臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第190號
上 訴 人 黃麗惠
訴訟代理人 錢政銘律師
被上訴人 鄔美玉
訴訟代理人 柳聰賢律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民
國106 年6 月7 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第355 號第一
審判決提起上訴，本院於107 年9 月12日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人於原審主張被上訴人故意藉由假執行程序查封其所有 用以經營不動產買賣業之營業址，而不法侵害其名譽權，依 侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償非財產上損害。嗣於 本院審理中，就該請求權基礎，追加主張「被上訴人另對外 散佈其信用惡化之不實訊息」之原因事實（本院卷第42頁背 面）。惟被上訴人不同意（同前頁碼）；且上訴人追加之此 一原因事實與其原審據以請求之基礎事實，並非同一。故核 上訴人所為訴之追加，與民事訴訟法第446 條第1 項、第25 5 條第1 項第2 款規定不符，不應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人前因返還租賃物涉訟，經原 審法院民國103 年度潮訴字第5 號判命伊：⑴將被上訴人所 有坐落屏東縣恆春鎮鼻子頭段49-8、49-10 、145-4 、146 、150-1 地號等5 筆土地暨其上門牌號碼屏東縣○○鎮○○ 里○○路000 號建物（以下合稱系爭土地及建物）遷讓返還 被上訴人；⑵將被上訴人所有同段49-9地號土地（下稱49-9 號土地）遷讓返還被上訴人；⑶自102 年9 月26日起至返還 系爭土地及建物、49-9號土地之日止，按月給付被上訴人新 臺幣（下同）35,000元；⑷自102 年9 月26日起至返還系爭 土地及建物、49-9號土地之日止，按日給付被上訴人違約金 6,000 元（下稱系爭前案第一審判決）。嗣被上訴人依該判 決供擔保聲請假執行，經原審法院以103 年度司執字第0000 0 號受理（下稱系爭執行事件），進而查封伊所有之數筆房 地，並定於104 年12月15日拍賣，伊乃於同年12月4 日提存 反擔保金1,311 萬元而免為假執行。嗣該案經上訴後，經本 院以104 年度重上字第9 號判決（下稱系爭前案第二審判決
），將系爭前案第一審判決命伊給付違約金部分及該部分假 執行之宣告廢棄。伊因被上訴人聲請假執行而受有下列損害 ：
㈠提供反擔保金之利息損失9,832 元：伊提供反擔保金1,311 萬元，倘以104 年12月台灣銀行公告之活期存款利率年息百 分之0.15計算，自伊104 年12月4 日供擔保時起至105 年6 月3 日取回擔保止，共計6 個月，受有無法獲得該期間利息 9,832 元（1,311 萬元×0.15% ÷12×6 ）之損害。 ㈡未能進行寮國投資之利潤損失5,068,800 元：伊為免除上揭 假執行之執行，將本欲支付投資款之資金，提存為反擔保金 ，而取消對寮國投資之訂單，致未能獲取按投資金額年息百 分之10計算之回酬。伊原預定投資美金512,000 元，受有3 年之利潤損失5,068,800 元（美金512,000 元×10% ×3 × 匯率比33）。
㈢被上訴人於系爭執行事件中，就系爭前案第一審判決命為給 付金錢部分，超額查封伊所有之數筆房地，並執意選擇伊所 經營臺灣房屋屏東墾丁特許加盟店（下稱系爭加盟店）之營 業處所（門牌號碼屏東縣○○鎮○○路0000巷00號，下稱系 爭營業址）查封，故意透過執行程序損害伊之名譽，並致台 灣房屋總公司解除系爭加盟店之營運契約，沒收履約保證金 20萬元。伊得請求被上訴人賠償精神慰撫金15萬元、無法取 回履約保證金之損害20萬元，並刊登如附件所示之道歉啟事 1 日。
