無關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋
法 官 龔書安
法 官 施函妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。