臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第142號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭通億
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字
第144 號、第145 號），本院判決如下：
主 文
蕭通億犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年貳月。扣案折疊刀壹把沒收。
事 實
一、蕭通億於民國106 年9 月24日上午4 時30分許，在高雄市○ 鎮區○○○路000 號「湯姆熊」店內，因故與鄭文強發生口 角衝突，蕭通億因不滿鄭文強以三字經對其叫囂辱罵，乃應 鄭文強邀約一同至店外理論，二人並隨即在店門口外之騎樓 互毆、拉扯。嗣拉扯過程中雙方一同滾落騎樓外馬路邊之際 ，蕭通億明知其隨身攜帶之摺疊刀1 把為尖銳利器，而人體 為血肉之軀，腹部又係人體臟器集中之處，以尖銳刀刃往人 體腹部刺擊，極可能嚴重損傷腹腔內重要器官，並造成大量 出血，導致人體失血過多之死亡結果，卻仍因不滿鄭文強稍 早之挑釁態度及因打鬥過程中升起之憤怒、衝動狀態，而抱 持縱發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意，持上 開摺疊刀刺入鄭文強腹部一刀後拔出，致鄭文強受有腹部穿 刺傷併小腸撕裂傷及腹腔出血之傷勢。嗣因「湯姆熊」員工 見鄭文強血流不止，立即將之送往阮綜合醫療社團法人阮綜 合醫院（下稱阮綜合醫院）急救，經醫師評估鄭文強休克， 幾無生命跡象，且有生命危險，而開立病危通知單予鄭文強 之母毛效梅，並經多次手術搶救始幸未發生死亡結果。復經 員警調閱監視器錄影畫面，循線前往蕭通億暫居所在之高雄 市○○區○○○路00號某大樓樓梯間，扣得上開折疊刀1 把 、白色上衣及灰色褲子各1 件而查獲。
二、案經鄭文強訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞 證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院 審判程序時同意作為證據（訴一卷第49頁、訴二卷第28頁）
，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據， 與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告蕭通億固坦認於上開時、地，先與告訴人鄭文強在 店外騎樓互毆、扭打，並於扭打過程一同滾落路旁之際，持 隨身攜帶之折疊刀，往告訴人腹部刺入之事實，惟矢口否認 有何殺人未遂犯行，辯稱：我不是要殺死他，我是要反抗他 ，顧及我的生命，因為告訴人在店內時挑釁我，辱罵我三字 經，又叫我去門口並出拳打我，我才拿刀子出來刺他云云。 辯護人則以：被告與告訴人素不相識，亦無仇恨，被告實無 殺人之動機，本案係因告訴人當日有喝酒，並一直故意以言 語挑釁被告，並出手打被告，被告始不得已拿刀子刺傷告訴 人，以排除告訴人之挑釁、攻擊行為，故被告實無殺人之不 確定故意。且被告若真欲取告訴人性命，大可趁告訴人已受 傷，較無抵抗力之際，繼續刺告訴人之要害，被告捨此未為 ，僅刺告訴人一刀隨即停手，並離開現場，益徵被告並無殺 人之不確定故意等語，為被告辯護。經查：
㈠基本事實部分
被告於106 年9 月24日上午4 時30分許，在高雄市○鎮區○ ○○路000 號「湯姆熊」店內，因故與告訴人發生口角衝突 ，過程中告訴人對被告口出三字經，並邀約被告至店門外理 論，被告亦依約步出門外。二人至門外騎樓後，先呈近距離 對峙狀態，之後告訴人即以左手推被告身體一把，被告穩住 身體後旋出手抓住告訴人衣領，告訴人亦立即以左手抓住被 告，並舉起右手持握之鋁罐朝被告頭部砸下，之後雙方持續 拉扯扭打，期間被告握拳加速衝向告訴人，然因自身重心不 穩，經告訴人順勢將其放倒至騎樓外之路旁（在畫有禁止臨 時停車紅色標線內側），告訴人亦因被告重力牽引一同滾落 路旁，此時被告即持隨身攜帶之折疊刀1 把，刺入告訴人腹 部後抽出，並順勢將手尚抓住其衣領之告訴人往馬路方向推 送，致告訴人雙腳跨越被告上半身及頭部後，翻個筋斗往前 撲倒於路面（已在畫有禁止臨時停車紅色標線外側之車道處 ），被告隨即起身步行返回店門口騎樓處，告訴人不久後亦 起身返回騎樓等節，業據被告於偵查中及本院審理時供述明 確（偵緝一卷第49頁至第50頁、第64頁至第65頁、訴一卷第 19頁至第20頁、第162 頁至第166 頁），核與證人即告訴人 鄭文強、證人即告訴人之母毛效梅於警詢、偵查中及本院審 理時證述之情節相符（警卷第5 頁至第7 頁、他字卷第36頁
