臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 107年度原侵聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 陳南山
選任辯護人 王國論律師(法扶律師)
上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院106 年度原侵上訴字第
3 號，中華民國106 年12月20日第二審確定判決（臺灣屏東地方
法院105 年度原侵訴字第2 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署
104年度偵字第8202號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審暨停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、本件案發時間不明，原判決未比對迦南療養院員工即再審聲 請人甲○○（下稱聲請人）與當日請假外傭阮賢森（阿森） 之打卡記錄表，認定犯罪時間為民國「104 年7 月14日」， 僅係推論之結果，且係檢察官起訴後更正之時間。惟聲請人 自警詢即供明其排班輪休3 日，最末日接獲療養院杜主任之 電話交代說：你休假前，有A 女（即本件被害人，年籍詳卷 ）指控你對她性侵，你不要來上班了，且檢視上班打卡記錄 表，其最末上班日係「104 年7 月16日」；而最末上班日固 定與其配合洗澡作業的外傭係阮賢森，但當日阮賢森早上請 半天假，由另一外傭阿雪代班，經檢視阮賢森打卡記錄表請 半天假之時間係104 年7 月16日，並非同月14日，詎原判決 認定犯罪時間係14日，致其於本院上訴審理時聲請傳喚之證 人即與A 女同室病患蔡０恩之祖母蔡玉蘭作證內容（同月16 日目睹A 女洗澡前後過程及聲請人工作作業流程，根本沒有 A 女指控之事實），未被採納。
㈡、迦南療養院屬於民間機構，營運經費拮据、照護員工作緊湊 ，此乃為何女病患竟安排由其此男照護員幫忙洗澡之助手， 此部份對其而言，係額外增加之工作。而檢視療養院該層病 患之床位暨現場圖，A 女同室病患共5 人，其中竇０菊、高 ０芳均是植物人，蔡０恩則是智能障礙，惟病患李０娟僅肢 障，可撐扶助器行走，其餘無論觀察力、記憶力、陳述能力 均無礙，洗澡時因不用照服員幫忙，均第一個衝進浴室，且 每天均在現場。而依迦南療養院人員於民事庭表示，此一「 案發現場」房間，通常均全部打開，更何況教保員及教保師 二人每日均出入在各樓層，巡視監督及作業服務，法院如無 法解開謎團，本可親臨履勘，豈可以「推論」、「聽說」來 定罪。
㈢、基此，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「確實之
新證據」聲請再審暨停止執行云云。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再 審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤 ，後者則為糾正原確定判決違背法令，二者迥然有別。為受 判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第 420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429 條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得 為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察 總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由（最 高法院98年度台抗字第632、776、819、820號裁定意旨參照 ）。次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項 第6 款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據， 單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判 決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定 。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再 審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或 成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨 觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動 搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。三、經查：
