臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上易字第7號
上 訴 人 松旺營造有限公司
法定代理人 簡富松
訴訟代理人 簡吟曲
被上訴人 高雄市岡山區公所
法定代理人 林文祺
上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於民國107年3月30
日臺灣高雄地方法院106年度建字第62號第一審判決提起上訴，
本院於107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人起訴主張：訴外人藍金章係一安營造有限公司總經 理，與改制前高雄縣岡山鎮公所（下稱鎮公所，嗣於民國99 年12月25日改制為被上訴人）鎮長即訴外人吳森發、改制前 高雄縣岡山鎮鎮民代表會（下稱鎮代會）主席即訴外人何存 秀均熟識。藍金章、吳森發、何存秀自98年3月間起，利用 辦理鎮公所發包工程之機會，於各工程標案決標前，由藍金 章親自或委託訴外人群耀土木包工業即劉忠仁，向時任鎮公 所建設課約僱人員即訴外人王貴香取得載有開標日期時間、 截標日期時間、招標方式、標案名稱等資料之「工程開標單 」後，由藍金章主導以圍標或使廠商不為投標等方式，安排 主標（得標）廠商及陪標廠商，再由藍金章向得標廠商收取 得標金額8％至10％不等之回扣款，如有廠商搶標而得標時 ，亦須繳交一定金額回扣款。嗣上訴人將其公司牌照借予訴 外人鍾錦和進行投標，並由鍾錦和繳交如附表所示之回扣款 予藍金章，再由藍金章分配予吳森發及何存秀，顯已違反上 訴人與鎮公所簽立之「高雄縣岡山鎮公所工程採購契約」（ 下稱系爭契約）第20條第11款約定，被上訴人自得請求上訴 人將不法回扣自契約價款中扣除並返還之，爰依契約關係或 民法第226條第1項、第227條第1項規定，請求擇一為勝訴判 決等語。求為判決：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同） 416,900元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年3月15日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣 告假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，
提起上訴。被上訴人則答辯聲明如主文所示。
三、上訴人則抗辯：上訴人僅係單純借牌給鍾錦和投標，並未以 公司名義給付任何人回扣。又被上訴人主張依系爭契約第20 條第11款約定請求，自應舉證證明鍾錦和所交付藍金章之款 項，即為系爭契約第20條第11款後段約定之「溢價及利益」 。縱認被上訴人得請求扣除利益，然被上訴人之請求已罹於 類推適用民法第514條所定之1年時效，無從再為請求，故被 上訴人請求為無理由等語。上訴聲明：（一）原判決廢棄； （二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執事項：
（一）藍金章、吳森發、何存秀自98年3月間起利用辦理鎮公所 發包工程之機會，於各工程標案決標前，由藍金章主導以 圍標或使廠商不為投標等方式，安排主標（得標）廠商及 陪標廠商，再由藍金章向得標廠商收取得標金額8％至10 ％不等之回扣款。嗣上訴人將其公司牌照借給訴外人鍾錦 和進行投標，並由鍾錦和繳交如附表所示金額之回扣款給 藍金章，再由藍金章分配予吳森發及何存秀。
（二）兩造簽訂附表所示工程之契約第20條第11款均約定：「乙 方（即得標廠商，下同）不得對甲方（即鎮公所，下同） 人員或受甲方委託之人員給予期約、賄賂、佣金、比例金 、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。 分包廠商亦同。違反規定者，甲方得終止或解除契約，或 將溢價及利益自契約價款中扣除。」等語。
五、本院之判斷：
（一）兩造簽訂附表所示工程之系爭契約第20條第11款均約定： 「乙方不得對甲方人員或受甲方委託之人員給予期約、賄 賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待 或其他不正利益。分包廠商亦同。違反規定者，甲方得終 止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」等 語（見台灣橋頭地方法院審建字卷第49頁）。觀諸上開契 約條款之約定內容，係為防止對採購案有影響力之人員藉 機收取金錢或牟取不法利益，禁止廠商支付期約、賄賂、 佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其 他不正利益，俾確保採購品質並維護公共利益之目的。又 依該條款約定之文義，其前段及中段乃要求廠商及分包廠 商不得對機關人員或受託人員有給予不正利益之行為；後 段乃約定其違反之效果，即機關得據以行使終止或解除契 約，或得將溢價或利益自契約價款中扣除。故自約定之文 字而言，後段之法律效果，乃針對違反前段之行為約定之 制裁或處罰，自應前後相應，即後段之「利益」，應係對
應前段所稱之期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝 金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益而言，非指廠商因 此獲取之利益。
（二）經查，被上訴人主張藍金章、吳森發、何存秀（下稱吳森 發等人）自98年3月間起利用辦理鎮公所發包工程之機會 ，於各工程標案決標前，由藍金章主導以圍標或使廠商不 為投標等方式，安排主標（得標）廠商及陪標廠商，再由 藍金章向得標廠商收取得標金額8％至10％不等之回扣款 ，嗣上訴人將其公司牌照借給訴外人鍾錦和進行投標，並 由鍾錦和繳交如附表所示金額之回扣款給藍金章，再由藍 金章分配給吳森發及何存秀等情，為上訴人所不爭執（見 本院卷第48頁背面），堪信為真實。又吳森發自91年3月1 日起擔任改制前高雄縣岡山鎮長，迄至99年12月24日離職 ，依鎮公所組織自治條例第3條規定，其法定職務為綜理 鎮政，指揮、監督所屬員工及機關，為鎮公所經辦公共工 程之公務員，即系爭契約第20條第11款約定之「甲方人員 」甚明。是以，上訴人對於吳森發等人給予附表所示回扣 之不正利益，已違反系爭契約第20條第11款前段之約定， 被上訴人本得依該款後段約定終止或解除契約，或將溢價 及利益自契約價款中扣除。
