臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第223號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂芳志
選任辯護人 吳茂榕律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第3665號、104 年度偵字第4506號），本院判決如下
：
主 文
呂芳志犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又呂芳志販賣第一級毒品，未遂，，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案如附表二編號一、二所示之第一級毒品及扣案如附表二編號三所示之第二級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號四至七所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表二編號一至三所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號四至八所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂芳志明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品 ，不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列犯行：（一）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用如附表二 編號8 所示門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別 於附表一編號1 至編號2 所示之時間、地點，無償轉讓如 附表一編號1 至編號2 所示之第一級毒品海洛因予高淑娟 施用。
（二）另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所持用如附表二編號8 所示門號0000000000號行動電話為 聯絡工具，分別以附表一編號3 至編號4 所示之交易方式 ，於附表一編號3 至編號4 所示之時間、地點，交付如附 表一編號3 至編號4 所示之第二級毒品甲基安非他命數量 予高淑娟，並向高淑娟分別收取如附表一編號3 至編號4 所示之金錢，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命2 次 。
（三）又基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於民國104 年1 月25日某時許，在桃園市 中壢區環中東路路旁，向真實姓名年籍均不詳，綽號「菁 仔」之成年男子，購買附表二編號 1、2 所示尚未分裝前 之第一級毒品海洛因及附表二編號3 所示尚未分裝前之第 二級毒品甲基安非他命【附表二編號1 、2 之第一級毒品
及附表二編號3 之第二級毒品，總價值約新臺幣（下同） 100 萬元】，並於購入後，旋即將上開毒品分裝成重量不 等之數包，以利伺機販售而牟利。
二、嗣經員警對高淑娟（於105 年11月16日死亡，就其所涉轉讓 第一、二級毒品部分，本院另為公訴不受理之判決）執行通 訊監察後，發覺其通訊對象即為呂芳志，於104 年2 月5 日 上午8 時許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票在呂芳 志位於桃園市○○區○○○路000 號7 樓之住處拘提呂芳志 ，經警得其同意搜索其上址住處，當場扣得如附表二編號1 、2 、3 所示之第一、二級毒品及附表二編號4 至編號8 所 示之物，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人高淑娟於警詢及偵查中證述之證據能力：（一）按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第15 9 條之3 定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一 旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳 述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補 救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外 承認該審判外之陳述得採為證據。而所謂「具有可信之特 別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院應就其 陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察 ，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供，信用 性有無獲得確定保障之特別情況。