爰依民事訴訟法第395 條規定（上述第㈠、㈡項及第㈢項履 約保證金部分）及侵權行為法律關係（上述第㈢部分），請 求：㈠被上訴人給付上訴人5,428,632 元，及自起訴狀繕本 送達翌日（即105 年4 月29日）起算之法定遲延利息；㈡被 上訴人應於自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版，刊登 如附件所示之道歉啟事1 日。原審判決駁回上訴人之訴，上 訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡被上訴人給付上訴人5,325,72 0 元，及自105 年4 月29日起算之法定遲延利息；㈢被上訴 人應於自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版，刊登如附 件所示之道歉啟事1 日。至原審判決駁回上訴人請求102,91 2 元本息部分（即上訴人就未能進行寮國投資之利潤損失， 於本院減縮請求金額為4,965,888 元，較原審請求之金額5, 068,800 元少102,912 元），未據上訴，已確定。二、被上訴人則以：
㈠上訴人於系爭前案第二審曾依民事訴訟法第395 條規定請求 賠償，經該審判決敗訴，依爭點效理論，上訴人不得在本件
另行起訴。
㈡伊係以系爭前案第一審判決為執行名義，依法聲請假執行， 並無故意或過失不法侵害上訴人。且民事訴訟法第395 條所 謂因假執行所為給付及所受損害，係指因本案判決之假執行 ，而提出之給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損 害而言。而上訴人並未因假執行而給付伊如系爭前案第一審 判決主文諭知之違約金本息，且經上訴人提供擔保免為假執 行後，系爭執行事件旋即停拍，上訴人既未為任何給付，自 無因免假執行而受損害。
㈢上訴人稱原欲投資寮國永珍百貨美金512,000 元，並簽訂購 買預定單，惟該預定單為私文書，未據我國駐寮國辦事處認 證，形式真正已堪疑。又不動產投資具有高度不確定之風險 ，上訴人如何能確保每年獲取按投資金額年息百分之10計算 之利潤。況上訴人之稅務電子閘門查詢資料顯示，其名下並 無高達1,500 萬元餘之存款，自無能力從事美金512,000 元 之投資。
㈣系爭加盟店迄今仍以系爭營業址為營業處所，系爭執行事件 所為查封，並不影響其使用收益；且上訴人係因代標、代售 訴外人楊慧玲之土地因而衍生爭訟，導致台灣房屋總公司與 上訴人解除契約，此等損害與伊之假執行間欠缺相當因果關 係等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造前因返還租賃物涉訟，經系爭前案第一審判決命上訴人 ：⑴將系爭土地及建物遷讓返還被上訴人；⑵將49-9號遷讓 返還被上訴人；⑶自102 年9 月26日起至返還系爭土地及建 物、49-9號土地之日止，按月給付被上訴人35,000元；⑷自 102 年9 月26日起至返還系爭土地及建物、49-9號土地之日 止，按日給付被上訴人違約金6,000 元。
㈡被上訴人依系爭前案第一審判決供擔保聲請假執行，經原審 法院以系爭執行事件受理，並就該判決命給付金錢部分（即 前述⑶、⑷），查封上訴人名下2 筆土地、2 筆房屋暨基地 。該判決命上訴人遷讓返還系爭土地及建物部分（即前述⑴ 部分），經執行法院於104 年9 月10日假執行完畢。上訴人 於104 年12月4 日就前述⑴至⑷部分，依序提存反擔保金72 6 萬元、63萬元、84萬元、438 萬元，而暫停止執行。 ㈢系爭前案第二審判決廢棄第一審判決命上訴人按月給付違約 金6,000 元部分（即前述⑷部分），及該部分假執行之宣告 ，並駁回被上訴人就該等部分於第一審之訴；另駁回上訴人 其餘上訴。嗣兩造未上訴，已確定。
