臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第904號
上 訴 人
即 被 告 楊廣城
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴緝字第19號，中華民國107 年6 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第3219號、106 年度
偵字第3419號、106 年度偵字第6013號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
楊廣城共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1 所示之物，均沒收銷燬。
事 實
一、楊廣城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。 於民國106 年3 月19日上午某時，田炳麟（已經原審法院另 案審結）經友人王德鈞告知鍾聖男欲尋求較好品質之甲基安 非他命貨源，兩人旋即約定於同日下午前往高雄市○○區○ ○路000 號鍾聖男住處進行交易。田炳麟並即聯繫楊廣城， 二人即基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，於106 年3 月19日下午某時，楊廣城攜帶扣案如附表 編號1 所示毒品甲基安非他命，由田炳麟帶領至鍾聖男上開 住處，楊廣城隨即拿出甲基安非他命，交由鍾聖男、王德鈞 試用後，因覺毒品價格過高而販賣未遂。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無 人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所依憑之證據及理由：
一、訊之被告楊廣城於本院審理中坦承本件犯行不諱，且查： ㈠上開犯罪事實，業據證人即同案被告田炳麟、證人王德鈞、 鍾聖男分別於偵查、另案及本案審理時證述明確（見偵一卷 第63至65頁；第126 、127 頁；第149 至152 頁；影印原審 法院二卷第5 至17頁、第100 至119 頁），互核其3 人證述 情節大致相符。且有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表各4 份及照片在卷可稽（見警二卷第94 至114 頁），並有附表編號1 所示之毒品扣案可資佐證。而 扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命4 包，經鑑驗結果， 確均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋 醫院106 年5 月4 日高市凱醫驗字第46997 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書附卷可稽（見偵一卷第181 頁）。又依證人鍾聖 男證述同案被告田炳麟及被告楊廣城欲販售甲基安非他命之 價格半錢新臺幣7,000元高於市價行情等語（見偵一卷第150 頁），是被告上開所為販賣第二級毒品未遂犯行確有牟利意 圖，應無疑義。
㈡被告楊廣城於原審雖另辯稱：「案發當日是田炳麟打電話給 我，說要去載他乾女兒，結果找不到人，然後才去鍾聖男住 處，是田炳麟拿甲基安非他命給對方試吃的；另在自小客車 查獲的黑色背包、小錢包都是田炳麟的，也是田炳麟叫我擔 下來，只是持有而已云云」。然：
⑴被告於原審審理時經辯護人詢問時陳稱：「當時我們被扣 在車子旁邊，田炳麟在我旁邊，有跟我說他有東西丟到我 的車子上面」、「（把什麼東西丟到你車子上？）黑色包 包」、「然後田炳麟就跟我說，東西丟到我車上要我承擔 。我就說我要怎麼承擔？」等語（見原審法院卷第185 、 186 頁），然觀諸被告於106 年3 月20日第一次警詢時係 陳稱：「這些（扣押物品）都是綽號阿德之男子所有」、 「這毒品本來就是綽號阿德的，平常我跟綽號阿德都在一
起，他都放在我的車上，所以我從高雄市楠梓區載綽號餅 仔的時候，上述毒品就已經放在我車上」等語（警二卷第 4 、5 頁）；於同日第二次警詢時則陳稱：「昨日19日中 午12時許田炳麟打電話聯絡我，由我開車到田炳麟住處載 他並帶毒品一起去岡山區嘉峰路134 號鍾聖男住處，到了 現場田炳麟由他的包包拿出毒品海洛英及安非他命各一包 ，現場除了我跟田炳麟之外，有屋主鍾聖男和另一個我認 識的男子共四人，我跟田炳麟施用海洛英，鍾聖男和不認 識的男子則施用安非他命，所以我才知道田炳麟叫我載去 那裏的目地，是要拿毒品給屋主他們試用」、「我以為黃 獻德已經被通緝，所以我把毒品推給黃獻德所有，但實際 上毒品是田炳麟的」、「（在岡山區嘉峰路134 號鍾聖男 住處，你們所施用（試用）的毒品，是何人所提供，如何 施用？）都是田炳麟所提供的，田炳麟是把海洛英摻在香 煙吸食，我是以針筒注射靜脈方式施用，鍾聖男和另一個 我認識的男子是把安非他命放在玻璃吸食器用火燒烤吸食 的」、「我要補充的是當時我人逃跑，田炳麟他們在我車 旁，並把毒品丟在車內栽贓給我，以我所說實在」等語（ 警二卷第11、13頁）。足見被告於106 年3 月20日為警查 獲接受調查時並未坦承扣案之毒品為其所有，亦未承認提 供甲基安非他命予鍾聖男試用等情，已然明確。稽諸證人 即同案被告田炳麟於106 年3 月20日偵訊時已坦言：「昨 天去本來是要載我乾女兒，去了以後王德鈞問我說我那邊 有無安非他命，我說楊廣城那邊有，上去之後楊廣城就拿 出來給他用」之語（偵一卷第64頁）；於聲請羈押法官訊 問時也坦承：「（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何 意見？）均承認犯罪，我有販賣的意圖，是王德鈞打電話 給我，說有要買二級毒品，所以我就跟楊廣城帶毒品到現 場給他們試用」等語（見聲羈一卷第17頁），顯見被告所 言是田炳麟要他承擔此犯行等辯解，並非有據。 ⑵被告於106 年3 月20日偵訊時供承：「（昨晚下午4 點在 岡山區嘉峰路134 號你與田炳麟一起出來，警察攔查在楊 廣城身上查獲一包海洛因，警察帶你到車上在查扣駕駛車 ? 查扣4 包安非他命，6 包海洛因，及電子磅秤一台、空 夾鍊袋一包，有無意見？）是」、「（是否為你所有？） 東西是我的」、「（與田炳麟去該處作何事？）拿東西給 人家試」、「（拿安非他命？）是」、「（誰聯絡你們？ ）我不認識，是透過田炳麟與我聯絡」、「（田炳麟跟你 講要買安非他命，你與田炳麟一起過去？）是」、「（你 到現場後拿安非他命給何人試？）我不認識」、「（到現
