臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第179號
上 訴 人 林仲儀
被 上 訴人 葉馬素絹
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國107 年5
月31日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第631 號第一審判決提起
上訴，本院於109 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾玖萬玖仟肆佰貳拾肆元，及自民國一０六年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為清償積欠上訴人新臺幣（下同）1, 260 萬元債務（下稱系爭債務），於民國98年11月27日簽立 協議書（下稱系爭協議），同意將向財政部國有財產署（下 稱國有財產署）承租之坐落改制前高雄縣田寮鄉水蛙潭段 305-63（下稱系爭土地）及305-79、305-83、305-84、305- 85、305-87、305-116 地號土地（下合稱305-79等6 土地） 之承租權讓與上訴人，並協議以一分地抵銷18萬元債務。被 上訴人就305-79等6 土地已依約履行完畢，惟系爭土地則因 非被上訴人承租而遲未轉讓，迭經催索仍未履約，上訴人已 於106 年3 月23日通知被上訴人解除系爭協議中有關讓與系 爭土地承租權（下稱系爭解除）部分，以系爭土地面積為1 甲2 分，按每分地抵銷18萬元計算，被上訴人即應返還216 萬元。爰依系爭協議約定及民法第226 條、第259 條規定提 起本訴。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人216 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其夫即訴外人葉進義為橋星建設開發股份有 限公司（下稱橋星公司）負責人，與上訴人等股東合資開發 不動產。葉進義前以上訴人及上訴人之子林炳宏、林柏成名 下土地為擔保，並以被上訴人之妹林馬素敏為借款人，向原 高雄縣路竹鄉農會（下稱路竹農會）借款800 萬元，葉進義 為擔保上開借款，並交付橋星公司簽發之800 萬元支票1 張 （下稱系爭支票）予上訴人為據。葉進義於93年1 月12日死
亡，被上訴人已聲明拋棄繼承，經法院准予備查，其無須繼 承葉進義所負債務，且其亦未曾積欠上訴人系爭債務。又被 上訴人簽立系爭協議時，並未承諾代葉進義清償債務，亦無 以一分地抵銷18萬元之協議，而係因系爭土地為葉進義於82 年間借用林炳宏名義向國有財產署承租，即實際承租人為葉 進義，故以系爭協議將系爭土地承租權讓與上訴人，即被上 訴人拋棄對林炳宏之借名登記返還請求權，及同意將該請求 權讓與上訴人，形同上訴人借用林炳宏名義續租系爭土地， 故被上訴人就系爭協議自已履行完畢，上訴人系爭解除為不 合法，請求給付216 萬元欠款自屬無據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人216 萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、下列事實為兩造所不爭執，堪信真實：
㈠兩造於98年11月27日簽立系爭協議，其第2 條前段所稱之「 讓渡」，係指將向國有財產署承租土地之名義人變更為上訴 人，並非移轉土地所有權之意。被上訴人已依約將305-79等 6 土地承租權轉讓予上訴人指定之人。
㈡被上訴人之夫葉進義為橋星公司實際負責人，葉進義死亡後 ，被上訴人業已拋棄繼承。
㈢系爭土地自84年1 月1 日起，由上訴人之子林炳宏為承租名 義人向國有財產署承租迄今。
㈣上訴人於106 年3 月23日以被上訴人迄未辦畢系爭土地承租 權讓與為由，發函通知被上訴人解除系爭協議中有關系爭土 地讓與部分，並經被上訴人收受。
五、本件爭點：
㈠被上訴人與上訴人間是否存有債權債務關係？ ㈡被上訴人就系爭協議是否已履行完畢？
㈢上訴人主張解除系爭協議中有關系爭土地部分，並請求被上 訴人返還216 萬元抵償債務，是否有據？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人與上訴人間是否存有債權債務關係？ ⒈上訴人主張被上訴人積欠其系爭債務金額，固提出系爭支票 影本、代位清償證明書、債務計算書為證（見原審審訴卷第 25至27頁），然為被上訴人否認，並以路竹農會之800 萬元 債務，係葉進義以林馬素敏名義借出使用，其並未向上訴人 借款等語為辯。而查，