四、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。上開規定，兼具實體 法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴 判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上 字第59號判例參照）。經查，被上訴人抗辯上訴人於系爭前 案第二審已依前引民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求伊 賠償，依爭點效理論，不得再行提起本件訴訟。查： ㈠按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。故爭點效之法律 效果，係同一當事人間就與前案重要爭點有關之其他訴訟中 ，不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，並非當 事人不得另為起訴；此與既判力之效力係當事人不得再就同 一事件另行起訴，迥然有別。故被上訴人以上訴人於系爭前 案第二審依民事訴訟法第395 條第2 項所為追加請求已生爭 點效為由，抗辯上訴人不得再行提起本訴，容有誤會。 ㈡其次，上訴人於系爭前案第二審審理中，因系爭前案第一審 判決命其遷讓返還系爭土地及建物部分，業經假執行完畢， 而依民事訴訟法第395 條第2 項規定提起追加之訴，請求被 上訴人應將系爭土地及建物返還予上訴人，並自104 年9 月 10日（即該部分假執行完畢之日）起按日給付上訴人1,406 元本息（見原審卷一第33頁）。經系爭前案第二審判決認定 ：上訴人違反兩造間禁止轉租之約定，將系爭土地及建物轉 租他人，則被上訴人依民法第443 條第2 項規定終止租約， 並依同法第455 條前段規定，請求上訴人返還系爭土地及建 物，自屬可採；上訴人既負遷讓返還租賃物之義務，被上訴 人依系爭前案一審判決聲請假執行，自屬有據，上訴人追加 主張依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人返還 系爭土地及建物，及依租約請求違約金，即非可採，有該判 決書在卷可稽（見原審卷一第40頁）。由是可知，上訴人於 系爭前案第二審依民事訴訟法第395 條第2 項所為追加請求 ，所本之原因事實為被上訴人終止租約不合法，而系爭前案 第一審判決命其遷讓返還系爭土地及建物部分（即前述⑴部 分），業經假執行完畢，致其受損；聲明請求之內容則為被 上訴人應再將系爭土地及建物交還，並依原租約給付違約金 。其本件則係主張因提供反擔保金受有利息、投資利潤等損
害，及因被上訴人就系爭前案第一審判決命為金錢給付部分 超額查封，並執意選擇查封系爭營業址，致其名譽受損、加 盟金遭沒收，而請求金錢賠償。是其本件主張之原因事實及 聲明請求內容，與系爭前案二審所提追加之訴之原因事實、 聲明請求內容，俱屬相異，主要爭執點亦不相同，揆之前揭 說明，自無爭點效適用之餘地。
㈢據上，被上訴人辯稱本件訴訟已為上訴人於系爭前案第二審 追加之訴之爭點效所及，不得再為起訴云云，殊屬無據。五、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人賠 償提供擔保金之利息損害9,832 元，是否有理由？經查： ㈠系爭前案第一審判決僅關於命上訴人給付違約金本息部分及 該部分假執行之宣告經廢棄；上訴人就該部分於104 年12月 4 日提供反擔保金438 萬元各節，為兩造所不爭（見不爭事 項㈡、㈢。故上訴人依前引民事訴訟法第395 條第2 項規定 ，僅得就系爭第一審判決命給付違約金部分（即上述⑷部分 ），因提供反擔保金免假執行所受損害，請求被上訴人賠償 ；其餘部分（即上述⑴至⑶部分）自無從依該規定請求賠償 ，先予敘明。
