臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上字第26號
上 訴 人 張孝綺
林克臻婦產科診所即林克臻
訴訟代理人 韓宗志
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107 年4 月30日臺灣橋頭地方法院106 年度勞訴字第107 號第
一審判決提起上訴，並為訴之擴張，對造上訴人提起反訴，本院
於107 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人林克臻婦產科診所即林克臻給付部分，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人張孝綺於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人張孝綺之上訴及擴張之訴均駁回。
上訴人張孝綺應給付上訴人林克臻婦產科診所即林克臻新臺幣參仟貳佰參拾伍元。
上訴人林克臻婦產科診所即林克臻其餘反訴駁回。第一審（確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人張孝綺負擔十分之九，餘由上訴人林克臻婦產科診所即林克臻負擔。 事實及理由
一、上訴人張孝綺未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依對造上訴人林克臻婦產科診所即林 克臻聲請，由其一造辯論而為判決，合於民事訴訟送法第38 5 條第1 項前段規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人自民國106 年1 月9 日起受僱於對造上 訴人擔任藥劑師（下稱系爭僱傭契約），月薪新臺幣（下同 ）45,000元，平均日薪1,500 元。對造上訴人竟於106 年3 月13日違法終止僱傭關係，且未依勞動基準法（下稱勞基法 ）第12條第2 項規定，於30日內終止，自有違法，兩造間自 106 年3 月14日起至同年12月18日止之僱傭關係仍屬存在， 自應給付上開時段之薪資492,000 元；另上訴人於106 年3 月10日請休生理假，對造上訴人未給付半薪750 元，應予補 足。如認系爭僱傭關係業經終止，擴張請求對造上訴人應給 付13,500元預告工資，爰依系爭僱傭契約等法律關係起訴等 語。原審判決對造上訴人應給付上訴人2,994 元本息，駁回 上訴人其餘之訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第㈡至㈣項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認
兩造自106 年3 月14日起至同年12月18日止之僱傭關係存在 ；㈢對造上訴人應給付492,000 元，及自各該月之次月1 日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈣對造上 訴人應給付上訴人750 元。另於本院擴張聲明：對造上訴人 應給付上訴人13,500元；上訴人答辯聲明：駁回對造上訴人 之訴及反訴請求（未繫屬於本院部分，不予贅述）。三、對造上訴人則以：上訴人曾於106 年3 月初與伊診所醫師即 訴外人張瑞宜於診間及候診區發生嚴重衝突，經診所院長韓 宗志約談，上訴人即口頭表示離職，且經韓宗志同意，惟兩 造合意上訴人於接替之藥師到職及上訴人辦妥交接後離職， 嗣伊覓得藥師於106 年3 月9 日接替上訴人職務，伊並於10 6年3 月13 日將此情通知上訴人，因上訴人自是日起請假二 日後，並於106 年3 月15日辦妥離職手續。且上訴人亦於10 6 年3 月13日主動至診所拿取離職證明前往藥師公會辦理職 業異動，亦已至其他醫療院所辦理執業登記並任職領薪，均 足證明兩造間僱傭關係已因上訴人自願離職而消滅。縱認僱 傭契約尚未消滅，上訴人既未向伊提供勞務，或表示欲提供 勞務而遭伊拒絕，伊自無給付此期間之薪資義務。