臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第59號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾立仁
選任辯護人 吳岳龍律師
馬健嘉律師
吳剛魁律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106
年度侵訴字第27號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第3604號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（含乙○○及檢察官之上訴）。
乙○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應遵守下列事項：即禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
事 實
一、乙○○為0000-000000 （民國80年8 月間生，真實姓名年籍 詳卷，下稱甲○）之母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷， 下稱A 女）於92年至96年初期間之同居男友，屬家庭暴力防 治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。乙○○明知甲○於 95年9 月至96年8 月就讀高一期間，係14歲以上未滿16歲之 女子，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟為滿足自己之 性慾，基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於甲 ○就讀高一期間之某時，在乙○○位於高雄市○○區○○路 ○段00巷000 號住處（下稱建國路住處）之乙○○房間內， 未違反甲○意願下，將生殖器插入甲○之陰道內而為性交行 為1 次。嗣甲○於104 年11月28日下午3 時許，將上情告知 平日同住之照顧者劉明瑞，經報警處理後，始悉上情。二、案經甲○訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、維持原審判決有罪部分
一、程序方面：
㈠性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條 至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款 、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪 ；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊，為性侵害犯罪防治法第2 條第1 項
、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。是本案判決書關於告訴人甲○及其母親A 女等年 籍資料，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開 規定不記載上開人等之姓名年籍資料，均以代號稱之（真實 姓名年籍資料均詳卷），合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否 之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、 書面陳述，雖係傳聞證據，然被告、辯護人於本院已表示同 意上開言詞、書面陳述，均有證據能力，復據本院於調查證 據程序時逐一提示並告以要旨，檢察官及被告均未爭執上開 證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦 無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性 ，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。二、認定事實所憑證據及理由：
上開時地對告訴人為性交行為，業據上訴人即被告乙○○（ 下稱被告）於本院審理時供認不諱（本院卷第102 頁反面） 。又查：
㈠甲○於95年9 月迄96年8 月係就讀高一，為14歲以上未滿16 歲之女子，有甲○代號與真實姓名對照表及甲○在學期間資 料等（偵卷彌封袋內）在卷可稽，證人甲○於偵訊時證稱： 被告跟A 女住在一起過，知道我幾歲等語（偵卷第13頁）， 其復於原審審理時證稱：我從國小三年級到高中一年級與被 告同住，高中一年級寒假時，始搬出去至屏東社皮等語（原 審侵訴一卷第135 頁至第135 頁反面、第142 頁反面），參 以被告於原審審理時亦坦承知悉甲○於92年9 月迄93年8 月 就讀國一，且甲○只唸到高一等語（侵訴卷一第72、73頁） ，則被告與A 女同居長達4 餘年之久，且與甲○同住一處， 對甲○之年紀應知情，是被告應知悉甲○於95年9 月至96年 8 月，係就讀高中一年級，適時甲○為14歲以上未滿16歲之 女子，此部分事實，應堪認定。
