臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第104號
原 告 玉仁企業有限公司
法定代理人 黃忠偉
原 告 俊邦企業行即張開明
共 同
訴訟代理人 陳世明律師
複 代理人 梁家豪律師
被 告 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 洪幼珍律師
上列當事人間給付工程款事件，本院民國107年9月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告玉仁企業有限公司新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰 叁拾壹元及自民國一○五年七月十二日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付俊邦企業行即張開明新臺幣壹佰零柒萬貳仟叁佰 貳拾捌元及自民國一○五年七月十二日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。
三、原告俊邦企業行即張開明其餘之訴駁回。
四、本判決第一項於原告玉仁企業有限公司以新臺幣壹拾肆萬元 為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾壹萬肆 仟伍佰叁拾壹元為原告玉仁企業有限公司預供擔保後，得免 為假執行。
五、本判決第二項於原告俊邦企業行即張開明以新臺幣叁拾陸萬 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零柒 萬貳仟叁佰貳拾捌元為原告俊邦企業行即張開明預供擔保後 ，得免為假執行。
六、原告俊邦企業行即張開明其餘假執行之聲請駁回。七、訴訟費用由原告俊邦企業行即張開明負擔百分之三，其餘由 被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告俊邦企業行即張開明（下稱 俊邦企業行）起訴時，所為應受判決事項之聲明為：㈠被告 應給付原告俊邦企業行新臺幣（下同）1,116,191 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷一第9 頁），
嗣於訴狀送達後，俊邦企業行於民國107年5月25日具狀變更 聲明為：㈠被告應給付原告俊邦企業行1,103,843 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見院卷三第92頁、第 100 頁），是以俊邦企業行所為之變更，要屬減縮應受判決 事項之聲明，核與前揭規定相符，自應准許。
乙、實體事項
一、原告主張：被告承攬高雄市政府「高雄市三民區河堤國民小 學第一期校舍新建工程」（下稱系爭校舍工程）後，分別由 原告玉仁企業有限公司（下稱玉仁公司）承攬系爭校舍工程 中之玻璃工程（下稱系爭玻璃工程），民國102年8月27日簽 立系爭玻璃工程合約，約定總價新臺幣（下同）1,218,786 元；其後連同追加工程，一併於103 年11月20日完工並估驗 完成，工程款合計1,229,250元；另原告俊邦企業行即張開 明（下稱俊邦企業行）則承攬系爭校舍工程中之鐵件工程（ 下稱系爭鐵件工程），102年11月8日簽立系爭鐵件工程合約 ，約定總價3,499,598元，其後連同追加工程，一併於104年 3月5日完工並經估驗完成，工程款合計3,756,090元，詎原 告開立發票向被告請款，被告均藉故拖延，尚有工程款分別 為414,531元、1,103,843元（已扣減欄杆F工項部分）未給 付予玉仁公司、俊邦企業行等語，為此，爰依承攬之規定， 提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付玉仁公司414,531元 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈡被告應給付俊邦企業行即張開明1103,843元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告玉仁公司部分：
