臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第895號
上 訴 人
即 被 告 劉銘豐
選任辯護人 翁銘隆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 潘映男
選任辯護人 郭國益律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 龔雅玲
選任辯護人 柯淵波律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
106 年度訴字第144 號，中華民國107 年4 月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第17406 號、第
18032 號、第21567 號、第27138 號、106 年度毒偵字第95號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於龔雅玲定執行刑部分，撤銷。
其他上訴駁回（即劉銘豐、潘映男有罪部分，暨龔雅玲所犯如附表㈤、㈥所示參罪，各罪罪刑及沒收或沒收銷燬部分）。龔雅玲前開駁回上訴參罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、劉銘豐明知「海洛因」屬於毒品危害防制條例所列之第一級 毒品，「大麻」與「甲基安非他命」均屬同條例所列第二級 毒品，其中甲基安非他命兼屬藥事法所定之禁藥。潘映男與 龔雅玲為夫妻關係，二人均明知「甲基安非他命」屬於毒品 危害防制條例所列第二級毒品。詎劉銘豐、潘映男、龔雅玲 先後為下列行為：
㈠劉銘豐基於轉讓禁藥之犯意，自民國105 年4 月初至6 月30 日，分別於如附表㈠編號1 至3 所示之時間、地點，每次轉 讓禁藥甲基安非他命1 包（約0.5 公克）給陳志豪，前後共 3 次。
㈡劉銘豐基於同時轉讓第二級毒品甲基安非他命淨重10公克以 上及第一級毒品海洛因之犯意，自105 年6 月初至7 月4 日
，分別於如附表㈡編號1 、2 所示之時間、地點，每次均同 時轉讓第二級毒品甲基安非他命1 兩（淨重10公克以上）及 第一級毒品海洛因（約摻入1 支香菸施用之數量）給曾建欣 ，前後共2 次。
㈢劉銘豐基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自 105 年6 月14日至27日，分別於如附表㈢編號1 至6 所示之 時間、地點，各以如附表㈢編號1 至6 所示之數量金額及方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命給潘映男，前後共6 次， 賺取差價以營利。
㈣劉銘豐基於施用第二級毒品大麻與甲基安非他命、第一級毒 品海洛因之犯意，自105 年7 月4 日至5 日，分別於如附表 ㈣編號1 至3 所示之時間、地點，各以附表㈣編號1 至3 所 示之方式，先後施用第二級毒品大麻、第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，各1 次。
㈤潘映男與龔雅玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，自105 年6 月15日至16日，分別於如附表㈤ 編號1 、2 所示之時間、地點，各以附表㈤編號1 、2 所示 數量、金額及分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命 給張慶文，前後共2 次，價金悉歸潘映男所有，賺取差價以 營利。
㈥龔雅玲獨自基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，於如附表㈥所示之時間（105 年6 月20日）及地點，以如 附表㈥所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非 他命給張慶文1 次，賺取差價以營利。
嗣因警方對潘映男0000000000號門號執行通訊監察，發覺劉 銘豐、潘映男、龔雅玲三人均涉有販賣毒品嫌疑，於105 年 7 月5 日搜索劉銘豐等人住所，分別扣得如附表㈦、㈧所示 海洛因、甲基安非他命、行動電話、電子磅秤、分裝夾鏈袋 等物，並經採尿送驗，而查獲上情。