場是拿給一個還是兩個試？）兩個，我不認識，他們說要 試試看」、「（試的結果？）不要買，不知道為什麼他們 不買」、「（鐘聖男說你要賣半錢7 千元，價格比外面高 ，所以不買？）是」、「（你安非他命給他們試完之後要 賣？）是」等語（見偵一卷第39至41頁）；檢察官聲請羈 押法官訊問時（106.3.20）亦稱：「（是誰介紹你販賣毒 品給王德鈞？）我跟田炳麟一起去的，他約我去那邊拿毒 品給王德鈞及鍾聖男試用」之語（見聲羈一卷第9 頁）； 及至第三次警詢時（106.4.25）仍稱：「當天是田炳麟叫 我一起跟他過去的，當時我身上有海洛因跟安非他命，所 以我們就在那裡吸食，後來屋主有問我說我的安非他命多 少錢買的，我說半兩7000元，他們就說太貴了」之語（見 警二卷第15頁），甚而於延長羈押法官訊問時，仍坦承上 開犯行無疑（見偵聲卷第7 頁）。而觀之被告前揭承認犯 行之供述內容，被告非僅承認扣案之毒品為其所有，甚且 坦承提供甲基安非他命予鍾聖男試用等過程，且觀之各次 筆錄所載，訊問者於訊問前均有告知被告所犯罪名，被告 卻仍坦言如上罪行，益徵被告所辯以為僅是單純持有，才 承認之語，並非事實。
⑶至被告於原審審理時另陳稱：「（為什麼後來改口說你不 要擔了？）被起訴後，我收押時他有叫一個人去會面，叫 我一肩扛起責任」等語（見原審法院卷第186 頁），然被 告於106 年6 月13日偵訊時已改口否認犯行，陳稱：「當 天是田炳麟打給我，到那邊找我進去，我看他們在講安非 他命的事情，是田炳麟拿給他們試的，不是我」、「（鍾 聖男說東西是你拿出來給他用的？）東西不是我的，沒有 」等語（見偵二卷第4 頁）。顯見被告前揭所言，亦與事 實相左，不可採信。
二、綜上所述，被告既已於本院審理中坦承不諱，其於原審所辯 顯屬卸責之詞，不足為採。本案事證明確，被告犯行已可認 定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。按刑法關於正犯、從犯之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽
定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事 實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行 為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品 罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論 是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不 能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院107 年度台上字 第190 號刑事判決參照）。本件同案被告田炳麟雖未於鍾聖 男住處親自與鍾聖男磋商甲基安非他命販售價格，惟其先行 洽定磋商交易之時地並聯繫被告楊廣城一同前往鍾聖男住處 ，再由楊廣城當場提供毒品試吃，並與鍾聖男進行售價之磋 商，已認定如前。則依前揭判決意旨，被告楊廣城與同案被 告田炳麟就本件販毒犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔已 明，應論以共同正犯。
二、被告前因肅清煙毒條例案件，經判處應執行有期徒刑16年10 月確定，於105 年3 月5 日執行殘刑完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，於5 年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 （法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
三、被告所犯販賣第二級毒品犯行，雖已著手於販賣第二級毒品 行為之實行，惟因價格問題而未將毒品賣出而不遂，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑酌量減輕 。
四、被告就本案犯罪，已經於警詢（警二卷影本楊廣成第二次筆 錄）、偵查（偵一卷影本第40頁）、檢察官聲請法院羈押筆 錄中（聲請羈押卷一影本第9 頁，此部分視同於偵查中之陳 述），以及於本院行準備程序及審理中均自白不諱（本院卷 第52頁、第66頁），依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，於偵查及審判中均自白，爰依法減輕其刑。
五、被告刑有加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）、2 次減輕其刑之情形，爰依法先加重後遞減輕之。六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於本院行準備程序及 審理中已經坦承本件犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，於偵查及審判中均自白，應依法減輕其刑，原審未 及審酌上開事項，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過 重，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例所定之第二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政 策，販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，致生危害 國民身體健康及社會風氣之虞，行為實有可議。衡酌其前有 違反毒品危害防制條例之品行資料，此有前述被告前案紀錄