⑴系爭支票固經被上訴人背書，惟系爭支票並未記載發票年月
日（見原審審訴卷第25頁），依票據法第125 條所定法定方 式為絕對必要事項之記載，支票無效，其上之背書亦不生效 （最高法院77年度台上字第411 號裁判意旨參照），何況簽 發或於支票上背書之原因不一，上訴人就被上訴人曾向其借 款800 萬元乙節又未舉證，其主張被上訴人積欠其800 萬元 云云，自屬無據。
⑵上訴人固執有路竹農會所出具由其代為清償835 萬8,926 元 借款之代位清償證明書（見原審審訴卷第26頁），惟該筆80 0 萬元債務之借款人為林馬素敏，連帶保證人為上訴人及林 炳宏、林柏成、葉進義，有路竹農會107 年7 月20日路農信 字第1070000469號函及附件擔保放款借據可稽（見本院卷第 23至24頁），足認借款與被上訴人無涉，上訴人代位清償後 ，亦無得對被上訴人行使求償權。
⑶上訴人又執1,260 萬元債務計算書為主張係被上訴人所積欠 ，惟該債務計算書係上訴人所自書，為上訴人自承，參以其 上計算之800 萬元借款既與被上訴人無關，且無被上訴人承 認欠款等文句，上訴人執此對被上訴人請求，自屬無據。 ⑷綜上，被上訴人並未積欠上訴人系爭債務。
⒉上訴人主張被上訴人係願代為處理路竹農會欠款始簽立系爭 協議，自應依此約定履行云云。經查：
⑴路竹農會貸款係葉進義以林馬素敏為借款名義人，並由上訴 人及林炳宏、林柏成提供名下土地為擔保所借，葉進義已承 諾對此負清償之責，為被上訴人所自承（見原審審訴卷第35 頁），且有葉進義所立切結書可佐（見原審審訴卷第39頁） ，故葉進義就路竹農會借款，自對林馬素敏及上訴人等相關 借款債務人負有最終清償之責。惟葉進義死亡後，被上訴人 已拋棄繼承，亦系爭路竹農會借款無關，已認定如上，則被 上訴人對上訴人原無須負清償上訴人代償路竹農會借款之責 自明。
⑵查，系爭協議係路竹農會委外催收之成大財信管理顧問有限 公司（下稱成大公司）人員王志聰依兩造談妥條件所製作， 此經證人王志聰證述在卷（見本院卷第46頁反面至47頁）， 且為兩造所不爭。而成大公司與上訴人係達成以本金800 萬 元加3 個月催收息，並於98年9 月14日前暫繳100 萬元之協 議，有路竹農會上開107 年7 月20日函及附件98年度第21次 授信審議委員會會議紀錄表可稽（見本院卷第23頁、第25頁 ），顯見系爭協議係針對葉進義承諾清償之路竹農會800 萬 元借款所為。另依系爭協議，被上訴人依約須於98年11月30 日給付418 萬0,263 元予路竹農會以清償債務，並須將承租 國有財產署7 筆土地之承租權讓與上訴人，足見被上訴人除
將其主張係葉進義實際承租之上開土地承租權為讓與外，另 須自行籌出鉅款以清償上開路竹農會債務。進而達成由被上 訴人清償非屬其債務之路竹農會借款，此情與被上訴人所辯 履行道義上責任顯然有別。再參以兩造於98年11月16日在簽 立系爭協議前初步達成之協議為：「⒈被上訴人清償上訴人 450 萬元（該筆金額係被上訴人代替其夫清償路竹農會欠款 ）⒉被上訴人將承租國有財產署7 筆土地共約6.6 甲左右過 戶與上訴人，用以清償上訴人之債權」，有協議書可憑（見 原審卷第136 頁），顯見被上訴人係以上開約定清償方式， 代其夫葉進義履行清償路竹農會債務，而與上訴人簽立系爭 協議甚明。
⒊綜上，被上訴人既協議願以清償路竹農會418 萬0,263 元及 將上開國有財產署7 筆土地承租權讓與上訴人，代葉進義履 行清償路竹農會債務，而與上訴人達成系爭協議，被上訴人 自須受此協議之拘束，上訴人得依系爭協議之法律關係為債 權之主張。
㈡被上訴人就系爭協議是否已履行完畢？
上訴人主張系爭土地係林炳宏所承租，被上訴人無法就此辦 理承租權之讓與過戶，為給付不能。被上訴人則以系爭土地 係葉進義借用林炳宏名義向國有財產署所承租，系爭協議係 以被上訴人將對林炳宏之借名登記返還請求權讓與上訴人方 式為之，系爭協議已履行完畢云云為辯。經查： ⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名者經出名者同意 ，而就屬於借名者現在或將來之財產，以出名者之名義，登 記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有 借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動 產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就 該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第 1897號裁判意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17 年上字第917 號著有判例。被上訴人抗辯系爭土地係葉進義 借用林炳宏名義向國有財產署所承租，為上訴人否認，依上 開說明，應由被上訴人就借名承租之有利事實，負舉證責任 。