㈡其次，系爭前案第二審判決係於104 年12月16日宣示，於10 5 年1 月11日確定，有判決確定證明書在卷可稽（外放系爭 執行事件影卷二第153 頁）。準此，上訴人就違約金部分提 供反擔保之原因於105 年1 月11日即已消滅，而得依民事訴 訟法第104 條第1 項第1 款規定，聲請法院裁定返還其就該 部分提存之擔保金438 萬元。故上訴人因提供該反擔保金， 至多未能獲取104 年12月4 日至105 年1 月11日止共計39日 之利息；依其主張之台灣銀行活期存款利率年息百分之0.15 計算，金額僅702 元（438 萬元×0.15% ÷365 ×39）。 ㈢按提存金應給付利息，實收之利息照付。已解繳國庫之提存 金，經依法定程序應返還者，國庫亦應依前項利息所由計算 之利率支付利息，其期間以5 年為限，此為提存款法第12條 所明定。而上訴人敘稱其於105 年9 月5 日取回提存金時， 獲付利息9,045 元（計息期間104 年12月至105 年9 月）， 並有台灣銀行屏東分行開立之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在 卷可考（原審卷二第116 、118 頁）。鑑此，足認上訴人已 獲國庫即台灣銀行屏東分行依一般存款利率就其提存之擔保 金計還利息。以上訴人主張之計息利率即為台灣銀行（國庫 ）之活期存款利率，而國庫所返還其利息之計息期間，涵蓋 上開39日，金額亦遠逾702 元，衡情上訴人提存反擔保金43 8 萬元依台灣銀行前揭利率計算之利息，業經國庫連同該部 分擔保金一併計還，自益難認上訴人因提存上開438 萬元反
擔保金而受有利息損失。
㈣基上，上訴人主張其因免假執行受有利息損失9,832 元云云 ，顯非可取。
六、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被上訴人賠 償其未能進行寮國投資之利潤損害4,965,888 元（美金512, 000 元×10% ×3 ×匯率比32.33 ），是否有理由？ 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216 條定有明文。上訴人主張其本欲投資寮國永 珍百貨美金512,000 元，然為免假執行，乃將本欲支付投資 款之資金，提存為反擔保金，而取消投資訂單，因此受有未 能獲取按投資金額年息百分之10計算之回酬之損害云云，並 提出永駿國際地產購買預定單、東盟國際商貿城（永珍百貨 公司）合約、商業地產認購合同書、上訴人玉山銀行屏東分 行帳號0000-000-000000 帳戶（下稱上訴人玉山屏東分行帳 戶）、上訴人配偶蔣政良玉山銀行屏東分行帳號0000-000-0 00000 帳戶（下稱蔣政良玉山屏東分行甲帳戶）存摺內頁影 本為證（見原審卷一第41-77 頁、原審卷二92-103頁；本院 卷第124-125 、169-185 頁）。被上訴人則以前揭情詞置辯 。查：
㈠觀之上開購買預定單2 紙，其中1 紙記載委託代購人為上訴 人、委買價額為美金204,800 元，另1 紙記載委託代購人為 其配偶蔣政良、委買價額為美金307,200 元（原審卷一第44 、45頁）。執此，上訴人所稱其本欲投資美金521,000 元（ 204, 800元+307,200元），實係將上開2 紙購買預定單所載 總價額合計而得，即將蔣政良投資部分亦包含在內，所稱其 本欲投資美金512,000 元云云，已堪質疑。 ㈡其次，證人蔣政良雖證稱：出資是上訴人，錢都是上訴人拿 的，都是上訴人與永駿國際地產接洽投資寮國永珍百貨，有 部分是要登記在我名下，我們是買不動產租給百貨收取租金 ；那時我們有1,000 多萬的台幣，後來因為（被上訴人）要 執行，我們就只好拿這些錢去擔保等語（原審卷二第4 、5 頁）。惟核閱上開購買預定單2 紙內上訴人、蔣政良之簽名 ，其字體大小、字距，均明顯不同，雖係簽寫不同之姓名， 然仍足辨識係相異兩人之字跡。且證人即永駿國際地產公司 負責人何駿紳證稱：（提示原審卷第44-45 頁，上訴人與蔣 政良是否有於104 年11月洽談投資事宜？）有（原審卷二第 49頁背面）；而並未為僅上訴人出面接洽之證述。是則，蔣 政良所稱投資寮國事宜均係上訴人出面接洽乙情，已難遽信
