臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第989號
上 訴 人
即 被 告 黃哲笠
選任辯護人 陳依伶律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第719號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第6695、8249號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃哲笠與許貿富（原審通緝中）2人，均明知愷他命、硝甲 西泮、氯甲基卡西酮（起訴書漏載）係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，因郭家宏（ 業經原審判處罪刑確定）欲販賣毒品營利，而以附表一編號 2所示行動電話登入「微信」（We Chat)通訊軟體（下稱微 信），於民國105年3月1日下午2時11分許，與黃哲笠以附表 三編號5所示之行動電話登入微信帳號，聯繫販入含第三級 毒品之「毒咖啡包」事宜，雙方約定黃哲笠以每包新臺幣（ 下同）250元之價格，販賣摻有第三級毒品愷他命、硝甲西 泮、氯甲基卡西酮之「毒咖啡包」共35包予郭家宏，並應允 郭家宏先行賒欠價款，待日後售出得款後再清償。黃哲笠因 而指示許貿富於同日下午2時30分許前往高雄市鳳山區五甲 夜市「茶的魔手」茶飲店附近，將如附表一編號1所示摻有 第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之「毒咖啡包 」中之35包交付郭家宏。
二、嗣郭家宏未及賣出即於同日下午3時15分許，在高雄市○○ 區○○路0000號之「御花園KTV」前（起訴書誤載為高雄市 ○鎮區○○○街000巷00○0號）為警查獲，當場扣得如附表 一所示之物，復因郭家宏供出毒品來源為黃哲笠、許貿富， 員警因而於同日下午5時20分許，在高雄市○○區○○○路 00號前（起訴書誤載為高雄市○鎮區○○○路00號10樓）查 獲許貿富，並扣得如附表二所示之物；嗣再查獲黃哲笠，並 於同日晚間7時30分許，在高雄市○○區○○○路00巷0號4
樓之2黃哲笠住處扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。經查，本判決所引用下列傳聞證 據，當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院107年9月17 日準備程序筆錄，本院卷第36頁反面），復經審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以 之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告黃哲笠於警詢、偵訊、原審及本院 審理時供承不諱（見高市警左分偵字第10570796300號卷宗 〈下稱警一卷〉第33-45頁、高雄地檢署105年度偵字第6695 號卷宗〈下稱偵一卷〉第16、17頁、原審二卷第213頁、本 院卷第47頁反面），並經證人即原審共同被告許貿富於警詢 及偵訊（見警一卷第20-30頁、偵一卷第19、20頁）、證人 即原審共同被告郭家宏於警詢及偵訊（見警一卷第3-17頁、 高雄地檢署105年度偵字第8249號卷宗〈下稱偵二卷〉第7-8 頁反面），均陳述明確，並有郭家宏105年3月1日高雄市政 府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄（見警一卷第77頁） 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第78-82頁） 、現場及檢驗毒品照片共6張（見高市警左分偵字第0000000 0000號卷宗〈下稱警二卷〉第48頁）、左營分局扣押物品清 單及扣案物品照片6張（見偵一卷第33、35-37頁）、許貿富 105年3月1日左營分局自願性同意搜索筆錄（見警一卷第84 頁）、左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷 第85-88頁）、左營分局扣押物品清單及扣案物品照片2張（ 見偵一卷第31-32頁）、左營分局扣押物品清單及扣案物品 照片2張（見偵一卷第43、45頁）、被告105年3月1日左營分 局自願性同意搜索筆錄（見警一卷第90頁）、左營分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第91至94頁）、左營 分局扣押物品清單及扣案物品照片2張（見偵一卷第38、41
至42頁）、左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份（見警一卷 第96-101頁）、左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照 表3份（見警一卷第102-104頁）、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室105年3月16日濫用藥物檢驗報告（見警二 卷第49頁）、被告與郭家宏通訊軟體（微信）對話紀錄翻拍 照片及譯文（見警一卷第105-109頁）、被告與許貿富通訊 軟體（微信）對話紀錄翻拍照片及譯文（見警一卷第110-11 1頁）、被告與許貿富通訊軟體（微信）對話紀錄翻拍照片 及譯文（見警一卷第112、113頁）、高雄市立凱旋醫院106 年6月14日高市凱醫驗字第47199號濫用藥物成品檢驗鑑定書 （見院一卷第83-101頁）、左營分局106年6月22日高市警左 分偵字第10673399000號函暨職務報告及光碟1片（見原審一 卷第114-116頁）、勘驗筆錄（許貿富、郭家宏警詢，見原 審一卷第145頁反面至146頁、原審二卷第63至70頁）、左營 分局107年3月1日高市警左分偵字第10770326500號函暨105 年4月1日高市警左分偵字第10571252200號刑事案件報告書 （見原審二卷第91頁）、扣案「毒咖啡包」41包照片（見原 審二卷第127-128頁反面）等件為證，並有如附表一編號1、 2所示之物與如附表三編號5所示供被告犯罪所用之物等扣案 可憑。被告前開自白既有上開證據可佐，足認與事實相符。 綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪：
按愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣 。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪。被告黃哲笠與許貿富就上開犯行有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。又被告上開販賣第三級毒品時，所持 有之第三級毒品未達純值淨重20公克以上，與毒品危害防制 條例第11條第5項規定之要件不符，自無持有為販賣所吸收 不另論罪之問題，併予敘明。
三、刑之減輕：