另上訴人 於106 年3 月10日上午致電韓宗志表示因當日感冒發燒要請 假，然上訴人事後並未提出相關證明，伊因而將該日以請事 假辦理，且上訴人係於二審才主張請休生理假，此情與其於 原審主張請病假不合，自非可採等語置辯。上訴聲明：㈠原 判決不利於對造上訴人之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上 訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回；反訴聲明：上訴人 應給付對造上訴人3,685元。
四、不爭執事項及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人自106 年1 月9 日起受僱於對造上訴人擔任藥劑師， 約定月薪45,000元，即平均日薪1,500 元，且系爭僱傭契約 適用勞退新制。
⒉上訴人於106 年3 月10日致電韓宗志表示要請假。 ⒊上訴人自106 年3 月13日起即未至對造上訴人處上班服勞務 。
⒋兩造經高雄市政府勞工局於106 年3 月30日調解不成立。 ㈡本件爭點：
⒈系爭僱傭契約係對造上訴人片面終止？抑或上訴人自願離職 ，上訴人訴請確認自106 年3 月14日起至同年12月18日止僱 傭關係存在及請求給付薪資，有無理由？金額若干？ ⒉上訴人請求對造上訴人給付106 年1 月至3 月之加班費，有 無理由？對造上訴人反訴請求上訴人返還溢支之加班費3,68
5 元，有無理由？
⒊上訴人請求對造上訴人應給付106 年3 月10日薪資750 元， 有無理由？
五、本院論斷：
㈠系爭僱傭契約係對造上訴人片面終止？抑或上訴人自願離職 ，上訴人訴請確認自106 年3 月14日起至同年12月18日止僱 傭關係存在及請求給付薪資，有無理由？金額若干？ ⒈按勞基法基於保護勞工之立法政策，就雇主終止勞動（僱傭 ）契約終止權之行使，採法定終止事由，即除勞基法明文規 定之終止事由外，雇主無權終止契約。而勞基法雖亦賦予勞 工就特定事由，得向雇主主動終止契約，但並未限制勞工不 得自願離職。次按終止權屬形成權之一種，為單獨行為，其 行使應向相對人為之，且於終止之意思表示到達相對人時， 即發生終止效力，無須得相對人之同意。且終止權既為意思 表示，則不論以明示或默示為之，均無不可。又終止權人行 使法定終止權時，僅須就法定終止事由，向相對人為終止之 意思表示即可，無須具體指明法條依據，此於非習於法律之 人，更應如此認定。
⒉上訴人主張系爭僱傭契約係遭對造上訴人片面終止等語，然 對造上訴人辯以是上訴人自願離職等語。則上訴人依民事訴 訟法第277 條前段規定，即應就系爭僱傭契約係遭對造上訴 人終止之有利事實舉證證明，如未能證明，即不能為有利於 上訴人之認定。經查：
⑴上訴人並未提出對造上訴人以何具體事由，向其為終止契約 之意思表示，則上訴人主張係遭對造上訴人片面終止契約， 不可遽信。
⑵次查，依對造上訴人提出，且為兩造不爭執之106 年4 月18 日電話錄音內容，對造上訴人之副院長韓宗志於電話中向上 訴人父親表示：「我有跟她（指上訴人）拜託，她說她要離 職，我說妳要離職，是不是拜託妳等我找到人妳再離職」等 語（原審卷㈡第26頁）；且上訴人於該次通話中亦向韓宗志 表示：「對啊，是我跟你提的嘛」、「阿，既然是我先提的 我也沒辦法」、「你也不覺得我可以適任啊，那我就走啦」 。另上訴人亦提及與張瑞宜醫師相處狀況時，稱：「我也說 我不想我不想，我不想忍耐」、「（韓宗志稱：阿我有跟妳 說妳讓我拜託），啊我也沒說不讓你拜託」等語（同上卷第 28、31、33頁）。又依上訴人寄予對造上訴人之張瑞宜醫師 信函，自承「離職是我提的沒錯」、「反正當天已經向韓（ 即韓宗志）提離職了，就等新藥師來，便走人」等語，亦有 上訴人不爭執之書信為憑（同上卷第70、72頁）。則依上開
電話錄音及書信意旨，足認係上訴人自行請辭，且依上開說 明，其辭職意思表示到達韓宗志時，發生終止僱傭契約之效 力。至韓宗志雖請求上訴人於新進藥師任職後再行離去，然 此僅係上訴人於何時離開職務，無礙於系爭僱傭關係因上訴 人之自願離職而消滅。