㈡被告於甲○就讀高一期間之某時，在建國路住處，未違反甲 ○之意願，將生殖器插入甲○之陰道內而為性交行為1 次， 業經證人甲○於偵訊時證稱：於96年間，被告有把我帶到他 住家，以其生殖器插入我生殖器之方式，與我為性交行為， 當時我剛上高中，還未滿16歲等語（偵卷第13頁），其復於 原審審理時證稱：被告於我就讀高一期間，在建國路住處， 沒有違反我意願，將生殖器插入我的陰道而發生性交行為， 但我不確定時間，我是在被告房間與被告發生性關係等語（ 原審侵訴卷一第144 頁反面、侵訴卷二第11頁反面），又甲 ○於98年10月27日至106 年10月27日至國軍高雄總醫院附設 屏東民眾診療服務處門診不規則就診，經診斷有情感性精神 病、疑創傷後壓力症候群，有國軍高雄總醫院附設屏東民眾 診療服務處106 年7 月24日出具之診斷證明書（原審侵訴卷 一第44頁）在卷可稽，且甲○經送高雄市立凱旋醫院為精神 鑑定後，結果綜合精神鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得 資料，依據精神疾病診斷及統計手冊（DSM-5 ）的診斷準則 ，甲○符合晚發型創傷後壓力症候群診斷，在此事件後，甲 ○常夢到在鳳山被性侵害的房間，在路上看到長相疑似加害 人的人會害怕，且害怕到人多的地方，容易焦慮、失眠、肌 肉緊繃/ 酸痛，情緒低落、無動力，且容易恍神、注意力不 集中、影響日常生活，包括人際退縮難以與外界互動、難以 維持家事及工作等，有高雄市立凱旋醫院106 年12月5 日高 市凱醫成字第10671532100 號函及其所附鑑定書（原審侵訴 卷一第46至52頁）等可資佐證，足見甲○因案發當時年幼， 對性行為懵懂無知，因與被告於前揭時、地發生性交行為， 致有晚發型創傷後壓力症候群之症狀，衡以甲○精神鑑定之 結果，足見甲○前揭指訴內容之可信度高，應值採信，則甲 ○指訴其與被告於前揭時、地為性交行為1 次，堪以認定。 ㈢又證人甲○於原審審理時證稱：建國路住處不是大樓，是透 天厝，位在巷子內，進去是停車的地方，再進去是客廳，被 告房間在2 樓、客廳在1 樓，房間內有電視及窗戶，房間內 沒有衛浴設備，我去過建國路住處2 、3 次，都是被告帶我 去的，我去建國路住處時，曾在客廳遇見被告母親，我是到 被告房間，我不曾與A 女一起去建國路住處等語（原審侵訴 卷一第144 頁反面、原審侵訴卷二第8 至13頁）；證人A 女 於原審審理時證稱：因我曾與被告交往，所以去過建國路住 處，但我不曾帶甲○去建國路住處，建國路住處是透天厝， 在巷子裡，1 樓進去是客廳，不是車庫，但機車可以停在裡 面，廚房及客廳都在1 樓，被告房間在樓上，房間內有電視 及音響，但我不確定在幾樓，被告與其母親同住等語（原審
侵訴卷二第8 頁反面至第9 頁反面）；被告於原審審理時亦 坦承：建國路住處是舊式樓中樓，整間房子是透天厝3 樓， 3 樓是屋頂，前面舊式2 樓，中間有房間，我母親是住在1 樓客廳上來的房間，我當時房間是在我母親房間上面等語（ 原審侵訴卷二第10頁），則A 女既未曾偕同甲○至被告之建 國路住處，甲○卻對該住處及被告房間內擺設格局，甚至被 告母親亦在內居住等情，均知之甚詳，且甲○及A 女經原審 隔離實施交互詰問後，對於該住處及房間內部陳設，證述內 容互核一致，並與被告前揭坦承之事實相符，益徵甲○指稱 被告在建國路住處房間內，與甲○有性交行為乙節，足堪認 定。
㈣證人即甲○高中同學陳○玲於原審審理時證稱：我與甲○於 就讀高一時是同班同學，是很好的朋友，甲○什麼事情都會 跟我講，我知道甲○當時住在鳳山，但不知詳細地址，高中 畢業後，因我嫁人住在桃園，就沒有聯絡，在高一新生訓練 完2、3個月後，甲○曾在學校教室內，跟我說甲○之母親（ 即A女）上班後，甲○跟繼父即A女之男朋友（即被告）在鳳 山住處房間內發生性行為，甲○說是被告找她發生關係的， 當時我跟別的同學在聊男朋友的事情，甲○在旁有聽到，剩 下我與甲○的時候，甲○說她跟被告發生關係，問我那算不 算愛，被告算不算是她男友，甲○說她不知道那是對還是不 對的事，又被告在高中曾搭載甲○去上課，我有看過1次， 我問甲○這個人是誰，甲○跟我說是A 女的男友，我問甲○ 是否就是跟這個人發生性行為，甲○回答說是，甲○說被告 對她很好，都會買東西給她，帶她去吃東西（原審侵訴卷一 第152頁反面至第159 頁）；證人A女於原審審理時證稱：被 告跟我孩子互動不錯，我小孩都叫他「阿仁爸爸」，甲○平 常零用錢及開銷，有時被告會拿給她，有時候是我，在被告 與我們同住時，被告有買摩托車、電腦給甲○，平常也會給 甲○零用錢等語（原審侵訴卷一第175、176頁、第178 頁反 面）；被告於原審審理時陳稱：甲○每次找我都是要錢，說 要繳電話費或生活費，我都拿1000至2000元給她等語（原審 侵訴卷二第24頁），足見被告於甲○就讀高一時，協助載送 甲○上學，並資助甲○生活開銷，甲○亦向同學即證人陳○ 玲表示被告對她很好，還視被告為其男友，倘非確有此事， 甲○自無於10餘年前，即就讀高一時，即甘冒同儕異樣眼光 ，將被告與甲○發生性行為之事告知同學陳○玲，況依證人 陳○玲前揭證詞，甲○並非主動刻意告知上情，係聽聞陳○ 玲與同學談及男朋友之事，甲○因對其與被告之間關係心生 疑惑，始向陳○玲詢問意見，進而告知上情，足見證人陳○