㈠被告就本案犯行於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與 「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵 查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂
確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷 疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確 且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦 可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院 102年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告為警查獲 後，雖主動供出毒品來源為羅帆沂，且羅帆沂因而為警移送 高雄地檢署偵查，惟檢察官調查後，認其犯罪嫌疑不足，而 為不起訴處分，此有左營分局107年3月1日高市警左分偵字 第10770326500號函暨105年4月1日高市警左分偵字第000000 00000號刑事案件報告書（見原審二卷第91頁）、高雄地檢 署105年度毒偵字第1372號、105年度偵字第10285號不起訴 處分書（見原審二卷第118-119頁）等附卷可憑，依上開說 明，認被告雖供出毒品來源，但並未因而查獲正犯或共犯， 故被告並不符毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免 除其刑之規定，附此敘明。
㈢又辯護人為被告主張稱：販賣第三級毒品之法定刑甚重，被 告販賣第三級毒品交易之對象僅郭家宏一人，且交易毒品之 數量未逾20公克，交易金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡 性尚非重大不赦，與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重 ，遽處以販賣第三級毒品之法定本刑七年以上有期徒刑，誠 屬情輕法重，過於嚴苛，即使可依偵審自白減輕其刑，亦難 謂符合罪刑相當性及比例原則，被告犯罪情狀顯有堪資憫恕 之處。又被告犯罪動機係因施用毒品才誤入歧途，其犯罪時 之智識程度僅為18歲及國中肄業之教育程度，交易毒品數量 未逾20公克，犯罪所生危險及損害甚小，另其犯後態度積極 供出毒品上游來源，雖未能查獲，而不符減免其刑規定，但 被告既已盡力供出毒品上游來源，在客觀上足以引起一般同 情，顯可憫恕之處。請依刑法第59條規定，酌量減輕其刑云 云。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動 機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度 等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由 （最高法院104年度台上字第226號判決意旨參照）。查被告 為前揭犯行時已知販賣第三級毒品犯行對社會危害重大，竟 僅為貪圖小利，即無視其販賣第三級毒品之行為對社會秩序 及人民健康所產生之危害，而為前揭販賣毒品之行為，被告 上開販賣第三級毒品犯行之犯罪情節，客觀上尚不足以引起 一般同情，依上開說明，難認被告有何情堪憫恕之情形，尚 不能適用刑法第59條規定減輕其刑。辯護人上開主張，尚不
能採。
四、沒收
㈠按被告為本案犯行後，刑法及毒品危害防制條例第18條、第 19條有關沒收規定均經修正，並均自105年7月1日起施行。 又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」；修正後刑法第2條第2項則規定：「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限」。依上述規定，於 新法施行後，關於沒收部分應一律適用裁判時法，尚無新舊 法比較適用問題。又毒品危害防制條例第18條、第19條既均 於105年7月1日施行，應本於特別法優先普通法原則，優先 於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條第19條第1項 定有明文。次按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶 片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉 占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請 ，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可 能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名 義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領 使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決 意旨參照）。查扣案如附表三編號5所示行動電話1具（含門 號：0000000000號SIM卡1枚)，係被告所有持用，供其犯本 案犯行所用，業據被告於原審審理時坦承在卷（見原審二卷 第219頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收。
㈢至被告犯本案販賣行為係同意郭家宏以賒帳之方式購買35包 「毒咖啡包」，故被告尚未取得犯罪所得，自無庸就此部分 諭知沒收。另扣案如附表三編號1至4所示之物，被告供稱： 與本案犯行無關等語（見原審二卷第210頁），復查無證據 證明與被告上開犯行有關，爰均不予宣告沒收。均併此敘明 。
五、原審因認被告上開犯行事證明確，而依上開規定論科，並審 酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影 響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒 之徒，尤於以咖啡包之型態包裝時，不但更便於流通、使檢 警不易查緝，更會減少施用者之戒心，使該等毒品於年輕族
群中快速氾濫，直接影響施用者之身心健康，並間接影響社 會治安，被告與原審共同被告許貿富共同販賣第三級毒品以 營利，所為誠屬非是，惟念及被告本案前均未曾因犯罪經法 院判罪處刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素 行尚可，被告因年輕識淺而犯下本案，犯後雖於警詢及偵訊 時自白犯行，惟於原審行準備程序時，翻異前詞、飾詞狡辯 ，惟終能坦認犯行，仍符合偵審自白減輕其刑之規定，犯後 態度尚可，參以被告販賣之毒品合計純質淨重並未於逾20公 克，數量非鉅，亦與大盤之毒販不同，且被告於犯罪時僅18 歲，思慮不若成年人周全，兼衡被告自陳國中肄業之教育程 度，入監前擔任廚師為業，未婚、無子女、健康情形良好、 無重大疾病及其他一切情狀，酌情量處被告有期徒刑3年10 月，並為上開沒收之諭知，本院認原審認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱妥適，被告認原審量刑過重，而指摘原審判決不 當，並無理由，應予駁回。