⒉經查，被上訴人雖提出國有林地租賃契約書、高雄縣公有山 坡地出租造林契約書為證（原審卷第120 、121 、124 、12 5 頁），主張系爭土地與305-79等6 土地均以葉進義之友人 吳明直或其子葉慶華為出名人，並由葉進義擔任保證人之方
式承租，而上訴人已承認305-79等6 土地亦係由葉進義承租 而依系爭協議請求讓與租賃權，則系爭土地亦應為葉進義借 用林炳宏名義承租云云。惟吳明直、葉慶華係305-79等6 土 地之承租人或僅為出名承租人，與渠等願將各該土地之承租 權讓與上訴人，並無絕對關連。參以承租公有土地均須具保 證人1 名，難以葉進義擔任305-79等6 土地之保證人，即可 推知葉進義係實際承租人。況證人林炳宏業證稱：我開怪手 與葉進義在山上整地種樹，做了一年後，葉進義說一直未付 我怪手工資，故將系爭土地改讓我承租，之後即由葉進義幫 辦理，系爭土地是我承租，並非葉進義借名承租等語（見原 審卷第49至54頁），即林炳宏已證述其為系爭土地承租人而 非出名。再參以系爭土地之繳款通知書自86年10月16日至97 年1 月31日前，均係寄送至高雄縣○○鄉○○○路000 號6 樓之3 林炳宏住址，有國有財產署106 年10月27日台財產南 租字第10600179930 號函可憑（見原審卷第36頁），如林炳 宏僅係出名承租人，既無繳納租金義務，葉進義當辦理變更 繳款通知地址，以免迭為轉交之麻煩，此與常情有悖，林炳 宏所證系爭土地為其承租云云自屬可採。
⒊被上訴人又抗辯上訴人早知系爭土地係以林炳宏名義承租， 若林炳宏為承租人，則於系爭協議時當會排除於協議所示受 讓標的之外云云。經查，林炳宏雖證稱曾告知上訴人有租系 爭土地之事，惟亦證稱：80幾年時曾告知上訴人此事，我知 道土地在哪，但不知地號，亦不知兩造所簽立系爭協議之事 等語（見原審卷第53至56頁）。按一般人除於處分等情況外 ，知悉土地地點而不知地號者頗為常見，是不得以系爭協議 未將系爭土地排除於承租權讓與範圍，即認上訴人於協議時 已知外林炳宏為系爭土地之出名承租人。
⒋被上訴人復以系爭土地之租金均係其或葉進義繳納，足認系 爭土地自屬借名登記云云，並提出93年1 月28日、94年12月 29日、95年11月14日、97年10月31日、99年10月27日、100 年2 月14日、102 年1 月23日、106 年1 月25日繳款收據、 匯款執據為證（見原審卷第65至68頁）。惟證人林炳宏已證 稱：之前有拿錢請葉進義順道幫忙一起繳，葉進義過世後， 若有收到繳款通知書均有去繳等語（見原審卷第51頁），並 提出收據3 紙為證，足見林炳宏確曾繳付過租金。又被上訴 人執有上開繳款收據之原因多端，無從逕依持有繳付租金收 據之事實，遽認葉進義為出資繳付租金之人，此觀簽立系爭 協議轉讓系爭土地承租權後，被上訴人已無繳納租金之義務 ，竟持有繳納99年10月27日以後之各筆租金憑據可證，自難 僅憑被上訴人執有繳納租金收據，即逕認林炳宏僅係借名登
記者，被上訴人所辯難可採信。
⒌按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能 者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移 轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘 無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移 轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務 ，即屬不能給付（最高法院72年度台上字第471 號裁判意旨 參照）。被上訴人並不能證明系爭土地係葉進義借用林炳宏 名義所承租，已經本院認定如前，且林炳宏並未同意將系爭 土地之承租權轉讓予上訴人，亦為林炳宏證述在卷（見原審 卷第59頁）。則被上訴人就系爭協議約定讓與系爭土地之承 租權予上訴人部分，自屬給付不能，上訴人自得依關於債務 不履行之規定，行使其權利。