玲之證述情節可信度甚高，被告於前揭時、地與甲○發生性 交行為一節，應堪認定。
㈤證人甲○於原審審理時證稱：我於18歲至22歲時，還是有與 被告發生性行為，但次數較少，我還在看醫生吃精神病藥物 ，我不知為何要跟被告發生性行為，我不曾交過男朋友，也 未曾與其他男性發生性行為，我壓抑久了之後，時常會大吼 大叫，於104 年11月間，我去宮廟拜拜，聽到被告跟宮廟的 人說我跟他要錢，我聽了不舒服，回來我才跟劉明瑞講被告 對我性侵的事，我原是要去宮廟找被告講話，後來沒有跟被 告講到話，我是去找被告拿我該拿的錢，因為被告對我性侵 ，這是他虧欠我的，我不知被告這樣欠我多少錢，我1 次只 跟他拿1000、2000元而已，傷害沒有那麼容易解決，我認為 可以跟被告一直要錢要到他死等語（原審侵訴卷一第136 頁 至第136 頁反面、第147 至148 頁反面、第150 頁至第150 頁反面）；證人劉明瑞於偵訊時證稱：我不認識被告，應該 是甲○去宮廟拜拜，被告跟宮廟的人講說甲○總是跟他拿錢 ，甲○氣到回來跟我講遭被告性侵的事，但沒講詳細內容， 我不知道被告跟甲○發生過幾次性行為等語（偵卷第81頁反 面），其於原審審理時證稱：甲○於105 年11月底，突然告 訴我她遭被告性侵之事，但我沒跟A 女提起，之前大家都不 知道等語（原審侵訴卷一第168 頁）；證人陳○玲於原審審 理時證稱：我於高一時聽聞甲○講述上情後，沒有告訴老師 ，也沒有請甲○報警，只有請甲○告訴A女，讓A女去處理， 但甲○說她沒有告訴A 女等語（原審侵訴卷一第154 頁、第 158 頁）；證人A 女於原審審理時亦證稱：因被告叫綽號「 蔡美女」之信徒打電話給我，「蔡美女」告訴我說被告的事 情，妳女兒那個被告會負責，叫甲○不要告，她講完後我才 知道，甲○到現在都沒跟我講過，她有憂鬱症及精神病時， 我都以為她是在學校被人欺負等語（原審侵訴卷第173 頁、 第174 頁至第174 頁反面），復參以甲○於98年10月27日至 106 年10月27日至國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處 就診，經診斷有情感性精神病，有國軍高雄總醫院附設屏東 民眾診療服務處106 年7 月24日出具之診斷證明書（原審侵 訴卷一第44頁）在卷可稽，足證甲○未曾將被告與之發生性 行為之事告知A 女，因甲○罹患情感性精神病，情緒起伏較 大，甲○於案發後經過多年，對被告於前揭時、地與之發生 性行為之事，自認為被告有給予金錢補償之責任，因而至宮 廟找被告，卻聽聞被告向他人陳稱甲○向被告索討金錢，甲 ○因此忿忿不平揭發本案，益徵甲○前揭指訴內容之可信度 高。
㈥綜上，甲○指訴各節，信而有徵，被告於本院之自白，核與 事實相符，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行 ，洵堪認定，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款、第2 款分別定有明文。經查：被告與甲○曾同居於瑞 竹路住處，為被告所自承在卷（原審侵訴卷一第72頁），且 與證人甲○、A 女於原審審理時之證述相符（原審侵訴卷一 第135 頁、第171 頁反面），是被告與甲○具有家庭暴力防 治法第3 條第2 款所稱「曾有同居關係」之家庭成員關係， 而被告本件犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為 ，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力，惟因家庭 暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，應依刑法妨害性 自主之規定予以論罪科刑。
㈡本件被告明知甲○係14歲以上未滿16歲之人，利用甲○之信 任及年幼可欺，未違反甲○之意願與之為性交行為，核被告 所為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項雖規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，依 其規定。」準此，被告對14歲以上未滿16歲之甲○為性交， 已有同法第227 條第3 項加以特別規範，易言之，該罪已就 被害人為14歲以上未滿16歲之少年，定有特別處罰規定，是 依上開兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規 定，應無再依同條項前段規定，予以加重處罰之餘地，附此 敘明。