經查，證人高淑娟於本 案審理期間，本院分別於104 年12月3 日、105 年7 月11 日合法傳喚其到庭作證，證人高淑娟均未到庭，經本院依 職權查詢證人高淑娟個人戶籍資料，始知悉證人高淑娟業 於105 年11月16日死亡，此有個人戶籍資料查詢結果1 紙 在卷可佐（見本院訴字卷二第179 頁），是以，證人高淑 娟於本案審判中死亡一情，應屬明確。本院審酌證人高淑 娟因涉嫌轉讓第一、二級毒品，經臺北市政府警察局南港 分局員警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票於104 年 2 月5 日下午3 時許，在高淑娟位於桃園市○○區○○路
0 段000 巷0 號3 樓住處拘提到案，經警得其同意搜索其 上址住處，當場扣得第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品 甲基安非他命10包、電子磅秤2 臺及行動電話3 支等物， 證人高淑娟同意隨警方至南港分局以被告身分接受調查製 作筆錄，經製作筆錄之員警依刑事訴訟法第95條規定告知 涉犯罪名及刑事訴訟法權利後接受詢問，於詢問完畢後， 經調查警員詢問接受詢問之供述是否實在，證人高淑娟回 答：「實在」，並於檢閱筆錄確認無訛後親自簽名捺印【 見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第3665號卷（下 稱偵字第3665號卷）卷三第2-11頁】；嗣於104 年2 月6 日偵訊時，以被告身分接受應訊製作筆錄，並未主張其接 受警方詢問時有受到警方強暴、脅迫或利誘，亦未主張所 製作筆錄有非法取供之非出於任意性情形（見偵字第3665 號卷三第70-76 頁），依證人高淑娟製作警詢筆錄之外在 環境加以觀察，其警詢筆錄之陳述確係出於其「真意」所 為，且無違法取供之情，應屬明確，其警詢陳述之信用性 已獲得確定保障，而具有可信之特別情況，且為證明本件 犯罪事實之存否所必要，證人高淑娟於本案審理中死亡， 有刑事訴訟法第159 條之3 第1 款之情形，承前揭法條意 旨，其於警詢之陳述自有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。依上開規定，被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。 是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據 ，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠 缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合 法調查之證據。況偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範 ，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依 法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極 上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其「顯有不可信之情況」者，應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。經查，證人高 淑娟分別於104 年2 月6 日、104 年3 月13日、104 年3 月24日偵查時，以證人身分經具結後，向檢察官所為之陳 述，依卷內證據並無證人高淑娟有非出於任意性供述情形 ，就前偵查筆錄製作原因、過程及功能加以觀察其信用性
，無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，屬有證據能力之證據，惟如前所述，證人高淑 娟因於本案審理中死亡而無從傳喚，致客觀上不能到庭陳 述並接受詰問，參酌釋字第582 號解釋理由書所載「除客 觀上不能受詰問者，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」 ，應認證人高淑娟於本院審理中無從傳喚到庭接受詰問， 核屬被告詰問權例外無法行使之合法事由，自不得據此認 證人高淑娟上開有證據能力之陳述，無法採為認定被告犯 罪事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案檢察官、被告及辯護人就下述之供述證據之 證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷二 第39頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲 明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵 ，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規 定，有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、就事實欄一（一）轉讓第一級毒品海洛因即附表一編號1 、 2 所示犯行部分：