⑶次查，上訴人是自106 年3 月13日即未繼續至對造上訴人處 服勞務，為兩造所不爭（參不爭執事項⒊），且系爭契約是 因上訴人自願離職而消滅如上，則上訴人依僱傭契約關係， 訴請確認自106 年3 月14日起至同年12月18日止兩造間僱傭 關係存在，自非可採。則上訴人並依契約關係，主張得向對 造上訴人請求給付自106 年3 月14日起至同年12月18日之薪 資等語，亦為不可採，其此部分請求為無據。
㈡上訴人請求給付106 年1 月至3 月加班費，有無理由？對造 上訴人反訴請求上訴人返還溢支之加班費3,685 元，有無理 由？
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依 下列標準加給：延長工作時間在二小時以內者，按平日每 小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」，勞基 法第24條第1 項第1 、2 款分別定有明文。而所謂「平日工 資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬。次按「 勞工正常工作時間，每日不得超過八小時」，勞基法第30條 第1 項前段亦定有明文，則除當事人間約定員工每日上班時 間低於八小時外，應以每日上班八小時計算工作時間，且主 張工作時間少於八小時之當事人就此事實應負舉證責任。經 查，上訴人雖主張兩造間約定每日工時六小時等語，然為對 造上訴人否認，且上訴人就此事實亦未舉證，其此部分主張 ，自非可採。
⒉承上所示，本件應依勞基法上開規定以每日八小時計算工時 ，參以上訴人日薪折合為1,500 元，亦為兩造所不爭執，則 依勞基法第24條第1、2款規定，則上訴人加班時，依勞基法 規定前二小時之加班時薪應為249 元（1,500/8*1.33 =249. 375 ，元以下四捨五入）、第三小時以後之續行加班，每小 時加班時薪為311元（1,500/8*1.66=311.25），應堪認定。 惟依上訴人所提薪資證明記載（補字卷第6 頁），對造上訴 人是以每小時300 元計付加班費，參以上訴人受領加班費後 並未爭執，足認兩造確有加班費按每小時300 元計算之合意 。又加班費每小時300 元之約定，優於上訴人依勞基法加班 費計算，前二小時加班，每小時得請求之249 元，基於私法 自治原則，對造上訴人就上訴人前二小時之加班，自應依兩
造約定每小時300 元計給。至每日加班超過二小時部分，上 訴人依勞基法規定，得請求每小時311 元之加班費保障，此 部分縱亦經兩造合意按每小時300 元計付加班費，但因違反 勞基法上開加班費之強制規定而無效，則超過二小時之加班 費計算，應依每小時311 元計算。約言之，上訴人自106 年 1月至3月之加班費，於當日加班前二小時內，應依時薪300 元計算，超過二小時部分，按每小時311 元計付加班費，亦 堪認定。
⒊次查，於當今之上下班時間之管理，採打卡機方式者甚為普 遍，且雇主、勞工均得藉由打卡所示資料，彼此瞭解勞工之 實際勞務提供情形，而得減輕雇主親自或委由他人代為管理 之督導成本，勞工亦得以之為勞務提供之證明，是除雇主未 提供打卡機外，勞工於特定場所工作，且雇主設有打卡機時 ，勞工即應於上、下班打卡，此合於當今勞務提供實務需求 ，亦即勞工於上、下班打卡，為其提供勞務之附隨義務，自 可認定。何況勞工如疏未打卡，以打卡資料是按曆時記載， 自得於隔日即時補正或向雇主說明事由，即除勞工另行舉證 ，且經證明屬實外，其疏未打卡之不利益，即應歸由勞工承 擔，以維誠信原則。
⒋經查，依對造上訴人提供之上訴人打卡資料，細分為「上午 」、「下午」及「加班」等勞務提供項次，且有兩造不爭執 之上訴人考勤記錄（原審卷㈠第40至42頁）。又原審法院整 理如該院判決附表所示之上訴人之上、下班時間打卡資料， 為兩造形式上不爭執。經查：