至第38頁反面、偵緝一卷第64頁、訴一卷第166 頁、訴二卷 第28頁反面至第31頁反面），並有高雄市政府警察局前鎮分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告、湯姆熊監視器錄 影畫面翻拍照片及本院107 年6 月22日勘驗筆錄在卷可參（ 警卷第24頁至第26頁、第39頁至第42頁、訴一卷第159 頁至 第162 頁），此部分事實首堪認定。又告訴人因被告持刀刺 入腹部復抽出之舉，致腹部有穿刺傷口及腸組織外露，而受 有腹部穿刺傷併小腸撕裂傷及腹腔出血之傷勢，經送往阮綜 合醫院急救，經醫生第一時間評估為出血性休克，幾無生命 跡象，有生命危險，並開立病危通知單予告訴人之母毛效梅 ，並分別於106 年9 月24日、25日、26日、29日為其進行手 術，最後一次手術「醫師之聲明」欄並載有「傷口癒合不良 、傷口出血、腹內感染、腸穿孔、腸阻塞。若發生腸穿孔、 腸阻塞，可能須再次手術；若發生腹內感染、敗血症，可能 導致多重器官衰竭死亡」等文字，經前開多次手術後而未發 生死亡結果，迄至106 年10月13日始經醫師評估可出院，需 按時回診追蹤等節，則有阮綜合醫院診斷證明書、病危通知 單、麻醉說明同意書、氣管內管置放術說明暨同意書、腸道 手術說明書、腸道手術同意書、阮綜合醫院107 年4 月3 日 函暨所附告訴人之病歷資料在卷可憑（他字卷第39頁至第46 頁、訴一卷第54頁至第123 頁反面），此部分事實亦堪認定 。
㈡被告有殺人之不確定故意
被告雖於本院審理時以前揭情詞，否認有殺人之不確定故意 ，惟其於偵查中均坦承殺人未遂犯行（偵緝一卷第50頁、第 64頁），於本院審理時始爭執其主觀犯意，其供述前後不一 ，所辯是否可採，已有疑義。且殺人未遂與傷害之區別，在 下手加害時有無殺人之故意為斷，即應視其犯罪之動機、殺 傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷。 行為人下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料 ，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其使 用之行為手段、下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準 據。本案被告用以刺擊告訴人腹部之工具為折疊刀，該刀具 經測量全長為22.5公分、刀刃長約10.5公分、刀柄長約12公 分，有扣案刀具暨所附量尺照片在卷可參（偵一卷第15頁） ，並據被告供承該刀係其平時在吃檳榔，供其切檳榔之用等 語（訴一卷第163 頁）。是可認該刀具前方有尖銳、鋒利之 刀刃，而可供切開具有一定硬度之檳榔使用，並有相當長度 之刀柄可供持刀者掌握施力，如以該刀具刺入人體血肉之軀 ，當可輕易刺穿，甚可深入其內臟器，此情應為具有一般智
識及生活經驗者所知悉。其次，被告下手之部位為腹部，係 人體大部分消化道所在之處，並有肝臟、膽囊、胃、小腸、 脾臟、盲腸、闌尾、結腸等重要器官，構造甚為脆弱，且不 堪外力重擊，倘以鋒利刀械朝該部位刺擊，將會造成大量出 血，且易同時傷及腹部內極多脆弱之重要臟器，極可能造成 大量出血等情況，而使他人發生死亡之結果，此亦為眾所周 知之事。末參以告訴人到醫院時已呈休克狀態，若不予救治 會有生命危險，並受有腹部穿刺傷及腸子外露之情，顯見傷 口深度已非淺層傷勢，而係深入腹腔臟器深處，足見被告下 手非輕，且被告係於與告訴人扭打過程中刺入刀具復拔出， 當可預見其刀刃將因告訴人身軀本處之劇烈扭打、擺動狀態 ，而加劇腹部臟器毀壞之結果，致生告訴人大量失血及死亡 結果之高度可能。本案被告受有國中畢業之教育程度，並自 承曾服役空軍警衛旅3 年，51歲前均從事車床工作（訴二卷 第37頁反面），堪認其案發當時具相當智識程度並有一定社 會經驗，對前情當無不知之理，於本院審理時復供承其於84 年間所犯殺人未遂案件，亦是持刀刺對方腸子那邊等語（訴 一卷第46頁），則其對持用刀具往他人腹部刺擊，將有致死 之高度可能，自當甚為明瞭，卻仍因不滿告訴人言詞挑釁， 及於稍前肢體扭打中醞釀之憤怒、衝動狀態，執意持刀刺入 告訴人腹部，其有殺人之不確定故意，自堪認定。是綜合上 揭認定被告行為之動機、所持之兇器、下手攻擊之力道及方 式、告訴人傷勢之位置與程度，以及所造成之告訴人傷勢致 告訴人若不予救治會有生命危險等因素綜合以觀，足見被告 主觀上確係基於殺人之不確定故意而刺殺告訴人。 ㈢被告所辯不可採之理由