。又者，上訴人於系爭執行事件所提供之反擔保金，係自蔣 政良名下玉山銀行屏東分行帳號0000-000-000000 帳戶及台 灣銀行屏東分行帳號000000000000帳戶（下稱蔣政良玉山屏 東分行乙帳戶、台銀屏東分行帳戶）之存款，提轉開立4 紙 台灣銀行本行支票而來，有其提出之存摺封面、存摺存款歷 史明細查詢單、存戶交易明細、台灣銀行本行支票影本4 紙 在卷足憑（本院卷第56-59 頁）。職是，綜觀上訴人提供之 反擔保金均來自蔣政良名下帳戶，且上開購買預定單係由上 訴人、蔣政良各自簽署，蔣政良委託代購之金額復較上訴人 高出美金10萬元餘等一切情狀，可徵蔣政良相較於上訴人， 更具委託投資之資力，則蔣政良證稱係上訴人欲出資投資寮 國永珍百貨、僅其中一部投資額登記蔣政良名下云云，有違 事理，益難憑信。
㈢至上訴人又稱：蔣政良玉山屏東分行乙帳戶、台銀屏東分行 帳戶實係伊與蔣政良共用，伊將經營不動產仲介業之收入均 存入蔣政良上兩開帳戶云云。惟上訴人有其自己名義之帳戶 （如前述玉山屏東分行帳戶、後述一銀潮州分行帳戶），衡 情並無將其收入存入蔣政良上開兩帳戶之必要。上訴人雖再 提出其設於第一銀行潮州分行帳號000-00-000000 帳戶（下 稱上訴人一銀潮州分行帳戶）、蔣政良設於台灣銀行潮州分 行帳號000000000000帳戶（下稱蔣政良台銀潮州分行帳戶） 之存摺內頁影本（本院卷第72-82 頁），主張其自101 年10 月至104 年2 月陸續由其一銀潮州分行轉帳14筆30萬元至20 0 萬元不等，合計1,915 萬元之款項至蔣政良台銀潮州分行 帳戶，可見其與蔣政良係共用蔣政良名下帳戶，且其有投資 海外事業之資力云云。查：
⒈核閱上訴人一銀潮州分行、蔣政良台銀潮州分行帳戶，固可 見上訴人轉帳匯出上述合計1,915 萬元至蔣政良台銀潮州分 行帳戶之情。惟上訴人一銀潮州分行帳戶自101 年10月起至 104 年2 月，亦有7 筆25,000元至180 萬元不等，合計約51 0 萬元之款項匯出至蔣政良台銀潮州分行帳戶（見本院卷第 74、75、76、81、82頁）。基此，至多可徵上訴人與蔣政良 此兩帳戶有互為匯款往來之情形，然尚不足證明上訴人與蔣 政良係共用蔣政良台銀潮州分行帳戶，更無從佐證蔣政良玉 山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行帳戶亦係上訴人與蔣政良 共用。
⒉反之，上訴人一銀潮州分行帳戶有多達22筆以交易摘要「轉 給店長」而存入之款項，有一銀潮州分行107 年5 月29日一 潮州字第106 號函附卷可憑（本院卷第211-212 頁）。上訴 人就此自承「轉給店長」係指轉給其本人（本院卷第214 頁
）。又蔣政良台銀潮州分行帳戶自103 年11月起至104 年12 月止，有36筆安新、安信、僑馥建築經理股份有限公司匯入 之款項（見本院卷第112-116 頁）。由此，足認上訴人一銀 潮州分行、蔣政良台銀潮州分行帳戶係各供其2 人經營不動 產仲介事業使用，該兩帳戶互為匯入之款項，多有屬於因營 業收、付而受轉入或應轉給第三人者，是益無從認上訴人一 銀潮州分行匯入蔣政良台銀潮州分行帳戶之1,915 萬元均歸 屬上訴人所有，而可由其支配處分。
⒊甚者，上訴人提供反擔保金之資金來源帳戶，係蔣政良之玉 山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行帳戶，而非一銀潮州分行 帳戶，已如前述。而經本院函調蔣政良玉山屏東分行乙帳戶 及台銀屏東分行帳戶自101 年至104 年之往來明細，完全無 法看出有由上訴人帳戶匯款入內之紀錄，有該兩銀行覆函在 卷可考（本院卷第97-102、134-135 頁）。是故，上訴人一 銀行潮州分行與蔣政良台銀潮州分行互有匯款之事實，顯然 無法證明蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分行內之存 款，有上訴人個人所得支配處分、本欲投資寮國永珍百貨之 資金。