（三）又系爭契約第20條第11款後段文義雖僅記載機關得將溢價 及利益自契約價款中扣除等語。然觀諸前開約定之結構， 所謂扣除，應係約定賦予機關有扣除之形成權，藉由扣除 形成權之行使，調整採購契約價金之關係，並須以意思表 示對廠商為之，且範圍包含「溢價」及「利益」。而在調 整價金後，倘不賦予機關得向廠商請求返還「溢價」及「 利益」，必須透過其他法律依據，另循其他途徑請求返還 ，顯然無法達到上開立法目的，亦無法達到紛爭解決一次 性之訴訟法精神，自應解釋認為機關得以意思表示行使扣 除權後，並請求返還「溢價」及「利益」。從而，被上訴 人依系爭契約第20條第11款後段約定，請求將上訴人給付 之回扣自契約價款中扣除並返還之，自屬有據。（四）上訴人雖抗辯稱：伊僅係單純借牌給鍾錦和投標，並未以 公司名義給付回扣；又被上訴人應舉證證明鍾錦和所交付 給藍金章之款項，即為系爭契約第20條第11款後段約定之 「溢價及利益」；且被上訴人之請求權已罹於民法第514 條所定之1年時效云云。經查：
（1）本件係上訴人將其公司牌照借給訴外人鍾錦和進行投標 ，並由鍾錦和繳交如附表所示金額之回扣款給藍金章， 再由藍金章分配給吳森發及何存秀等情，已如前述。上
訴人既將公司牌照借給鍾錦和進行投標，由鍾錦和以上 訴人名義標得附表所示工程案件，因而簽訂系爭契約， 則上訴人概括授權鍾錦和以其名義簽訂系爭契約，自應 對上訴人發生效力，且系爭契約由鍾錦和負責實際履行 ，鍾錦和即屬上訴人之履行輔助人，則鍾錦和關於履行 系爭契約之故意或過失行為，上訴人亦應負同一責任。 是以，訴外人鍾錦和交付回扣之不正利益給吳森發等人 ，以促成鎮公所與上訴人簽訂系爭合約，上訴人自應負 同一責任。是以上訴人抗辯稱：伊僅係單純借牌給鍾錦 和投標，並未以公司名義給付回扣云云，尚無足採。 （2）又依系爭契約第20條第11款約定之文意，後段之「利益 」，應係對應前段所稱之期約、賄賂、佣金、比例金、 仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益而 言，已如前述。是以，被上訴人僅須證明上訴人有給付 回扣及其數額，即已證明上訴人所交付之不正利益為何 ，得依系爭契約第20條第11款後段約定，請求自契約價 款中扣除。上訴人抗辯稱：被上訴人應舉證證明鍾錦和 所交付藍金章之款項為系爭契約第20條第11款後段約定 之「溢價及利益」云云，洵無可採。
（3）又依系爭契約所載，兩造並未就前揭條款後段所定扣除 權之行使期間有何特約，雖該條款將之與得終止或解除 契約等權利併列，惟民法第514條係就承攬定作人關於 工作物瑕疵之相關請求權、契約解除權定有發現後1年 內之行使期間，然系爭條款並非就承攬工作物之瑕疵有 所約定，而係約束履行承攬契約行為之正當性，與民法 第514條所規範之本質難謂相同，自無可類推適用該條 規定之基礎。從而上訴人抗辯稱：被上訴人之請求權已 罹於類推適用民法第514條所定之1年時效云云，自屬無 據，為不足採。
（五）綜上，上訴人給予吳森發等人如附表所示回扣之不正利益 ，已違反系爭契約第20條第11款前段之約定，被上訴人依 該款後段約定請求返還附表所示回扣金額共計416,900元 ，暨自起訴狀繕本送達翌日即106年3月15日之法定遲延利 息，均屬有據，為有理由。又被上訴人依系爭契約第20條 第11款約定之請求既應准許，則被上訴人選擇合併依民法 第226條第1項、第227條第1項請求上訴人為同額之給付部 分，即毋庸再行審究。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第20條第11款約定，請求上 訴人給付416,900元，暨自106年3月15日至清償日止按週年 利率5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審為被
上訴人勝訴之判決，並為准予假執行之宣告，理由雖有不同 ，惟結論無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 黃科瑜
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 唐奇燕
附表：
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│編│ 工 程 名 稱 │開決標日│決標之金額│ 款項授受之方式 │
│號│ │年 月 日│（新臺幣）│ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │ 案 號 │得標廠商│實際施作人│ │
│ │ │ │支付之金額│ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│1 │岡山鎮大德二路道│98.03.27│1,269,000 │由藍金章於借用松旺│
│ │路改善工程 │ │元 │公司牌照之鍾錦和得│
│ ├────────┼────┼─────┤標後數日內出面向之│
│ │980021 │松旺公司│126,900元 │收取 │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│2 │岡山鎮嘉興里信中│98.07.02│160萬元 │由藍金章於借用松旺│
│ │街、宏中街等道路│ │ │公司牌照之鍾錦和得│
│ │改善工程 │ │ │標後數日內出面向之│
│ ├────────┼────┼─────┤收取 │
│ │980071 │松旺公司│16萬元 │收取 │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│3 │仁壽里中華西三街│98.08.04│130萬元 │由藍金章於借用松旺│
│ │等路面改善工程 │ │ │公司牌照之鍾錦和得│
│ ├────────┼────┼─────┤標後數日內出面向之│
│ │980085 │松旺公司│13萬元 │收取 │
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