臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第993號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳麗芬
上 訴 人
即 被 告 蕭登進
上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第56號，中華民國107 年7 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第16606 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於偽造之「調查局市調處專用章」、「謝宜璋」、「張孟修」參枚印章均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之部分，撤銷。
未扣案之如附表所示及偽造之「調查局市調處專用章」、「謝宜璋」、「張孟修」參枚印章均沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳麗芬為賺取放款利息，自民國104 年10月間起，陸續向金 主鍾美珠借款支用，因此積欠鍾美珠本金及利息達新臺幣（ 下同）1,519 萬元，陳麗芬無力支付上開款項而屢遭鍾美珠 追討，遂向蕭登進求援。詎陳麗芬、蕭登進共同基於行使偽 造公文書之犯意聯絡，明知陳麗芬放款牟利之行為並未遭法 務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）立案調查，亦 未收受高雄市調處所寄送之公文，猶於105 年農曆過年前某 不詳時間，先由陳麗芬前往高雄市旗津區某刻印行，委託不 知情之店員偽刻「調查局市調處專用章」、「謝宜璋」及「 張孟修」等3 枚印章後，將之交予蕭登進，復由蕭登進三度 前往高雄市前金區大同路與市中一路交叉口附近之「修文打 字行」，接續委託不知情之店員繕打如附表所示「法務部高 市市調處函」4 份後，再持上開陳麗芬所交付之偽造印章， 陸續蓋用印文於該等「法務部高市市調處函」上（詳如附表 之「偽造之印文」欄），以此方式偽造附表所示之4 份公文 書，再交予陳麗芬行使，供作逃避對鍾美珠之債務使用，足 生損害於高雄市調處、謝宜璋及張孟修。
二、陳麗芬嗣再意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意， 於105 年農曆過年後某不詳時間，在高雄市旗津區中洲路某 處，接續4 次向鍾美珠分別提示附表之4 份「法務部高市市 調處函」，並訛稱：雙方因多次提領及交付大額現金而涉及 重利、洗錢防制法案件，現已遭高雄市調處偵辦中，須交付
款項用以打點審判長，以便審判長將案件壓下云云，以此方 式行使偽造之公文書，且致鍾美珠陷於錯誤，鍾美珠遂自10 5 年3 月8 日起至該年3 月底止，在高雄市旗津區旗津夜市 附近之某便利商店，陸續交付13萬元、15萬元、18萬元及30 萬元（合計76萬元）予陳麗芬，請陳麗芬轉交相關人員以避 免刑事訟累。末因陳麗芬未返還借款，又失去聯絡，鍾美珠 始知受騙。
三、案經鍾美珠訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用各項被告以外之人審判外言 詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成 時之外部情況俱無不當，復經檢察官、上訴人即被告陳麗芬 及蕭登進（下稱被告2 人）於本院準備程序時均表示同意具 有證據能力（本院卷第50-51 頁），本院審酌上開陳述作成 時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，是依上開規定，應均有證據能力。貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告2 人坦承不諱，並有附表所示之「 法務部高市市調處函」、證人即告訴人鍾美珠之證詞、告訴 人鍾美珠名下之大眾銀行旗津分行000000000000帳戶及旗津 郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本、告訴人鍾美珠與 被告陳麗芬間談話內容之錄音光碟暨譯文可佐（他字卷第12 -14 、17-22 、63-67 、200 頁），足認被告2 人之自白均 與事實相符。事證明確，被告2 人行使偽造公文書等犯行均 堪以認定。
二、論罪科刑
㈠核被告蕭登進所為，係犯刑法第216 、211 條行使偽造公文 書罪，被告陳麗芬則是犯刑法第216 、211 條行使偽造公文 書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。渠等就行使偽造 公文書犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 又被告陳麗芬利用不知情之刻印店店員偽刻犯罪事實欄一所 載之3 枚印章、被告蕭登進利用不知情之打字店店員繕打附 表之文件內容，以遂行渠等之犯罪，俱屬間接正犯。 ㈡被告2 人偽造印章、印文之行為，為偽造附表所示公文書之
階段行為，而偽造公文書之低度行為，又為行使之高度行為 所吸收，皆不另論罪。其次，被告2 人先偽刻「調查局市調 處專用章」、「謝宜璋」及「張孟修」之印章，復持該等印 章偽造印文於附表之4 份文件上，以此方式陸續偽造如附表 所示公文書之行為，及被告陳麗芬四度分別持附表各編號之 公文書，向告訴人鍾美珠詐取金錢之舉措，從客觀上觀察， 為欲達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯 意，客觀上各動作之時間密接，侵害同一法益，且各行為獨 立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，而包括於一行為予以評價為已足，而均為接續犯之一罪。 ㈢再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。被告陳麗 芬共同偽造附表之公文書後，再持以對告訴人鍾美珠行使， 用作訛詐告訴人鍾美珠金錢之工具，被告陳麗芬所犯之行使 偽造公文書、詐欺取財罪間，具有犯罪時間上之重疊關係， 相互間有局部事實同一之情形存在，依上開說明，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造公文書罪 。至被告陳麗芬於本院審理時雖供稱：我偽造系爭公文書時 還沒想到詐騙之說詞，我拿到上開四張公文書給鍾美珠才臨 時想說可以多少再跟她騙一些錢云云。惟被告陳麗芬自始實 質上僅有一個行使偽造公文書之行為，尚難認其另有行使偽 造公文書而起意詐欺之行為，併此敘明。