⒋承上，上訴人主張蔣政良玉山屏東分行乙帳戶及台銀屏東分 行帳戶係其與蔣政良共用，當中有其經營不動產仲介業之收 入，其有資力足可投資寮國永珍百貨云云，要無可信。 ㈣復者，上訴人以其前於104 年9 月21日以自己、蔣政良、兩 名兒子之名義投資寮國永珍百貨美金224,000 元（每單位56 ,000元×4 ），於契約成立之後即獲給付105 年度回酬美金 22,400元（美金224,000 元×年息10% ），嗣亦受領106 年 度上半年之回酬美金11,200元等情，而主張其未能加碼投資 寮國永珍百貨致受有未能獲取該等比率回酬之損失。查，上 訴人所述此等投資並收取回酬之情，固與其提出之東盟國際 商貿城（永珍百貨公司）合約、商業地產認購合同書、上訴 人玉山屏東分行帳戶、蔣政良玉山銀行屏東分行甲帳戶存摺 內頁影本（見原審卷一第46-77 頁、原審卷二第92 -103 頁 ；本院卷第124-125 、169-185 頁），及玉山銀行集中作業 部107 年5 月30日玉山個（集中）字第1070424522號函（本 院卷第216-218 頁），尚無不符。惟上訴人自承自106 年下 半年起寮國方未再匯付回酬（本院卷第119 頁背面）。且核 閱上訴人所提寮國永珍百貨之通知書、其與寮國方之Line通 訊軟體對話（本院卷第186 、197-201 頁），可知寮國方一 再以資金緊迫、客戶甚多為由，未為給付106 年下年起至本 件107 年9 月12日言詞辯論終結時止約1 年3 個月之回酬； 上訴人將來是否得獲補給，仍屬未定且有可疑。是故，上訴
人先前對寮國永珍百貨所為投資，已未能如期獲取回酬，則 其縱得將違約金部分之反擔保金438 萬元亦投入同一投資， 勢必亦有無法收取回酬之情形，其所謂回酬顯無從構成民法 第216 條所指依已定計劃可得預期之利益。
㈤據上，上訴人所舉證據並無法證明其提供之反擔保金係其自 有資金，或其如將違約金部分之反擔保金用以投資可獲取按 投資金額年息百分之10計算之回酬。是上訴人主張受有未能 進行寮國投資受有利潤損害，依民事訴訟法第395 條第2 項 規定請求被上訴人賠償，顯屬無理。
七、上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定及侵權行為法律關 係，請求被上訴人賠償遭沒收之系爭加盟店履約保證金20萬 元，是否有據？
上訴人主張被上訴人就系爭前案第一審判決命給付金錢部分 （含違約金部分）超額查封，並刻意選擇以其所有之系爭營 業址為執行標的，致其所經營之系爭加盟店【按即智昇不動 產有限公司（下稱智昇公司）】繳付之履約保證金20萬元， 遭台灣房屋總公司【按即買屋知識家股份有限公司（下稱買 屋公司）】沒收，其因而受有損害云云，並提出台灣房屋加 盟資訊揭露事項、特許加盟契約書為證（原審卷一第166-19 6 頁）。惟：
㈠按查封動產或不動產，以其價格足以清償強制執行之債權額 及債務人應負擔之費用者為限，強制執行法第50條及第113 條所明定。準此，「超額查封」即為法之所不許。所查封之 財產是否足額，乃執行法院應依職權調查之事項。查，系爭 執行事件就系爭前案第一審判決命給付金錢部分，查封上訴 人名下2 筆土地、2 筆房屋暨基地；其中1 筆房屋暨基地即 系爭營業址，為兩造所不爭，並有系爭執行事件影卷可稽（ 見外放系爭執行事件影卷一第44、98-102、175-178 、201 頁）。又執行法院經將上開查封土地、房屋暨基地囑託鑑價 ，因認有超額查封之虞，通知被上訴人表示意見後，於104 年9 月3 日命屏東縣枋寮地政事務所塗銷其中1 筆房屋暨基 地（系爭營業址外之另1 筆）之查封登記，並該所於同年9 月8 日辦理塗銷登記完畢（外放系爭執行事件影卷一第262 -264、278-283 頁）。基上，足認執行法院業已審查有無超 額查封，並已命為塗銷有超額之虞之查封登記。故被上訴人 原縱有超額查封，嗣業經執行法院命為塗銷超額部分而予濯 除；且上訴人所主張履約保證金遭沒收之損失，亦與超額查 封無涉。故其就所謂超額查封，並無從依民事訴訟法第395 條第2 項規定或侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償損害 ，至屬明確。