被告為玉仁公司代墊僱工工資、廢棄物清運費等款項，金額 共計45,756元，被告自得於玉仁公司得請求之工程款中扣除 ，故玉仁公司得請求之工程款金額應為368,775元；又玉仁 公司係於103年5月10日派工至工地現場丈量尺寸，依系爭玻 璃契約之約定，玉仁公司應於進場後10日曆天內完成安裝工 作即103年10月17日完工，惟其竟拖延至103年11月17日完工 ，顯已逾期161日，扣除約定工期10天，逾期為151天，依系 爭玻璃工程契約所約定逾期罰款每日3,500元計算，逾期罰 款金額合計528,000元（計算式：151日×3,500元=528,000 元），被告自得主張以逾期罰款、前述代墊款之債權與玉仁 公司請求工程款債權在相同額度內抵銷，故玉仁公司對被告 已無請求權。
㈡原告俊邦企業行即張開明部分：
系爭鐵件工程係以實作實算之方式計算工程款，俊邦企業行 提出之估驗計價單並不實在。又被告已為俊邦企業行代墊之 僱工工資、廢棄物清運費等款項，金額合計57,961元，自得 於俊邦企業行請求之工程款中扣除；又俊邦企業行係於103 年2 月28日派工至工地現場丈量尺寸，依系爭鐵件工程契約 之約定，工期為36天（含追加工期6 天），而依約俊邦企業 行應於進場後30日曆天內完成安裝即103 年10月23日才完工 ，逾期202天（計算式：238天- 36天=202天），每日逾期罰 款10,000元計算，俊邦企業行之逾期罰款金額計2,020,000 元，被告自得主張以逾期罰款、前述代墊款之債權與俊邦企 業行請求工程款債權在相同額度內抵銷，故俊邦企業行已對 被告無請求權。
㈢此外，因原告嚴重逾期施工，致被告遭業主高雄市政府裁罰 逾期違約金9,952,801 元，被告自得依兩造間工程合約中一 般條款第10條後段向原告請求賠償等語置辯，並聲明：1.原 告之訴暨假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，請准供擔 保免予假執行。
三、兩造不爭執事項
㈠被告向高雄市政府標得「高雄市三民區河堤國民小學第一期 校舍新建工程」（即系爭校舍工程），總價12,292,520元， 105年4月22日經高雄市政府驗收合格，惟認被告履約逾期總 天數56日曆天，應計違約天數56日曆天，有系爭校舍工程結 算驗收證明書在卷可稽（見院卷一第189頁）。 ㈡玉仁公司向被告承攬系爭玻璃工程，雙方於102年8月27日簽 訂工程發包承攬書，總價合計1,218,78 6元，其後工程有追 加，總價合計1,229,250元，103年11月20日經被告估驗完工 ，有系爭玻璃工程之工程發包承攬書在卷可稽（見院卷一第 17頁至第45頁、第288頁）。
㈢被告尚有系爭玻璃工程款414,531元（含保留款368,775元） 未給付予玉仁公司（惟被告抗辯以代墊款、逾期違約金抵銷 ；見院卷三第325頁）。
㈣俊邦企業行向被告承攬系爭鐵件工程，雙方於102年11月8日 簽訂工程發包承攬書，總價合計3,499,598 元，103年5月29 日追加工程，追加工程款292,541元，總價合計3,792,139元 ，104 年3月5日經被告估驗完工，有系爭鐵件工程之發包承 攬書、第一次追加減合約明細表在卷可稽（見院卷一第51頁 至第125頁、第290頁、第291頁）。
㈤兩造約定系爭玻璃工程、系爭鐵件工程單項工程之施工工期 各為10天、30天，且均以日曆天計算，此有系爭玻璃工程契
約、系爭鐵件工程契約在卷可查（見院卷一第25頁、第55頁 ）。
㈥兩造約定系爭鐵件追加工程工期部分，依合約第2項至第4項 為5 個日曆天、第5項為1個日曆天，有系爭鐵件追加工程契 約在卷可佐（見院卷一第291頁）。