⒈被告雖辯稱係因遭告訴人言語挑釁及毆打，始為前開行為云 云。惟按刑法第23條之正當防衛必須對於現在不法之侵害始 得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆 行為，均不得主張防衛權。而衡之一般社會經驗法則，互毆 係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一 方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在 ，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地 。是彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法 之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字 第1040號判例要旨、106 年度台上字第563 號判決意旨參照 ）。本件依本院勘驗結果，被告持刀刺告訴人之時，雙方早 已呈互毆狀態，業如前述，且若被告純係欲抵抗或防衛，自 可以徒手或鈍器為之，實無必要於告訴人已與其一同滾落路
旁、重心亦未穩固之際，抽刀向告訴人刺擊，其行為自難認 係出於排除現在不法侵害所為之正當防衛行為，此部分所辯 尚難憑採。毋寧由被告於告訴人已遭其刺擊，身體處於較為 脆弱之狀態下，還推送告訴人身體，使之翻滾至道路上，本 案幸因案發時無車輛經過，且告訴人亦立即起身往內走，否 則若有來車，告訴人恐將受有更重之傷勢，由此亦足見被告 對於告訴人死亡結果所抱持之無謂心理，而有殺人之不確故 意。是被告此部分所辯已難採為有利於其之認定。 ⒉被告另辯稱其與告訴人無深仇大恨，故無殺人之動機。然行 為人因自身情緒管理不佳，或個性偏執，或認為社會不公， 甚或可能毫無理由，任意侵害他人生命法益之情形，在現今 社會時有所聞，是尚無從單以被告與告訴人無深仇大恨，即 可逕認其無殺人之動機。且被告亦自承其係因告訴人言詞挑 釁且出手毆打，才在衝動下持刀刺向告訴人腹部，是縱被告 與告訴人過往並不熟識，然於行為之際，確實已因告訴人稍 早之言行，升起不滿、憤怒之高漲情緒。且衡情正因被告與 告訴人素昧平生，前亦無虧欠告訴人分毫，今突遭告訴人此 番對待，反更足使被告萌生憤怒、失控之情緒狀態，其於盛 怒之下對告訴人升起縱其死亡亦無妨之心理，亦非不可想像 ，是此部分尚難採為有利於被告之認定。
⒊被告再辯以其行為後未再持刀追擊，足證其並無殺人之不確 定故意云云。然行為人犯意之有無及其內涵係以行為時為斷 ，行為後行為人之反應為何，固可供作研求被告行為時犯意 之參酌事項，然尚無從倒果為因，或逕以此反面推論。再者 ，被告選擇不再繼續追擊之原因甚多，或係因怒氣已在刺擊 告訴人後發洩完畢，或因現場有路人經過，並有保全人員在 場，擔心事跡敗露而逃逸，而未繼續為之，是此節至多僅可 證明被告當時應非殺意甚堅，或尚難認定其故意型態為直接 故意而已，實無從反面論證被告在持刀刺擊告訴人當時並無 殺人之不確定故意。是此部分所辯亦難採為有利於被告之認 定。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑
㈠所犯罪名
核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡刑之加重減輕
被告前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、公共危險 等案件，經本院以100 年度聲減字第86號裁定應執行有期徒 刑7 月確定，於102 年2 月8 日執行完畢一節，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。又被告已著手於犯罪行為之實 行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，犯罪結果顯較既 遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑，並與前述累犯之加重事由先加後減之。 ㈢量刑依據