⑴依原審附表所示上訴人106 年1 月份上班打卡，且經原審認 定上訴人得請求106 年1 月9 日加班費430 元、同月16日加 班費704 元、17日加班費400 元、18日加班費430 元、19日 加班費340 元、23日加班費560 元、24日加班費410 元、25 日加班費355 元、26日加班費415 元及31日加班費305 元。 然依上述，該打卡機之細項，是採上午班上、下班及下午班 上、下班個別打卡方式。而上訴人自106 年1 月10日起至同 月13日止，均知於上午班、下午班分別打卡，惟其於106 年 1 月16日起至同月20日、1 月23日起至同月26日及同月31日 打卡，卻各於上午班之上班、下午班之下班打卡，此雖足以 憑認上訴人於各該時日，有上班之證明，但不能憑以認定上 訴人是自其上午班上班時起持續至下午班下班時止均提供勞 務，參以打卡，屬上訴人之附隨義務及如未打卡時之不利益 ，應歸由上訴人負擔等說明，上開自106 年1 月10日起至同 月31日止之打卡資料，不得憑為上訴人得請求各該日之加班 費之依據，此外，上訴人又未舉證其於上開時日確有加班之
實，則其主張各得請求704 元、400 元、430 元、340 元、 560 元、410 元、355 元、415 元、305 元加班費，自均為 不可採。至上訴人106 年1 月9 日固亦僅於上午班之上班時 及下午班之下班時打卡。然本院考量上訴人甫於是日受僱於 對造上訴人，即上訴人於當時尚未清楚知悉打卡細目及出勤 管控作業，是應從寬認定其於該日打卡所示之時段內，即為 其實際上班時間，且按每小時300 元計算，其得請求該日之 加班費430 元，此部分上訴人之主張為可採。對造上訴人否 認，為不可取。
⑵原審准上訴人請領106 年2 月份之加班費時日及金額，分別 為2 月8 日230 元、2 月9 日405 元、2 月13日380 元、2 月17日30元及23日20元，有原審判決附表可稽。對造上訴人 抗辯上訴人於106 年2 月9 日上午班之上班時間與下午班之 上班時間接續打卡，違反據實打卡義務，不得請求405 元。 又上訴人於2 月13日上午班打卡時間為18：10，足認是下午 班打卡後再行打卡，致生實際上班情形不明，不得請求加班 費380 元；另2 月17日、23日提前打卡，不得請求加班費30 元、20元，另2 月8 日部分同意支付190 元加班費等語。經 查，上訴人就2 月8 日、9 日、13日、17日及23日，雖均有 提前於08：53等9 時以前打卡情形，惟此僅生應將其提前於 上午9 時前打卡之時間扣除，對造上訴人抗辯各該日不可計 算加班云云，自非可採。準此，2 月8 日、17日及23日之上 班時間均應自9 時起算，故依序各扣除7 分、7 分、3 分鐘 ，即各加班39分（46－7 ）、0 分（6 －7 ）、1 分鐘（4 －1 ）。依序各得請求195 元、0 元、15元。另上訴人雖請 求2 月9 日加班費405 元，然依其上午班之下班時與下午班 之上班時，均記載為14：44，足認其上午班之下班時間不明 ，是不得據以請求該日加班費。又上訴人雖請求2 月13日加 班費380 元，惟依其上午班之下班打卡記錄為18：10，堪認 係於下午班18：00打卡後，再就上午班之下班時間補打卡， 此部分亦有實際上班時間不清楚之情，且為對造上訴人爭執 ，是2 月9 日、13日均不得請求加班費，即上訴人主張其得 請求之2 月加班費為210 元（195 ＋15）。 ⑶原審准上訴人得請求之106 年3 月加班費，依序為3 月3 日 380 元，7 日345 元，8 日360 元及9 日370 元。惟3 月3 日、3 月7 日、3 月8 日及3 月9 日，各上午班之下班時間 與下午班之上班時間之打卡資料，依序均為12：35、12：57 、12：37、15：07，依上開說明，實際上班時間不明，自均 不能憑以計算各該日之加班費，即上訴人不得請求106 年3 月份加班費。