㈢原審認被告此部分罪證明確，因而適用刑法第227 條第3 項 規定，並審酌被告: ⒈犯罪之動機、目的：被告不知以長輩 身份照顧甲○，為滿足一己私慾，罔顧甲○年紀小、涉世不 深，竟違背倫常，而為本案犯行。⒉犯罪之手段：被告利用 A 女上班之際，未違反甲○意願，而以性器插入甲○陰道為 性交行為。⒊犯罪行為人之生活狀況：被告自述擔任機械操 作員，月薪新臺幣3 萬2000元。⒋犯罪行為人之品行：被告 無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良 好。⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述高職畢業之教育程 度。⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告於案發當時為A 女 之男友，甲○向證人陳○玲陳述時，稱被告為繼父，被告罔
顧甲○對其之信任，而為本件犯行。⒎犯罪所生之危險或損 害：甲○於高一時與被告發生性行為，甲○經送高雄市立凱 旋醫院精神鑑定後，結果符合晚發型創傷後壓力症候群診斷 ，在此事件後，甲○容易焦慮、失眠、情緒低落等，對甲○ 身心發展已造成影響等及其他一切情狀，而量處有期徒刑1 年。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其 職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請 從輕量刑，以及檢察官上訴主張原審上開有罪部分量刑過輕 云云。然刑法第227條第3 項:對於十四歲以上未滿十六歲之 男女為性交者，法定刑為7 年以下有期徒刑；且參諸被告前 揭犯罪情狀，故原判決判處其有期徒刑1 年，所為量刑應屬 允當，被告及檢察官之上訴均無理由，應予駁回。四、附條件緩刑之諭知：
(一)查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於本院審理時已坦承 認罪，並已與被害人達成調解成立，已賠償損害新台幣50萬 元，有本院調解筆錄、收據（本院卷第69、第117 頁）等在 卷可憑，足認被告經本件偵、審程序、論罪科刑及賠償損害 之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其上開所宣告 之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年。(二)次按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩 刑期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要 者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或 數款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目 睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟 蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出被害人 、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。四 、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力 兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或 其他經常出入之特定場所。五、完成加害人處遇計畫。六、 其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成 員安全之事項，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項定有 明文；又按「犯（刑法）第九十一條之一所列之罪者，受緩 刑之宣告者，應於緩刑期間應付保護管束」，復為刑法第93 條第1 項第1 款所明定。查本案被告係犯刑法第91條之1 所 列之罪而受緩刑之宣告，且屬家庭暴力罪，爰依刑法第93條 第1 項第1 款、家庭暴力防治法第38條第1 項規定，併為緩 刑期間付保護管束之諭知，且依法除顯無必要者外，法院應 命被告於緩刑付保護管束期間內，遵守家庭暴力防治法第38
條第2 項所列1 款或數款之事項。本院審酌被告與被害人之 關係，以及被告前揭犯罪情節，爰命被告於緩刑付保護管束 期間內，禁止對被害人為騷擾及非必要之聯絡行為，期於緩 刑期間檢束言行，恪遵法律規範，避免再犯，以收惕勵自新 之效。
(三)再被告於緩刑付保護管束期間內，倘有違反上開應遵守事項 情節重大者，自可依家庭暴力防治法第38條第5 項規定，撤 銷其緩刑之宣告，併此敘明。
貳、維持原審判決無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告乙○○於92年9 月至93年8 月間（即甲○就讀國中一年 級期間）某日，明知甲○係未滿14歲女子，性自主能力及判 斷能力均未臻成熟，竟為滿足自己之性慾，基於與未滿14歲 之女子為性交之犯意，在高雄市○○區○○路000 巷00號8 樓住處，未違反甲○之意願，撫摸甲○身體、接續以手指及 將陰莖插入甲○陰道內而為性交行為1 次。