訊據被告呂芳志就其於附表一編號1 、2 所示之時、地，以 附表一編號1 、2 所示之方式，無償轉讓不詳數量之第一級 毒品海洛因予高淑娟施用之事實，先後於警詢、偵查中及本 院審理時（詳如附表證據欄所示）坦承不諱，核與證人即附 表一編號1 、2 所示之受讓者高淑娟於警詢、偵查、本院訊 問時證述之情節相符（詳如附表證據欄所示），復有本院10 3 年聲監續字第1063號、103 年聲監續字第1219號通訊監察 書各1 份【見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第4506
號卷（下稱偵字第4506號卷）卷二第64-65 頁、第70-71 頁 】、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等在卷可稽（ 見偵字第4506號卷二第26頁），並有附表二編號8 所示扣案 門號0000000000號行動電話1 支可憑，足認被告上開任意性 自白與事實相符，此部分之犯行洵堪認定。
二、就事實欄一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命即附表一編 號3 、4 所示犯行部分：
訊據被告固坦承有於附表一編號3 所示之時間、地點交付第 二級毒品甲基安非他命5 公克予高淑娟，並收取2,000 元之 事實，惟矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：是高淑娟 與其合資1 萬6,000 元，購買1 兩的甲基安非他命，但高淑 娟只給其2,000 元，其係叫高淑娟自己秤相當數量之甲基安 非他命拿走，剩下的錢高淑娟也沒有再付；與高淑娟之往來 就只有這一次2,000 元，並無公訴人所指訴附表一編號4 所 示之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：附表一編號3 所示 部分，係被告與高淑娟合資1 萬6,000 元購買1 兩甲基安非 他命，高淑娟僅支付2,000 元，顯見被告並無營利意圖；附 表一編號4 所示部分，僅有高淑娟之證述及通訊監察譯文， 惟附表一編號4 所示之通訊監察譯文並無談及毒品交易之種 類、數量及金額，而高淑娟之證述內容前後矛盾，存有明顯 瑕疵，並不可採，應為無罪之認定云云。經查：（一）被告有於附表一編號3 所示之時、地，交付第二級毒品5 公克，並收取高淑娟所交付之2,000 元之事實，業據被告 坦承不諱（見偵字第3665卷四第8 頁背面、第62頁、本院 卷一第35頁背面、卷二第36頁背面至第37頁、第202 頁正 面、背面、第203 頁），並有證人高淑娟於警詢、偵查中 之證述可佐（見偵字第3665號卷三第6 頁、第75頁），復 有證人高淑娟持用門號0000000000號行動電話與被告持用 門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣桃園地 方法院103 年聲監續字第1218號通訊監察書、電話附表在 卷可證（見偵字第4506號二第27頁、第68至69頁），此部 分事實，首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1、就附表一編號3 所示通訊監察譯文編號D4之對話內容，證 人高淑娟於104 年2 月6 日警詢中陳稱：本次是我到被告 的住處，以2,000 元的價錢向被告購買甲基安非他命5 公 克施用等語（見偵字第3665號卷三第6 頁）；於同日偵訊 時復證稱：是我跟被告在莊敬路與經國路口即被告另外一 個住處，以2,000 元購買甲基安非他命5 公克。因為這次 是我去被告莊敬路住處且拿5 公克，所以我記得起來等語
（見偵字第3665號卷三第75頁）；雖於104 年3 月13日偵 訊時改稱：這次沒有跟被告買，我是去被告莊敬路與經國 路附近的家與被告碰面，那天是被告請我幫他女友買女生 的東西，與毒品交易無關云云（見偵字第3665號卷六第70 頁），然稽之證人高淑娟於104 年2 月6 日警詢及同日偵 訊中之陳述，係於遭查獲之翌日即製作警詢、偵訊筆錄， 距本案為警查獲時較近，當時證人高淑娟之記憶自較深刻 清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因 時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及 權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓 力，而出於不想生事、迴護被告之供證，且該日證人高淑 娟於警詢、偵查中對於附表一編號3 所示通訊監察譯文編 號D4之對話內容之證述均一致，足徵證人高淑娟於104 年 2 月6 日警詢、偵訊時之心理狀態係未遭受任何外力壓迫 ，記憶未受污染，心智亦屬健全，所證述之內容應係出於 其之真意，足堪採信，而其於104 年3 月13日偵訊時改稱 當日並未與被告有毒品交易云云，顯係為袒護被告而虛偽 陳述，尚非可信。