爰審酌被告與告訴人素不相識，因不滿告訴人以三字經對其 叫囂辱罵，即應告訴人之邀約，至門外與告訴人理論，並與 告訴人在「湯姆熊」店外互毆、扭打，告訴人所為固有不當 ，然被告就是否應約至店外參與、促成後續更進一步之衝突 ，始終仍保有自主權，其未思以理性、和平手段化解彼此間 之爭執，而於互毆過程中持刀刺擊告訴人腹部洩憤，造成告 訴人生命危險及身體受傷，法益侵害情節實難認輕微。且被 告前已因殺人未遂案件，經判處有期徒刑3 年6 月確定，並 入監服刑完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑，其歷經前案偵審及執行程序，仍未能尊重他人生命身體 法益，遵法意識實屬薄弱。又本案雙方雖均有調解意願，然 因雙方認知差距過大，致調解不成立，故本案損害尚未獲得 適當填補，量刑本不宜過寬。惟念及被告於本院審理時對客 觀事實並未否認，且已多次表達悔悟之情，本案復係因告訴 人挑釁而起，再參酌被告之犯罪動機、所用兇器、刺擊部位 、下手方式及情狀、告訴人所受傷勢及於審理時所述未留下 嚴重後遺症之復原狀況，暨被告於本院審理時自述國中畢業 之智識程度、現無業等家庭經濟生活狀況（訴二卷第37頁反 面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈣沒收
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案 摺疊刀1 把，係被告所有供本件犯罪所用之物一節，業據被 告供承在卷（訴一卷第163 頁），爰依刑法第38條第2 項前 段規定，宣告沒收。至其餘扣案之被告案發當時所穿衣物， 亦供其平日穿著使用，核與本案犯罪事實無直接關聯，起訴 書亦未就此聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 梁瑜玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
〈卷證索引〉
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│1 │高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第10│警卷 │
│ │000000000 號刑案偵查卷宗 │ │
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│2 │臺灣高雄地方檢察署106 年度他字第7374號卷 │他字卷 │
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│3 │臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19267號卷 │偵一卷 │
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│4 │臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19959號卷 │偵二卷 │
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│5 │臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第144 號卷│偵緝一卷│
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│6 │臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第145 號卷│偵緝二卷│
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│7 │本院107年度聲羈字第37號卷 │聲羈卷 │
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│8 │本院107年度訴字第142號卷（卷一） │訴一卷 │
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│9 │本院107年度訴字第142號卷（卷二） │訴二卷 │
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