㈡被告乙○○於95年9 月至96年8 月間（即甲○就讀高中一年 級期間），明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能 力及判斷能力均未臻成熟，竟為滿足自己之性慾，基於與14 歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別在天上人間汽車 旅館（高雄市○○區○○路000 號）房間內、涵碧園汽車旅 館（高雄市○○區○○路000 號）房間內，未違反甲○之意 願，將生殖器插入甲○之陰道內而為性交行為各1 次得逞（ 共2 次）。因認被告涉犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲 之女子為性交罪嫌1 次、同法第227 條第3 項對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪嫌2 次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條前段分別定有明文。且事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達 到此一程度，而有合理性懷疑存在時，仍應為無罪之判決（ 最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知；檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據， 並說明其證據方法與待證事實之關係，法院對於卷內訴訟資 料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，則應 諭知無罪（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 次按告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不 利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據， 且按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被 害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追 處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇 大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述 證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄 弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且 須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證 據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人 均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人 已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以 其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院84年度台 上字第5368號、92年度台上字第1878號、95年度台上字第60 17號判決意旨參照）。末按，刑法已修正廢止連續犯，改為 一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提 出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步自 封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料 ，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任， 其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類 似民事訴訟之敗訴判決（最高法院100 年度台上字第4036號 刑事裁判意旨參照）。
三、公訴意旨認為被告乙○○涉犯上開犯嫌，無非係以甲○之指 訴、證人A 女、劉明瑞及陳○玲之證述、國軍高雄總醫院附 設屏東民眾診療服務處106年7月24日出具之診斷證明書（原 審侵訴卷一第44頁）、高雄市立凱旋醫院106年12月5日高市 凱醫成字第10671532100 號函及其所附鑑定書（原審侵訴卷 一第46至52頁）等為其論據。訊據被告則堅決否認有何前揭 犯嫌，辯稱：我沒有在前揭時、地與甲○發生性行為，也沒 有與甲○去過天上人間汽車旅館、涵碧園汽車旅館等語。四、經查：