準此，被告與證人高淑娟確有於附表一 編號3 所示之時、地，由被告交付甲基安非他命5 公克予 證人高淑娟，證人高淑娟則給付2,000 元予被告等節，堪 信為真實。然觀諸證人高淑娟上開證述內容，均證稱係以 2,000 元的價錢向被告購買甲基安非他命5 公克，並未提 及任何與被告合資購買之證述，則被告辯稱此次係證人高 淑娟與其合資購買1 萬6,000 元，重量1 兩之甲基安非他 命云云，實屬無據。
2、就附表一編號4 所示通訊監察譯文編號D10 之對話內容， 證人高淑娟於104 年2 月6 日警詢中陳稱：本次是以8,00 0 元代價，向被告購得毒品甲基安非他命17公克，本次有 完成交易，地點在呂芳志住處，當天還沒有給錢，直到10 4 年1 月26日才將錢拿給被告等語（見偵字第3665號卷三 第6 頁背面至第7 頁）；於同日偵訊時復證稱：這次是我 去被告桃園市楊梅區住處，跟被告拿甲基安非他命17公克 半兩，價格8,000 元。語氣聽起來蠻急的，應該就是拿半 兩的那一次等語（見偵字第3665號卷三第75頁）；另於10 4 年3 月13日偵查中亦證稱：被告有催我，我記得當天有 交易。通話一開始，被告在楊梅區，催我去楊梅區找他， 如果沒有交易的話，不需要這麼趕。我在被告楊梅區住處 ，以8,000 元價格跟被告購買半兩（17.5克）甲基安非他 命，錢我沒有當場交付，是事後給，當天有交易成功等語 （見偵字第3665號卷六第73-74 頁）。經核上開證人高淑
娟於警、偵訊中，經提示附表一編號4 所示之通訊監察譯 文編號D10 與其檢視後，證人高淑娟即可經由對話內容確 認本次係與被告購買半兩甲基安非他命，且明確指明交易 地點及款項之交付狀況，觀諸證人高淑娟上開歷次證述內 容，就其向被告購買毒品之種類、數量、價額、交易時間 及地點等相關細節均詳盡證述且互核相符，並無明顯矛盾 或不合常情之處，而證人高淑娟與被告間並無恩怨，在檢 察官命其具結後擔保所述屬實之情況下，應無可能甘冒偽 證重罪處罰而捏造前開情節誣陷被告之動機及必要。復就 附表一編號3 、4 所示與被告之交易過程，證人高淑娟明 顯可區辨附表一編號3 係在桃園市桃園區莊敬路以2,000 元向被告購買5 公克之甲基安非他命；附表一編號4 則係 在桃園市楊梅區向被告以8,000 元購買半兩之甲基安非他 命，就購買之時間、地點、數量及金額均有顯著之不同， 且證人高淑娟就附表一編號4 係以8,000 元向被告購買半 兩甲基安非他命之交易過程，於證述時對於當時被告有催 促她，對話語氣急促，且價金係事後交付等交易細節均能 前後證述一致，足認係其親身經歷所為之證述，而非故意 誣指被告。倘若如被告所稱與證人高淑娟間僅有附表一編 號3 該次交易過程，則何以證人高淑娟可就附表一編號3 、4 所示之二次交易過程之細節均能明確交代，且附表一 編號3 、4 所示之交易時間、地點、毒品數量及金額均不 相同，難認證人高淑娟有誤認之情形，準此，證人高淑娟 上開證述內容，實堪憑採。被告與證人高淑娟間確有如附 表一編號3 、4 所示之二次交易行為，堪予認定。被告辯 稱並無附表一編號4 所示之交易，顯為臨訟卸責之詞，要 無可採。
3、另觀諸被告於警詢時稱：高淑娟向我購買毒品，有時是直 接當面現金交易，有時因為她沒錢，所以都是事後才會跟 我當面結算；我忘記是哪一天哪一次跟高淑娟毒品交易了 ，我只能確定販賣毒品海洛因及甲基安非他命給高淑娟有 3 、4 次左右；附表一編號3 所示通訊監察譯文編號D4之 對話內容，本次是高淑娟到我處所以2,000 元的友情價， 向我購買毒品甲基安非他命5 公克左右，我因為知道她身 上沒錢，所以就便宜賣給她（見偵字第3665號卷四第3 頁 、第8 頁背面）；於偵查中則改稱：高淑娟一開始是跟我 合資跟別人購買，之後她沒有錢，我就會先幫她墊，不再 跟她收錢；只有轉讓甲基安非他命給高淑娟，沒有跟她收 錢；高淑娟跟我合資，她都買5,000 元至1 萬元。差不多 是103 年11月時，就1 、2 次而已；從103 年11、12月時
之後就經濟困難了，高淑娟經濟困難了之後就沒有跟我一 起去買毒品，都是我買回來；我是跟高淑娟合資，一人8, 000 元，原本是跟上游綽號「菁仔」之成年男子買1 萬多 元云云（見偵字第3665號卷四第60-61 頁、第62頁、第63 頁、卷六第171 頁）；復於本院訊問時又改稱：有販賣第 二級毒品給高淑娟，我有收錢；附表一編號3 、4 應該是 同一次，因為時間我記不清楚了。我賣給高淑娟8,000 元 ，但高淑娟只有給我2,000 元，我記不起來我到底是賣給 高淑娟一次還是兩次云云（見本院訴字卷一第35頁背面） ；另於本院準備程序中再改稱：有於附表一編號3 、4 所 示時、地，轉讓如附表一編號3 、4 所示數量之甲基安非 他命予高淑娟，也有從高淑娟處收到款項，但無營利之意 思，是高淑娟與其一起向上游購買毒品云云（見本院訴字 卷一第136 頁、卷二第36頁背面至第37頁）；嗣於本院審 理中則稱合資購買，次數亦只有一次，高淑娟僅支付2,00 0 元云云（見本院訴字卷二第202-203 頁），核被告歷次 前後所辯不一，已難盡信，且被告對於何時與證人高淑娟 合資購買，合資購買之次數、金額、數量等節，均未能舉 證以實其說，被告上開辯稱，洵屬無據。