㈦原告對於被告主張系爭鐵件工程欄杆F部分，因「欄杆F尺寸 不足應扣款11,760元」不爭執，扣除後前述11,760元後，保 留款為1,072,328元。
㈧被告尚有系爭鐵件工程款1,103,843元（含保留款1,072,328 元）未給付予俊邦企業行（惟被告抗辯以代墊款、逾期違約 金抵銷；見院卷三第348頁至第350頁）。四、兩造爭點
㈠原告請求被告給付系爭玻璃工程款414,531 元、系爭鐵件工 程款1,103,843元，有無理由？
㈡被告以其對玉仁公司、俊邦企業行支出之代墊款45,756元、 57,961元及逾期違約金528,000元、2,020,000元，在原告請 求工程款之範圍內主張抵銷，有無理由？就違約金部分，有 無過高？
㈢被告依系爭玻璃契約、系爭鐵件工程契約一般條款第10條後 段約定，以其遭業主高雄市政府所處逾期違約金9,952,801 元為抵銷抗辯，是否有理由？
五、本院之判斷
㈠原告請求被告給付系爭玻璃工程款414,531 元、系爭鐵件工 程款1,103,843元，有無理由？
1.系爭玻璃工程契約、系爭鐵件工程附件施工說明書第四條第 ㈡項付款辦法第2 點均約定：「本工程開工後完成數量達合 約總價20% 時，得於每月20日申請估驗一次，完成數量經甲 方會同監造單位查驗合格支付完成金額之90% ，其餘百分之 10留作保留款，俟工程完工經業主正式驗收合格甲方（即被 告）結算後，查無其他應扣款項方可支付」、又同條項第4 點則均約定：「本工程於全部工程施工完成後，經總驗收完 成甲方（即被告）結算後付尾款10% ，但得保留總工程款之 4%（保固款），若無品質不良及補修情事，則於保固期間後 無息退還」、同條項第5 點均約定：「保留款之支付應由甲 乙雙方會同至工地勘驗合格共同簽認後，由乙方開立保固切 結書、保固保證金方准付款。」，另雙方約定系爭玻璃工程 保固期間為1年、系爭鐵件工程保固期間為5年，有上開契約 在卷可佐（見院卷一第25頁、第65頁、院卷一第17頁、第53 頁）；是以依上開契約條款之約定，原告於系爭校舍工程經 業主驗收合格，被告結算後，原告開立保固切結書、保固保
證金後，即得請求返還各該保留款，至於系爭玻璃工程、系 爭鐵件工程尾款則於系爭校舍工程驗收完畢後，待雙方約定 之保固期間期滿後，被告即應分別返還予原告。 2.原告主張系爭玻璃工程、系爭鐵件工程均未經被告驗收結算 ，為被告所否認並辯稱系爭玻璃工程、系爭鐵件工程業已分 別結算驗收完畢，且提出工程結算書為佐（見院卷一第322 頁至第323 頁反面）；則依上開工程結算書所載內容，該結 算書填表日期均為105年10月15日，其他說明欄第2項載明兩 造因系爭玻璃工程、系爭鐵件工程涉訟，現於本院審理中， 顯然上開工程結算書並非於兩造於系爭玻璃工程、系爭鐵件 工程完工時結算後所製作，而是原告事後臨訟製表，自難採 認；況系爭玻璃工程、系爭鐵件工程業經原告施作完畢，經 被告於103年11月20日、104年3月5日估驗完成，復於105年4 月22日，業主結算驗收合格完畢等情，為被告所不爭執（參 不爭執事項㈡、㈣、㈠），亦有系爭校舍工程結算驗收證明 書在卷可佐（見院卷一189 頁），基此，原告完工後，被告 均未與渠等進行系爭玻璃工程、系爭鐵件工程結算及會同勘 驗，甚且於本件審理中提出臨訟製作之上開工程結算，則原 告未開立系爭玻璃工程、系爭鐵件工程保固切結書、保固保 證金予被告，自不可歸責於原告，是以系爭校舍工程含系爭 玻璃工程、系爭鐵件工程部分，既經業主完成結算驗收，則 依上開契約附件施工說明書第四條第㈡項付款辦法第2 點之 約定，原告請求被告返還系爭玻璃工程、系爭鐵件工程保留 款各368,775元、1,103,843元，洵屬有據。 3.另玉仁公司、被告約定系爭玻璃工程保固期間為1 年（見院 卷一第17），依上開系爭玻璃工程附件施工說明書第四條第 ㈡項付款辦法第4 點之約定，系爭校舍工程既於105年4月22 日經業主驗收合格完畢，則玉仁公司應負之保固期間1 年至 遲應於106年4月22日屆滿，故玉仁公司請求被告返還系爭玻 璃工程尾款45,756元（計算式：414531－368775＝45756 ） ，要屬有據；再俊邦企業行、被告約定系爭鐵件工程保固期 間為5 年（見院卷一第53頁），而系爭校舍工程於105年4月 22日經業主驗收合格完畢，則俊邦企業行應負之保固期間5 年至遲於110年4月22日始屆滿，是以俊邦企業行請求被告返 還系爭鐵件工程尾款31,515元（計算式：0000000－0000000 ＝31515），尚屬無據。