㈠證人甲○於偵訊時證稱：被告第1 次性侵我，是在我就讀鳳 山國中1 年級時，在我以前鳳山住家，我沒跟其他人說，因 為被告叫我不要跟A 女講，被告有以性器插入我的性器，也 有以手指插入我的性器，之後我剛上高中時，被告在天上人 間汽車旅館內，對我性侵2 、3 次，在涵碧園汽車旅館內， 對我性侵1 次，也都有以性器插入我的性器，我跟被告去汽 車旅館因為很長久，所以我以為那是對的等語（偵卷第11至 14頁），復於原審審理時證稱；被告在我就讀國中1 年級時 某天晚上對我性侵，當時我弟弟不在家，他跟朋友去打籃球 ，當時被告以性器插入我的陰道，被告跟我說不能跟A 女講 ，被告在我就讀高一時，在天上人間汽車旅館、涵碧園汽車 旅館，未違反我意願跟我發生性交行為，是被告載我去涵碧 園汽車旅館等語（原審侵訴卷一第142 頁反面至第144 頁反 面），惟證人陳○玲於原審審理時證稱：甲○於高中時只有 講過有去汽車旅館，可是沒有講過跟誰去，有次甲○來學校 已經遲到，甲○說她剛從汽車旅館出來，可是沒有講說跟誰 ，我看到甲○時就只有她1 個人，我沒有再追問跟我提到國 中的事，甲○在國中的事情我一概不知道等語（原審侵訴卷 一第159 頁反面），則甲○既未曾向陳○玲談及與何人前往 汽車旅館及國中時期所發生之事，自難以陳○玲前揭證述內 容佐證甲○上開指訴之證明力。
㈡至證人劉明瑞於偵訊時證稱：被告跟宮廟的人講說甲○總是 跟他拿錢，甲○氣到回來跟我講遭被告性侵的事，但沒講詳 細內容，我不知道被告跟甲○發生過幾次性行為，我就馬上 帶甲○去屏東社皮的宮廟找被告，我跟被告講「我知道你對 甲○所做的事」，我就走了云云（偵卷第81頁反面），復於 原審審理時證稱：甲○於105 年11月底某日晚上，突然告訴 我她遭被告性侵之事，叫我幫她，但甲○未詳述內容，我也 不方便問，因為甲○都叫被告「爸爸」，所以我聽了很生氣 ，當天一講完，我馬上騎乘機車搭載甲○去屏東磚仔寮的宮 廟找被告，我跟被告說：「你12歲就性侵甲○，你來我家給 我解釋清楚」云云（原審侵訴卷一第162 頁），參酌證人劉 明瑞前揭證詞，就是否向被告陳稱對甲○性侵之具體時間， 證詞內容有所不一，自非無疑。再者，證人劉明瑞於原審審 理時證稱：我那天就說對於被告性侵甲○的事情要過來跟我 講，被告一進我家，一開口就是要10萬元和解，他說要上班 要分期付款等語（原審侵訴卷一第168 頁），因被告於甲○ 就讀高一期間之某時，在建國路住處，未違反甲○之意願， 將生殖器插入甲○之陰道內而為性交行為1 次，業經本院認 定如上，則被告雖於前揭時、地向證人劉明瑞表達欲以10萬
元和解之意願，因被告並未指明係針對其與甲○何時發生性 行為，足見被告欲以10萬元和解之事，已難逕為被告曾為本 件犯行的不利證據，本案復無其他積極證據足以證明被告另 對甲○為有罪部分以外之性交行為，自不能僅以甲○上開片 面指訴，即驟為不利被告之認定，而遽將被告以前揭罪嫌相 繩。
㈢綜上各情，因被告對甲○所為數次性交行為，為一行為一罪 之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以 說服法院確認各行為均有罪之證據，本院依甲○指訴之內容 ，尚無法證明被告有何前揭犯嫌，且卷內其他證據復無從補 強甲○之指訴，是依前開說明，自不能僅以甲○片面之指訴 ，即遽將被告以前揭罪嫌相繩。
五、本件此部分依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法院達 於可排除合理之懷疑而形成被告上開被訴部分有罪之法律上 確信之程度，尚不足證明被告確有涉犯上開之犯行，自應就 被告該部分犯行為無罪之諭知。經核原判決該部分並無違誤 。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分判決被告無 罪為不當云云；惟查，原判決此部分就告訴人所述在高雄市 鳳山區被告住處、涵碧園及天上人間等汽車旅館與被告發生 性行為等節，與卷附證據多有不符，因認被告此部分犯罪不 能證明，業如前述；是以原判決認依檢察所提出之證據，無 足認定被告有上開公訴意旨所指犯行，而諭知此部分無罪， 並無違誤。綜上所述，檢察官所提出之證據及證明之方法， 均不足為被告此部分有罪之積極證明，業經原審判決詳為說 明，本院並採同一見解，檢察官仍執陳詞指摘原審判決違誤 ，難認有據。本件檢察官此部分之上訴，亦無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第2 款，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟檢察官就無罪部分，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款事項為限。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 陳慧玲
附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。