4、再者，證人高淑娟於警詢及偵查中均一致證稱：被告是朋 友介紹認識的，我本來是向「喵哥」即張文盈購買甲基安 非他命，後來張文盈被抓之後，我才跟被告聯絡上；知道 被告有販賣第一、二級毒品，我就轉向被告購買甲基安非 他命；我有跟被告買過甲基安非他命，海洛因都是被告請 我的等語（見偵字第3665號卷三第4 頁背面至第5 頁、第 74-75 頁、卷六第68-69 頁、第70頁、第158-159 頁）； 於104 年2 月6 日本院羈押訊問時亦陳稱：我的毒品上游 的確是被告，我向被告拿的價格甲基安非他命1 兩是1 萬 6,000 元，被告是朋友介紹的，海洛因是被告請我的，沒 有跟我收錢，只有甲基安非他命會跟我收錢等語（見本院 聲羈卷第25頁背面）。甚且，於104 年4 月1 日訊問中， 對於法官問：「你跟被告『買』哪些毒品？」，證人高淑 娟答稱：「甲基安非他命」；法官續問：「你跟被告『拿 』什麼毒品？」，證人高淑娟則答稱：「海洛因」等語（ 見本院訴字卷一第32頁），經核證人高淑娟上開陳述，其 認被告為其毒品上游，且可明確區別甲基安非他命是向被 告購買所得，海洛因係被告無償轉讓予其施用，故其僅稱 係向被告「拿」海洛因，均未見證人高淑娟證述有與被告 合資購買之情事。且被告有於附表一編號3 、4 所示之時 、地販賣甲基安非他命予高淑娟之事實，業據證人高淑娟
於警詢及偵查中就第二級毒品甲基安非他命交易之時間、 地點、價格等細節均指證歷歷，且均未證稱係與被告合資 購買毒品，復明確證稱其係直接向被告購買第二級毒品甲 基安非他命，被告交付第二級毒品甲基安非他命後，其均 有交付金錢給被告等語明確，業如前述。從而，被告確有 於附表一編號3 、4 所示之時、地販賣甲基安非他命予高 淑娟之犯行，洵堪認定。
5、就附表一編號3 、4 所示之交易，被告堅詞否認有賺取差 價之營利意圖云云。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為 之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易 增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政 府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販 賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可 圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送 至交易處所而義務為該買賣之工作，是以，有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可 認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣 毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行 為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意 思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651 號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又一般毒品 可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行 情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。經查，被
告為本案行為時，係成年且智識程度正常之人，當知毒品 交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重 典處罰，倘如被告所辯僅合資並無利可圖，而被告與證人 高淑娟並非至親至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險， 一再供其取得甲基安非他命之理。益證被告前揭所辯僅單 純與高淑娟合資或幫忙其代買等節並非可信。從而，被告 主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
（三）綜上所述，被告確有於附表一編號3 、4 所示之時、地， 販賣如附表一編號3 、4 所示之第二級毒品甲基安非他命 予高淑娟之犯行，均堪認定。