六、原審判決無罪部分因未上訴而確定，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 陳曼智
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一
┌──────────────────────────────┐
│執行時間：民國105 年3 月1 日15時15分至25分 │
│執行處所：高雄市○○區○○路0000號 │
│受執行人：郭家宏 │
│（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第77頁）│
│ │
├──┬─────────┬─────────┬───────┤
│編號│扣案物品 │備註 │說明 │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│1 │毒品咖啡包41 包 │愷他命、硝甲西泮、│其中35包毒品咖│
│ │ │氯甲基卡西酮3級毒 │啡包，已於原審│
│ │ │品檢出，高雄市立凱│民國107年5月8 │
│ │ │旋醫院106年6月14日│日原審共同被告│
│ │ │高市凱醫驗字第4719│郭家宏判決中諭│
│ │ │9號濫用藥物成品檢 │知沒收，其餘6 │
│ │ │驗鑑定書（原審一卷│包咖啡包則與本│
│ │ │第87-100頁） │案無關。 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│2 │SAMSUNG A5（含門號│ │已於原審民國10│
│ │0000000000號SIM 卡│ │7年5月8日原審 │
│ │1枚）1 具 │ │共同被告郭家宏│
│ │ │ │判決中諭知沒收│
│ │ │ │。 │
│ │ │ │ │
└──┴─────────┴─────────┴───────┘
附表二
┌──────────────────────────────┐
│執行時間：民國105 年3 月1 日下午5時20分至25分 │
│執行處所：高雄市○○區○○○路00號前 │
│受執行人：許貿富 │
│（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第84頁）│
│ │
├──┬─────────┬─────────┬───────┤
│編號│扣案物品 │備註 │說明 │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│1 │三級毒品K他命，含 │愷他命檢出，高雄市│與本案無關，嗣│
│ │袋毛重28.1公克 │立凱旋醫院105 年4 │原審共同被告許│
│ │ │月12日高市凱醫驗字│貿富到案後另行│
│ │ │第40117 號濫用藥物│處理 │
│ │ │成品檢驗鑑定書（偵│ │
│ │ │一卷第55-56 頁） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│2 │三級毒品K他命，含 │同上 │同上 │
│ │袋毛重43公克 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│3 │疑似二級毒品搖頭丸│5 顆取1 顆，搖頭丸│同上 │
│ │，5 顆 │未檢出，高雄市立凱│ │
│ │ │旋醫院105 年4 月12│ │
│ │ │日高市凱醫驗字第40│ │
│ │ │117號濫用藥物成品 │ │
│ │ │檢驗鑑定書（偵一卷│ │
│ │ │第51頁） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│4 │一粒眠，21顆（1 顆│均檢出硝甲西泮成分│同上 │
│ │因鑑驗用罄） │( 1 顆經高雄地檢署│ │
│ │ │送鑑〈高雄市立凱旋│ │
│ │ │醫院105 年4 月12日│ │
│ │ │高市凱醫驗字第4011│ │
│ │ │7 號檢驗鑑定書〉、│ │
│ │ │其餘20顆經原審送請│ │
│ │ │鑑定〈106年6月14日│ │
│ │ │高市凱醫驗字第4719│ │
│ │ │9濫用藥物成品檢驗 │ │
│ │ │鑑定書，見偵一卷第│ │
│ │ │51頁、原審一卷第83│ │
│ │ │-86頁〉、原審辦理 │ │
│ │ │刑事案件電話記錄查│ │
│ │ │詢表〈見原審二卷第│ │
│ │ │169頁〉） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│5 │SAMSUNG A8手機（含│ │同上 │
│ │門號0000000000號 │ │ │
│ │SIM 卡1 枚）1具 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│6 │空夾鏈袋00號，71包│ │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│7 │電子磅秤，1臺 │ │同上 │
│ │ │ │ │
└──┴─────────┴─────────┴───────┘
附表三
┌──────────────────────────────┐
│執行時間：民國105 年3 月1 日晚間7時30分至8時00分 │
│執行處所：高雄市○○區○○○路00巷0 號4 樓之2 │
│受執行人：黃哲笠 │
│（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第90頁）│
│ │
├──┬─────────┬─────────┬───────┤
│編號│扣案物品 │備註 │沒收 │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│1 │雀巢咖啡，1/4 瓶（│ │與本案無關，不│
│ │玻璃瓶裝） │ │予宣告沒收 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│2 │包裝空袋，100個 │ │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│3 │離子夾，1支 │ │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│4 │歐式攪拌棒，38支 │ │同上 │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼─────────┼───────┤
│5 │IPHONE5 手機（含門│ │應予宣告沒收 │
│ │號0000000000號SIM │ │ │
│ │卡1 枚）1具 │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴─────────┴─────────┴───────┘