⑷綜上，上訴人得請求106 年1 月加班費430 元、2 月加班費 210 元，共計640 元。然對造上訴人已給付上訴人加班費3, 875 元，則上訴人再為加班費之請求，自無理由。 ⑸對造上訴人於本院反訴主張上訴人加班費僅為190 元，其員 工因不明內情，發給上訴3,875元加班費，上訴人應返還3,6 85元（3875－190 ）云云，為上訴人否認。惟按無法律上原 因而受利益，致他人受有損害者，應負返還責任，民法第17 9 條定有明文。經查，上訴人僅得請求640 元加班費，已如 前述，則對造上訴人就受領加班費超過640 元即3,235 元部 分（3875－640 ），即屬無法律上原因而受有利益，致對造 上訴人受有損害，為不當得利，對造上訴人依上開規定，請 求上訴人返還3,235 元，即屬正當，逾此部分之請求，非屬 正當。
㈢上訴人請求對造上訴人應給付106 年3 月10日薪資750 元， 有無理由？
⒈上訴人主張其於106 年3 月10日請假乙情，雖為對造上訴人 所不爭執，然辯以上訴人未提出請病假之證明，上訴人嗣於 本院改稱是請生理假，亦與事實不合等語。次按勞工請假時 ，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，但遇有 急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手續 時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第10 條定有明文。則對造上訴人於上訴人106 年3 月10日要請病 假時，要求上訴人補提就診之證明文件，以為核准病假之認 定，既係依上開規定而為，自無不合。
⒉次查，上訴人於原審主張其於該日因嚴重感冒生病不能去上 班，（原審卷㈠第47頁），足認上訴人於原審所請者為病假 ，其嗣於本院改稱是要請生理假云云已非可信。何況以上訴 人身為藥劑師之專業素養、能力，對自己因感冒而需請病假 ，與單純生理因素需請生理假，衡情當無不能分辨可能，是 上訴人於本院改稱當日是請生理假云云，自與事實不合。然 上訴人迄未能提出於請假當日就診之證明，從而，對造上訴 人以上訴人未提出病假證明，未給予病假，改依事假辦理， 並依勞工請假規則第7 條規定，不發給上訴人106 年3 月10 日薪資，即無不合，上訴人此部分請求，為無理由。六、綜上所述，上訴人訴請確認自106 年3 月14日起至同年12月 18日止系爭僱傭關係存在，及請求對造上訴人給付薪資492, 000元、生理假薪資750元等語，均為不可採。另其請求加班 費於640 元範圍內，雖屬可採，但因對造上訴人已給付加班 費3,875 元，上訴人再為加班費請求，亦非可採。從而，原 審法院駁回上訴人確認之訴、給付薪資（含生理假薪資）及
其餘加班費請求部分，即均無不合。上訴意旨指摘原判決該 部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原 審命對造上訴人給付加班費2,994 元本息部分，於法自有不 合，對造上訴意旨指摘原審判決該部分違誤，求予廢棄改判 ，為有理由，自應廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人於 本院擴張請求13,500元預告工資部分，亦為無理由，應駁回 其擴張之訴。對造上訴人於本院反訴請求上訴人應返還3,68 5 元，於3,235 元範圍內為有據，應予准許，超過部分為不 應准許，自應駁回其餘反訴。本件為判決基礎之事實已明， 兩造其餘攻擊或防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論 述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴，均為無理由；對造上訴為 有理由，反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 第463 條、第385 條第1 項前段、第450 條、449 條第1 項 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
勞工法庭
審判長法官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書 記 官 吳新貞