三、就事實欄一（三）販賣第一級毒品海洛因未遂犯行之部分： 訊據被告固坦承有於104 年1 月25日某時許，在桃園市中壢 區環中東路路旁，向真實姓名年籍均不詳，綽號「菁仔」之 成年男子購入如附表二編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因 及編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命而持有等情，惟矢 口否認有何販賣第一、二級毒品未遂之犯行，辯稱：購入上 開毒品均係為供己施用，並非要販賣，因為其施用海洛因及 甲基安非他命的量非常大，扣案如附表二編號1 、2 所示第 一級毒品海洛因也僅供被告施用一個月，其並無販賣意圖； 扣案如附表二編號4 、5 所示之分裝袋、電子磅秤，其中分 裝袋是其外出時要分裝使用、電子磅秤則係其向上游購買毒 品時秤重所用云云。辯護人則為被告辯護稱：被告施用毒品 的量甚大，不能僅憑被告持有毒品之數量較多即認被告有販 賣第一、二級毒品未遂之犯行，故實無從以扣案毒品數量多 寡而推認被告主觀上具有營利意圖云云。然查：（一）毒品危害防制條例第5 條所規定之意圖販賣而持有毒品罪 ，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品， 其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者 而言，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪 之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須 以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以 表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院 96年度台上字第1772號、100 年度台上字第6463號判決意 旨參照）。
（二）被告於104 年2 月5 日為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官拘票在其位於桃園市○○區○○○路000 號7 樓之住 處遭查獲時，在被告上址住處內當場扣得如附表二編號1 、2 、3 所示之第一、二級毒品及附表二編號4 至編號8 所示之物，有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案物及現場蒐證照片36張附卷可佐（見
偵字第3665號卷四第18-23 頁、第27-45 頁），其中如附 表二編號1 、2 、3 所示之毒品，經分別送請法務部調查 局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局鑑定，結果 各如附表二編號1 、2 、3 「鑑定結果」欄所示一節，有 法務部調查局濫用藥物實驗室104 年5 月6 日調科壹字第 00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年 3 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案物照片在卷 可稽（見本院訴字卷二第51頁、本院訴字卷一第74頁、偵 字第3665號卷四第27-42 頁），是被告遭查扣如附表二編 號1 、2 所示之物確實為第一級毒品海洛因；附表二編號 3 所示之物確實為第二級毒品甲基安非他命，足堪認定。（三）本案係因員警對高淑娟執行通訊監察後，察覺高淑娟之毒 品來源係被告，於104 年2 月5 日上午8 時許，持臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官拘票在上址被告住處拘提被告而 查獲，當時於上址查獲之毒品數量非微，如附表二編號1 所示之海洛因8 包（驗餘純質淨重合計108.03公克）、附 表二編號2 所示之海洛因1 包（驗餘純質淨重2.22公克） 、附表二編號3 所示之甲基安非他命多達22包（驗餘純質 淨重合計687.01公克）。再觀扣案如附表一編號1 、2 所 示之海洛因9 包，鑑定前含袋毛重分別為36.72 公克、36 .76 公克、36.77 公克、4.49公克、12.43 公克、3.93公 克、3.91公克、3.91公克、3.87公克等情，此有現場蒐證 照片在卷可佐（見偵字第3665號卷四第38-42 頁），其中 附表二編號1 所示之海洛因8 包純度達80.58 ％；附表二 編號2 所示之海洛因1 包純度則僅57.93 ％，純度差異甚 大，且各包之重量有達30多公克之大包裝，亦有10幾公克 ，甚至在3 、4 公克以下之小包裝；復檢視扣案如附表二 編號3 所示之甲基安非他命22包，鑑定前含袋毛重分別為 35.58 公克、35.59 公克、35.78 公克、35.75 公克、35 .71 公克、35.76 公克、35.64 公克、35.70 公克、35.5 6 公克、35.68 公克、35.66 公克、35.78 公克、35.72 公克、35.68 公克、35.66 公克、29.53 公克、35.70 公 克、35.75 公克、35.70 公克、35.51 公克、18.08 公克 、10.04 公克等情，此有現場蒐證照片在卷可佐（見偵字 第3665號卷四第27-37 頁），純度約為96％，其中19包重 量均落於35.5公克至36公克之間，其餘3 包重量則分別為 29.53 公克、18.08 公克及10.04 公克，倘如被告所述， 其購買附表二編號1 、2 、3 所示之毒品僅係為供己施用 ，且其每天施用海洛因之數量約4 公克左右，施用甲基安 非他命之數量則約3 公克等語（見本院訴字卷二第205 頁