㈡其次，上訴人主張被上訴人刻意選擇系爭營業址為執行標的 ，致其經營之智昇公司履約保證金遭沒收，其因而受損云云 。查，經原審函詢買屋公司，據覆稱：本公司與智昇公司簽 訂特許加盟契約書，原授權時間應至106 年11月30日，惟智 昇公司於104 年底通知本公司於105 年5 月20日起提前終止 該契約；本公司依該函通知及加盟契約之約定，將智昇公司 之履約保證金提前終止之違約金予以沒收等詞，並附具其開 立予智昇公司之統一發票，有該公司106 年2 月24日買字第 1060224001號函在卷可稽（原審卷二第113-114 頁）。依此 可知，買屋公司僅沒收智昇公司所繳履約保證金中之10萬元 ，並非上訴人所稱之20萬元；且買屋公司非因得悉系爭營業 址遭查封而沒收履約保證金，係因上訴人主動表示提前終止 加盟契約，始依約沒收履約保證金之一部。故上訴人所稱因 被上訴人刻意選擇系爭營業址為查封標的，致智昇公司繳付 之履約保證金20萬元遭買屋公司沒收，顯非事實。被上訴人 聲請查封系爭營業址，與智昇公司履約保證金被沒收一部之 間，並無因果關係存在。遑論，智昇公司縱係為上訴人實際 經營（該公司業於104 年7 月8 日變更代表人為訴外人蔣雨 秦，見原審卷二第28頁），該公司與上訴人為不同人格之二 人，該公司所繳履約保證金之一部遭沒收，並不等同於上訴 人受有此一損失。是上訴人主張其因被上訴人就違約金部分 假執行系爭營業址而受有損害，要無可採，其依民事訴訟法 第395 條第2 項規定，請求上訴人賠償20萬元，殊屬無據。 ㈢再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同 ，民法第184 條第1 項定有明文。申言之，行為人之故意或 過失行為，須具不法性，且所為與被害人之受損間，有因果 關係存在，始符侵權行為成立之要件。查，被上訴人以系爭 前案第一審判決為執行名義聲請假執行，係屬依法行使權利 ，並無不法性。且被上訴人選擇查封系爭營業址，與智昇公 司履約保證金之一部遭沒收，並無因果關係，已如前述。則 上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償20萬元，亦 無所據。
八、上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神慰撫金 15萬元，並刊登如附件所示道歉啟事，是否有據？ 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第1 項定有 明文。上訴人主張被上訴人故意聲請查封系爭營業址，而伊
在屏東及恆春地區有一定聲望，因系爭營業址遭查封，對伊 名譽造成損害云云。惟被上訴人聲請假執行，係依法行使權 利，並無不法可言，業敘如前。故縱使上訴人所稱其因系爭 營業址查封，致他人認其經濟出現困難或對其信用產生懷疑 等情，經證人即屏東恆春工商校長陳琨義證實在卷（見原審 卷二第53-54 頁），而使其一般之社會評價遭受貶抑，惟揆 之前揭說明，被上訴人之所為既無不法性，即無從構成侵權 行為。上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償精神 慰撫金並登報道歉，自無理由。
九、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第395 條第2 項規定、侵權 行為法律關係，請求被上訴人給付5,325,720 元本息，並於 自由時報、蘋果日報之國內版之頭版半版刊登如附表所示道 歉啟事1 日，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件：
┌────────────────────────────┐
│本人鄔美玉因出於一己之私，而透過法院假執行程序對黃麗惠名│
│下之不動產進行查封拍賣，意欲損害黃麗惠之名譽，針對造成黃│
│麗惠名譽之損害，僅此聲明向黃麗惠鄭重道歉。 │
└────────────────────────────┘
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網