㈡被告以其對玉仁公司、俊邦企業行支出之代墊款45,756元、 57,961元及逾期違約金528,000元、2,020,000元，在原告請 求工程款之範圍內主張抵銷，有無理由？就違約金部分，有 無過高？
1.代墊款45,756元、57,961元
被告抗辯其於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工期間代原告 墊付清運垃圾、廢棄物、木作款等款項45,756元、57,961元 （下稱系爭代墊款）等語，此為被告所否認；然被告會依其 所提系爭玻璃工程、系爭鐵件工程估驗計價單所載工程款金 額給付該次工程款乙節，為兩造所不爭執（見院卷三第150 頁反面）；又原告亦自承渠等有領得玉仁公司第41次估驗計 價單（日期103年11月20日；見院卷一第325頁）、俊邦企業 行第62次估驗計價單（日期105年10月20日；見院卷一第348 頁至第350頁）所載工程款（見院卷三第150頁反面），基上 ，前開估驗計價單係經被告估驗計算該次原告應領取之工程 款，且就清運垃圾、廢棄物、木作款等款項均有核算且臚列 在代墊款明細、應扣金額欄內，顯然被告應是已扣除系爭代 墊款後才核發上開估驗計價單上所載工程款無訛；況證人黃 和錨亦證述系爭代墊款已扣除（見院卷三第72頁至第74頁） ，而系爭代墊款明細所列清運、木作廠商翔在工程行、金店 工程行亦函覆說明渠等開立之統一發票予原告係在被告指示 下所為（見院卷三第129 頁、第154頁至第155頁），益證被 告給付上開估驗計價單所載工程款時，其已先行扣除系爭代 墊款，則被告主張以系爭代墊款為抵銷，顯無理由，自難採 信。
2.逾期違約金52,8000元、2,020,000元 ⑴被告辯稱原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件工程逾期151 天 、202天，依系爭契約之約定計算逾期違約金為528,000元、 2,020,000元（下稱系爭違約金）為抵銷等語，並提出上開 工程結算書為佐（見院卷一第322頁、第323頁），而原告否 認之；然本院認上開工程結算書為被告臨訟製作不予採認， 業已說明如上；又依被告所提系爭校舍工程之工程日誌表內 容，103年2月28日起至103年7月29日止，俊邦企業行進場就 河堤國小先後就該校之校舍C、D、E棟、圖書館施工、103年 6月5日起至103年9月27日止，玉仁公司進場先後就上開施工 範圍施作，此施工期間之工程日報表均未記載玉仁公司或俊 邦企業行有施工遲延之情形（見院卷一第352頁至第426頁） ；又證人丁重銀證述：我有到河堤國小施作樓梯扶手、欄杆 等鐵件工項，當時被告沒有開工地會議要求趕工，也無被告 的其他員工叫我們趕工等語（見院卷三第37頁至第38頁）； 再參以上開工程日報表均原告董事長董榮進簽名或核章確認 過，顯然被告認原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件工程並無 逾期施工之情事，否則被告何以未記載於上開工程日誌表及 催告原告趕工，以避免被告遭業主裁罰，是以被告抗辯原告
施工逾期，要難採認。