背面），則被告何須大費周章將所購入之上開毒品分裝成 重達35.5公克至36公克之大包裝，以及重量不同之數種包 裝，且上開查扣之毒品分裝數量與被告自承之施用數量亦 不吻合，被告欲施用上開毒品前尚須再行分裝其每日施用 之數量，而毒品分裝過程中必有耗損，被告於購入上開毒 品後分裝成如上所示各包之重量時已承擔一次分裝上之耗 損，於施用時又需再次承擔分裝上之耗損，而海洛因及甲 基安非他命為物稀價昂之毒品，若被告僅係供自己施用， 當無於施用前即分裝成固定數量之多包，被告上開所為顯 有違一般單純施用毒品者之習慣，綜合上情，益徵被告一 次購入大量之海洛因及甲基安非他命後，再行分裝成不同 重量之多包，其目的顯係為供應毒品給不同需求之購毒者 ，勘可認定。
（四）按一般正常人施用第一級毒品海洛因之最低致死劑量為20 0 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），第 二級毒品甲基安非他命每日使用劑量從2.5 至25毫克之間 ，其最低致死劑量為1 公克，惟久用成癮者對該藥物產生 耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短 而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，業經行政院 衛生署管制藥品管理局於91年2 月1 日管檢字第102579號 、91年5 月13日管檢字第105628號、91年9 月19日管檢字 第109904號、93年10月1 日以管檢字第0930009353號函示 在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第308 至313 頁）；而本案查扣附表二編號1 、2 所示之海洛因 純質淨重共計110.25公克，若依上揭海洛因之最低致死劑 量（200 毫克）計算，可施用次數高達551 次【計算式： 110.25公克÷0.2 公克（即200 毫克）＝551.25（小數點 以下四捨五入）】；附表二編號3 所示之甲基安非他命純 質淨重共計687.01公克，純度為96％，若依上揭毒品每日 正常使用劑量（25毫克）計算，可施用次數超過27,480次 【計算式：687.01公克÷0.025 公克（即25毫克）＝2748 0.4 （小數點以下四捨五入）】；如以致死劑量（1 公克 ）計算，可施用次數亦有687 次之多【計算式：687.01公 克÷1 公克＝687.01（小數點以下四捨五入）】，顯然均 超逾一般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量甚多。倘 被告將上開海洛因、甲基安非他命供其一己施用，不僅因 毒品純度過高而需再予稀釋，且數量之多亦足供其施用甚 久，此與一般吸毒者為便於即時施用，多僅購入少量之情 形，顯有不同。再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購 入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增
加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品， 然被告竟一次購入可供其施用甚久之海洛因、甲基安非他 命，顯悖上述常理；又被告於購入附表二編號1 、2 、3 所示之海洛因及甲基安非他命後，於施用前即分裝成與己 施用數量不符之固定重量之多包，業如前述，則被告之行 為，顯與一般販毒者之行徑相同，反與施用毒品者不同， 足見被告販入上開毒品海洛因、甲基安非他命，並非僅供 己施用甚明。參以本案查獲時之蒐證照片，扣案之毒品均 僅以分裝袋分裝後，即任意放置在被告上址住處，並未使 用任何防潮設備以防免毒品受潮或變質，而依我國氣候潮 濕，海洛因、甲基安非他命極容易受潮變質，被告上開分 裝置放方式，顯不利於毒品之保存，倘若本案扣案之大量 毒品確為被告欲供己施用，又係基於價差利益，方會一次 性地購入大量毒品等情，被告卻採取此種顯會造成毒品受 潮變質，反而徒增成本之不當存放方式，實不合常理，足 徵被告及辯護人辯稱扣案毒品均僅係供被告一己施用云云 ，顯無足取。
（五）被告對於扣案附表二編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因 、附表二編號3 所示之第二級毒品甲基非他命究竟係如何 取得、欲作何使用一事⑴於104 年2 月5 日警詢中陳稱：