三、部分上訴駁回之理由
㈠原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第211 條、第216 條、第339 條第1 項、第55條規定，並審酌被告陳麗芬為逃 避債務，不僅夥同被告蕭登進偽造如附表所示之公文書，甚 至進一步以該等公文書詐騙告訴人鍾美珠，使法務部調查局 高雄市調查處、謝宜璋、張孟修及告訴人鍾美珠均蒙生損害 ，復考量被告2 人於本件犯罪中所扮演之角色輕重、因此取 得之利益多寡，及刑事前科狀況，再斟酌被告陳麗芬迄今未 與告訴人鍾美珠和解賠償，被告2 人之犯後坦承犯行，態度 尚佳及其等智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處被告 陳麗芬、蕭登進有期徒刑2 年、1 年4 月。
㈡另說明未扣案之附表所示「法務部高市市調處函」原本，乃 被告2 人共同犯行使偽造公文書罪所生之物，而被告陳麗芬 於案發時提示上開文件原本給告訴人鍾美珠，告訴人鍾美珠 當場各複印一份自己留存（他字卷第31至33頁），原本再經 被告陳麗芬收回後，目前不知在何處等情，經被告2 人、告 訴人鍾美珠供陳在案（他字卷第200 頁、訴字卷第61背面頁
），復查無證據證明上開文件原本已滅失，基於刑法第38條 第2 項、第4 項規定及共犯責任共同原則，上開文件原本皆 應隨同被告2 人宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又敘明被告陳麗芬所詐取之76萬元 ，為其犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之 1 第3 項之規定追徵之。
㈢經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑部分亦屬允當。 檢察官以被告等2 人迄今未與被害人和解賠償，指摘原判決 量刑過輕；被告陳麗芬以原審未考量其係因生活上困窘始為 本件犯行，且偶罹刑章，事後已坦承犯行並已知錯；被告蕭 登進則以伊純係為幫助被告陳麗芬，一時偏差誤觸法網，事 後已有悔意等語，分別指摘原判決量刑過重，提起上訴，為 無理由，均應予駁回。
四、部分撤銷改判之理由
㈠原審就未扣案如附表偽刻之「調查局市調處專用章」、「謝 宜璋」、「張孟修」等3 枚印章，予以諭知沒收追徵，固非 無見。惟按供犯罪所用…之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定；又偽造之印章、印文或署 押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第38條第2 項、第21 9 條分別定有明文。本件上揭3 枚印章，係屬偽造，且無證 據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，即應依特別規定之刑 法第219 條之規定諭知沒收。原審認上揭未扣案偽造之3 枚 印章，應依刑法第38條第2 項、第4 項規定及共犯責任共同 原則，隨同被告2 人宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額等語，難謂適法。
㈡被告2 人指摘原審量刑過重，提起上訴，固無理由，業如前 述。惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院將此部分撤銷 改判，並諭知如主文第2 項所示。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，第369 條第1 項前段 、第364 條，刑法第219 條，判決如主文。本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第211 條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
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│編號│發文機關 │正、副本收文者 │發文日期及字號 │偽造之印文 │備註 │
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│ 1 │法務部高市│正本：高雄市地檢│106 年3 月7 日，│1.調查局市調處│他卷第30頁│
│ │市調處函 │署義股 │高市調處字第1043│ 專用章 │ │
│ │ │副本：鍾美珠等 │52172號 │2.謝宜璋 │ │
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│ 2 │法務部高市│正本：高雄市地檢│106 年3 月8 日，│1.調查局市調處│他卷第31頁│
│ │市調處函 │署義股 │高市調處字第1043│ 專用章 │ │
│ │ │副本：陳麗芬 │52173號 │2.張孟修 │ │
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│ 3 │法務部高市│正本：高雄市地檢│106 年3 月8 日，│1.調查局市調處│他卷第32頁│
│ │市調處函 │署義股 │高市調處字第1043│ 專用章 │ │
│ │ │副本：陳明華 │52173號 │2.張孟修 │ │
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│ 4 │法務部高市│正本：高雄市地檢│106 年3 月9 日，│1.調查局市調處│他卷第33頁│
│ │市調處函 │署義股 │高市調處字第1043│ 專用章 │ │
│ │ │副本：陳淑貞等 │52172號 │2.張孟修 │ │
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