表在卷可查，並考量其犯後態度，並慮及被告未販出第二級 毒品即遭查獲，犯罪所生危害尚未擴大暨其遭查獲之毒品數 量等情事，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀 況、教育程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1 甲基安非他命4 包，經鑑驗結果，確均含 有第二級毒品甲基安非他命之成分，業如前述，且扣案毒品 為違禁物，且與本案犯行有直接關聯性，應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒 品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要 ，自應視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至取樣檢驗部分，既 已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
二、扣案如附表編號2 第一級毒品海洛因6 包，是在被告當日駕 駛之車輛內起出；附表編號4 海洛因殘渣袋為被告與田炳麟 於106 年3 月19日當日施用所剩餘，而此部分施用、持有第 一級毒品海洛因犯行，業經臺灣橋頭地方檢察署另案偵辦， 有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，應與本案 無關；至附表編號3 、5 至9 等物，亦無積極事證證明與本 案有何關連，爰均不予宣告沒收。
伍、同案被告田炳麟、鍾聖男部分已經原審另案審結，合此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。
刑法第25條
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。
附表
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│編│物品名稱數量 │鑑定結果 │備註 │
│號│ │ │ │
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│1 │第二級毒品甲基安非他命4包（扣押物品目 │1.檢驗前淨重1.601 公克、檢│ │
│ │錄表編號1至4，警二卷第109頁） │ 驗後淨重1.558 公克，檢出│ │
│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ │
│ │ │2.檢驗前淨重1.558 公克、檢│ │
│ │ │ 驗後淨重1.546 公克，檢出│ │
│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ │
│ │ │3.檢驗前淨重3.495 公克、檢│ │
│ │ │ 驗後淨重3.485 公克，檢出│ │
│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ │
│ │ │4.檢驗前淨重4.032 公克、檢│ │
│ │ │ 驗後淨重4.021 公克，檢出│ │
│ │ │ 第二級毒品甲基安非他命 │ │
│ │ │(鑑定書見偵一卷第181頁) │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│2 │第一級毒品海洛因6包（扣押物品目錄表編 │送驗粉塊狀檢品6 包（原編 │純質淨重共8.08公克 │
│ │號5至8、10，警二卷第103、109頁） │1、5 至8 、10）經檢驗均含 │ │
│ │ │第一級第6 項毒品海洛因 │ │
│ │ │成分，合計淨重11.23 公克 │ │
│ │ │（驗餘淨11.09 公克，空包 │ │
│ │ │ 裝總重2.67公克），純度 │ │
│ │ │72.53%，純質淨重8.08公克。│ │
│ │ │（鑑定書見偵一卷第180頁） │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│3 │白色粉末1 包（扣押物品目錄表編號9 ，警│送驗白色粉末檢品1 包（原編│原鑑定書未鑑定純質淨重│
│ │二卷第109 頁） │號9 ）經檢驗未發現含法定毒│ │
│ │ │品成分，淨重5.78公克（驗餘│ │
│ │ │淨重5.74公克，空包裝重0.46│ │
│ │ │公克）。 │ │
│ │ │(鑑定書見偵一卷第180頁) │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│4 │海洛因殘渣袋 │ │ │
│ │（扣押物品目錄表編號2，警二卷第97頁） │ │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│5 │電子磅秤1 臺 │ │ │
│ │(扣押物品目錄表編號11，警二卷第110 頁)│ │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│6 │空夾鍊袋1包 │ │ │
│ │(扣押物品目錄表編號12，警二卷第110頁) │ │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│ │SAMSUNG牌行動電話1 支（含電池、096157 │ │楊廣成持有 │
│7 │5300號門號SIM 卡1 張、序號：000000000 │ │ │
│ │216268） │ │ │
│ │(扣押物品目錄表編號2，警二卷第103 頁) │ │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│ │SAMSUNG 牌行動電話1 支（含電池、090667│ │楊廣成持有 │
│8 │4394 號門號SIM 卡1 張、序號：000000000│ │ │
│ │511767） │ │ │
│ │( 扣押物品目錄表編號13，警二卷第110 頁│ │ │
│ │) │ │ │
├─┼───────────────────┼─────────────┼───────────┤
│ │SONY牌行動電話1 支（含電池、0000000000│ │田炳麟持有 │
│ │號門號SIM 卡1 張、序號：00000000000000│ │ │
│9 │2 ） │ │ │
│ │(扣押物品目錄表編號1 ，警二卷第114 頁)│ │ │
└─┴───────────────────┴─────────────┴───────────┘