⑵被告另提出系爭校舍工程103年7月7日工程進度追蹤協調會 議紀錄、工程備忘錄證明原告施作系爭玻璃工程、系爭鐵件 工程有逾期完工之情事，然前開工程進度追蹤協調會議係業 主要各承包商依其等與被告簽立之契約工期確實施作完成， 及玉仁公司應於103年7月15日前完成圖書館玻璃安裝部分（ 見院卷三第164頁），並非原告施工逾期而催告原告趕工； 又被告所提系爭校舍工程工程備忘錄（見院卷三第165頁至 第167頁）雖有記載原告施工遲延，並催告原告盡快施工以 免衍生逾期罰款及相關損失賠償，但原告否認收受前開工程 備忘錄，而該工程備忘錄並無原告簽收之字跡，亦無被告人 員之核批程序，僅蓋有「銘登營造有限公司施工所用章」， 則該工程備忘錄何時製作、內容是否屬實均有疑慮，自難以 此工程備忘錄即認原告施作有逾期之情事；況本件縱認原告 完工日期已逾雙方於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程所約定之 工期（見院卷一第25頁、第55頁、第291頁），但被告在系 爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工期間均未催告原告趕工，被 告事後抗辯原告施工逾期，令原告負擔給付逾期違約金之責 任，顯無理由，其前揭抵銷抗辯，尚難採認。
㈢被告依系爭玻璃契約、系爭鐵件工程契約一般條款第10條後 段約定，以其遭業主高雄市政府所處逾期違約金9,952,801 元為抵銷抗辯，是否有理由？
兩造雖於系爭玻璃工程、系爭鐵件工程契約附件一般條款第 10條後段均約定：「......因工程逾期所造成工程損失（含 業主罰金）及另覓新廠商所增加之費用，均由乙方（即原告 ）負責並願申訴權利」（見院卷一第43頁、第123 頁）；然 被告遭業主裁罰之原因係被告逾期完工，而系爭玻璃工程、 系爭鐵件工程依其施作內容均屬雜項工程，此有高雄市政府 工務局新建工程處107年8月21日回函暨檢附之附件在卷可佐 （見院卷三第132頁至第148頁）；再依被告所提系爭校舍工 程預定進度表內容，系爭玻璃工程、系爭鐵件工程施工日期 為60日，裝修工程及景觀工程為90日且同時施作（見院卷一 第306頁），則系爭玻璃工程、系爭鐵件工程有浮時可調整 其施工日期，故系爭校舍工程逾期完工是否均為系爭玻璃工 程、系爭鐵件工程施作逾期所致，已有所疑；況被告承攬系 爭校舍工程之施作項目包含假設工程、土方工程、圖書館及 校舍結構工程、門窗工程、泥作及裝修工程、雜項工程、景 觀工程等，縱如被告所抗辯，那麼原告施作逾期是否影響系 爭校舍工程整體工期而致系爭校舍工程遲延完工，並導致被 告遭業主裁罰逾期違約金，被告亦未提出證據以實其說，從
而被告前揭抵銷抗辯，要無可採。
六、綜上所述，原告依系爭玻璃工程、系爭鐵件工程之約定，請 求㈠被告給付玉仁公司414,531 元及自起訴狀繕本送達翌日 即105年7月12日（見院卷一第159 頁）起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；㈡被告應給付 俊邦企業行即張開明1,072,328 元及自起訴狀繕本送達翌日 即105 年7月12日（見院卷一第159頁）起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，核與民事訴訟法第390條、第391條規定相符 ，爰分別酌定相當之擔保金准許之；至於俊邦企業行敗訴部 分，假執行失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用部分，本院考量兩造之勝敗，依民事訴訟法第78條 、第79條之規定，爰酌定如主文所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。據上論結，原告玉仁企業有限公司之訴為有理由，原告俊邦企業行即張開明之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
民事第四庭 法 官 賴寶合
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
書記官 林怡君
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