㈠、本件原判決維持第一審論處聲請人對身體障礙、心智缺陷之 女子（即A 女）犯強制猥褻罪，已詳敘認定犯罪事實所憑證 據及認定理由。且對如何認定：本件發生時間係「104 年7 月14日」早上，證人黃韋綸誤認係同年7 月18日；A 女於10 4 年7 月19日向黃韋綸述說時、同年7 月20日與社工郭文珠 、謝華芬會談時、同年8 月12日警詢時、104 年12月14日偵 查中、105 年12月1 日第一審之陳（證）述，何者可採；證 人黃韋綸關於A 女陳述被害經過時，出現明顯之害怕、哭泣 、激動、情緒不安之證詞，及證人蕭麗玉關於A 女陳述被害 經過時，表情與平常不太一樣之證詞，均有證據能力而得作 為A 女指證之補強證據；A 女關於聲請人於A 女洗完澡後， 協助A 女穿衣時，違反其意願，撫摸胸部及下體1 次之指證 ，有證人黃韋綸、蕭麗玉上述證詞及A 女經屏安醫院鑑定罹 患創傷後壓力症候群，並與本件性侵害事件相關之報告等補 強證據足佐，堪以採信；證人黎氏雪、蔡玉蘭之證述皆不足
為有利於上訴人之認定；證人蕭麗玉於偵查、第一審之證述 ，何者可採，何者不可採；聲請人否認犯行之辯解，不足採 信等節，均已依據卷內資料予以指駁及說明，並經本院依職 權調取原判決之歷審案卷審閱無訛。
㈡、再者，卷附105 年9 月21日屏安醫院鑑定報告，已詳敘認定 A 女罹患創傷後壓力症候群，該創傷反應與本件性侵害事件 相關。其除了在長期記憶上產生混淆的時序或時點外，記憶 功能並無嚴重損害。其智力為中度智能障礙，依其智能及認 知上的障礙情形，可能較難以利用虛構內容取代真實記憶等 情之依據及理由。而A 女於104 年7 月19日向證人黃韋綸述 說時、同年7 月20日與社工郭文珠、謝華芬會談時、同年8 月12日警詢時之陳述，與同年7 月14日被害時間相近，較不 受長期記憶混淆影響。因此，原判決認定A 女上述陳述關於 聲請人於A 女洗澡後，協助其穿衣時，違反其意願，撫摸胸 部及下體1 次部分，較為可採，經核並無不當。㈢、聲請人雖提出其與阮賢森之員工打卡紀錄表影本（即再證一 、二），主張其最後一天上班日係「104 年7 月16日」云云 ；然本件原判決綜合上開事證，認定聲請人對A 女為強制猥 褻犯行之時間係「104 年7 月14日」，並非同月16日，已如 前述；且由再證一所載（見本院卷第4 頁），可知聲請人確 有於案發當日（即同月14日）上班無訛；又上開再證一、二 所示證據，業經第一審向迦南療養院函調在卷（見第一審卷 第35、284 頁），並經原判決予以調查斟酌（見原判決第4 至5 頁所引述迦南療養院函覆資料等）。至證人蔡玉蘭前於 本院審理時證稱：「被告（即聲請人）就推Ａ女去浴室，幫 Ａ女洗澡的是女孩子，洗好後，被告把Ａ女推回房間，那時 我趕著要去復健就下樓，我在樓下的時候有看到被告推垃圾 要去丟垃圾。」「被告沒有幫他們穿衣服，是外勞幫Ａ女穿 衣服。」「（所以妳會記得是因為妳發現被告沒有來上班， 是被告最後一天上班發生的事情？）是。」等語，然亦表示 其不知聲請人性侵Ａ女之事，是聲請人來我家要我作證才知 道等語（見本院上訴卷第60至64頁），則證人蔡玉蘭能否精 準回憶多年前特定時間之情形，實非無疑；況本件案發時間 係104 年7 月14日，聲請人於同月15日、16日仍到迦南養護 院上班，此有迦南養護院員工刷卡紀錄表在卷可稽（見第一 審卷第35頁，即再證一），可知證人蔡玉蘭所稱聲請人最後 一天上班日是104 年7 月16日，並非104 年7 月14日案發時 ；佐以，聲請人於第一審準備程序供稱：我推A 女（洗完澡 ）回去時，房間內只剩一位躺在床上失能的住民等語（見第 一審卷第51頁），足見案發當時證人蔡玉蘭並不在場。從而
，原判決認為證人蔡玉蘭上開證詞，尚難執為有利聲請人之 認定，經核與卷證資料相符，並無聲請人所述違背經驗法則 之情形，聲請人置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事 實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決理由已 說明及於判決無影響之事項，任意指摘，顯非適法之再審事 由。
㈣、至聲請人提出之迦南療養院3 樓平面圖影本（即再證三）部 分，茲因卷內已有該療養院3 樓平面圖，且二份平面圖所呈 現之盥洗室（衛浴）、寢室（床位）等分佈位置相同（見偵 卷第37頁）；又第一審已檢附該平面圖向迦南療養院函查如 該平面圖所載A 女床位（即被害人床位）之寢室暨該院走廊 有無裝設監視器？經迦南療養院覆以：「本院第三層樓監視 器設置，僅安裝於餐廳（公眾場所），於走廊、寢室為保護 服務對象個人隱私，無設置監視器監看。」等語（見第一審 卷第29至33頁）；且聲請人於第一審已供稱：我推A 女（洗 完澡）回去時，房間內只剩一位躺在床上失能的住民等語（ 已如前㈢述），故此平面圖所呈現之客觀分佈態樣，亦無法 推翻原確定判決所認之事實。基此，聲請人所稱：「每日均 有人出入在各樓層巡視監督及作業服務，法院如無法解開謎 團，本可親臨履勘，豈可以推論、聽說來定罪」云云，亦僅 係徒憑己意，任作有利於己之事實主張，自難認係合法之再 審事由。
四、綜上所述，聲請再審意旨所提上開事證，無論係單獨或結合 先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能 因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之 蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定之 確定性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審暨停止執行 之聲請，均無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
書記官 黎 珍