㈢上訴人主張解除系爭協議中有關系爭土地部分，並請求被上 訴人返還216 萬元抵償債務，是否有據？
⒈按債權人於有民法第226 條之情形時，得解除契約，為同法 第256 條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毌庸為定 期催告即得解除契約。又給付為可分而有一部給付不能或給 付遲延之情形時，債權人非不得就該契約之一部解除之，此 依民法第226 條第2 項及第256 條規定推之自明，最高法院 67年台上字第3701號判例、72年度台上字第2912號裁判意旨 可資參照。查系爭協議約定之給付內容既屬可分，且除讓與 系爭土地承租權外，其餘部分均經被上訴人履行完畢，依上 開說明，上訴人自得解除有關讓與系爭土地承租權之協議。 又上訴人已於106 年3 月23日以被上訴人迄未辦畢系爭土地 承租權讓與為由，發函通知被上訴人解除有關系爭土地承租 權讓與部分，並經被上訴人收受，則有關系爭土地承租權讓 與之協議部分，已生解除效力，可堪認定。
⒉次按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260 條 定有明文。系爭土地部分之協議因可歸責於被上訴人之事由 致給付不能，上訴人自得依民法第226 條規定，請求被上訴 人給付不能給付之賠償。
⒊上訴人主張依系爭協議，兩造就系爭土地及305-79等6 土地 之承租權為讓與，同意以一分地抵銷18萬元債務，系爭土地 面積為1 甲2 分，被上訴人自應返還216 萬元云云，為被上 訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，則上訴人上開抵債金 額及比例之主張均無足採。參酌路竹農會之代位清償證明書 雖載明上訴人代為清償之借款債務為835 萬8,926 元，惟其 中418 萬0,263 元係由被上訴人依系爭協議所給付，為上訴 人所不爭執（見本院卷第48頁），即由上訴人代為清償之金
額應為417 萬8,663 元（835 萬8,926 元－418 萬0,263 元 ）亦堪認定，又依前開98年11月16日初步協議係以國有財產 署7 筆土地承租權清償上訴人債權之真意，堪認被上訴人讓 與土地承租權所抵償之債務金額為417 萬8,663 元。又參以 協議讓與土地承租權之土地均位同一地段，且均為林業用地 ，堪認承租土地之各價值係依各土地面積為基礎，兩造既無 如何計算抵償之約定，是依各土地之面積為比例計算，應符 公允。承此，系爭土地面積為11,766平方公尺，305-79、30 5-83、305-84、305-85、305-87、305-116 地號土地分別為 3,805 、27,964、5,548 、5,698 、6,194 、527 平方公尺 ，合計61,502平方公尺，有土地登記第二類謄本可稽（見原 審卷第138 至144 頁），依此換算結果，系爭土地可得抵償 之債務金額即為79萬9,424 元（4,178,663 元×11,766/61, 502 ＝799,424 元）。則系爭土地部分經上訴人解約後，上 訴人請求返還回復之債務金額79萬9,424 元，即屬有據，逾 此為無理由。
七、綜上所述，上訴人依系爭協議約定及民法第226 條損害賠償 規定，請求被上訴人應給付79萬9,424 元，及自起訴狀繕本 送達翌日即106 年5 月26日（見原審審訴卷第20頁）起至清 償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2 項所示。又上訴人勝訴部分，未逾民事訴訟法第466 條所 定得上訴至第三審之數額，一經本院判決即告確定，無宣告 假執行之必要。至原審就上訴人請求超過上開應准許本息部 分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就此部分， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響
本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 黃悅璇
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書 記 官 盧姝伶