二、案經海洋巡防署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊、高雄 市政府警察局左營分局分別報請臺灣高雄地方檢察署暨檢察 官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告等3 人及其等辯護人於本院行準備 程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第93至96頁）， 且於本院審理調查證據時，彼等均知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第122 至141 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）劉銘豐、潘 映男、龔雅玲分別於警、偵詢、原審及本院審理中，均供認 不諱（見他卷第108 頁、警一卷第95頁；偵一卷第35頁、第 97頁、第142 頁；原審一卷第52至58頁、第170 至179 頁、 原審二卷第133 至148 頁、第173 至185 頁；本院卷第94頁 、第123 頁、第139 至140 頁），並有下列證據足資佐證： ㈠被告劉銘豐、潘映男、龔雅玲等3 人前揭轉讓甲基安非他命 、販賣甲基安非他命之犯罪事實，核與⑴證人陳志豪於原審 法院審理中（原審二卷第56頁背面至61頁）；⑵證人曾建欣 於警詢及偵查中（警一卷第134 頁背面至135 頁；偵一卷第 75頁）；⑶證人張慶文於偵查中（偵一卷第59頁背面至60頁 ）；⑷證人即共同被告潘映男於偵查中（就被告劉銘豐如附 表㈢所示販賣甲基安非他命部分－見偵一卷第96頁背面至97 頁）指證情節大致相符。
㈡復有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、扣押物 品目錄表、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表，暨如附 表㈦、㈧所示塊狀檢品、粉末檢品、白色晶體、行動電話、 電子磅秤、分裝夾鏈袋、大麻捲菸、注射針筒、吸食器等物 扣案為憑。
㈢將上述扣押塊狀檢品、粉末檢品、白色晶體及在證人曾建欣 住處所查扣之白色晶體經送檢驗結果，分別檢出含有海洛因 成分及甲基安非他命等情，分別有法務部調查局濫用藥物實 驗室105 年8 月9 日調科壹字第10523016850 號（海洛因） 鑑定書、105 年8 月9 日調科壹字第10523016860 號（海洛 因）鑑定書、高雄市立凱旋醫院105 年10月3 日高市凱醫驗 字第43740 號（甲基安非他命）檢驗鑑定書、105 年11月10 日高市凱醫驗字第44098 號（甲基安非他命）檢驗鑑定書、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年6 月12日編號00000 -0號（甲基安非他命）檢驗報告、劉銘豐尿液檢體監管記錄
表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年7 月21日KH/2016/00 000000號驗尿報告、高雄市立凱旋醫院105 年9 月27日高市 凱醫驗字第43735 號（大麻捲菸）檢驗鑑定書為證（警一卷 第11至23頁、30至31頁、61至69頁、70至71頁、88至89頁、 113 至155 頁、130 至131 頁、189 至191 頁；偵一卷第 151 至152 頁、154 至164 頁、166 頁、234 至235 頁、 242 頁、255 頁、258 至267 頁；調偵一卷第50頁；原審一 卷第111 至113 頁、116 頁、120 頁、125 頁、128 頁、 103 至131 頁、135 至136 頁、149 至150 頁、157 至158 頁、187 頁）。
㈣又被告劉銘豐施用海洛因及甲基安非他命之犯罪事實，復有 注射針筒、吸食器等物扣案為憑。
㈤按販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是 販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或 被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而以平價或低價甚或 無利益販賣毒品之理，是被告等3 人既已明知上開交易為有 償之毒品買賣，仍為上開行為，堪認被告等3 人主觀上確有 基於可從中得利之意思，以營利之意圖而為上開販賣第二級 毒品之行為，以獲取不法利益無訛。徵之被告劉銘豐於原審 法院審理中並供稱：「我販賣甲基安非他命沒有賺很多，但 確實有賺」等語；被告潘映男與被告龔雅玲（夫妻關係）則 供稱：彼等2 人販毒模式為「每次以2,000 元向劉銘豐購入 甲基安非他命1 包約3.75公克，再分成5 小包，每小包同樣 以2,000 元售出」等語（見原審一卷第54頁、172 至175 頁 、二卷第174 頁），足證被告等3 人販毒時於主觀上均有賺 取差價以營利之意圖，益為顯然。
㈥檢察官雖認被告劉銘豐如附表㈠所示交付甲基安非他命給陳 志豪3 次部分，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌云云。然查：
⒈被告劉銘豐否認有上述販賣甲基安非他命給陳志豪之犯行， 且於偵查中即供稱：「我是無償轉讓給陳志豪，數量很少」 等語（偵一卷第142 頁背面），而其於原審法院審理中仍供 稱：「我無償提供甲基安非他命給陳志豪共約2 、3 次，都 是他向我要」、「我跟陳志豪是同事關係，我們公司是每半 月支領半薪。陳志豪原本就欠我3 萬元，他每半個月薪資大 約1 萬5 千元，每次領薪時就會還我1 千到3 千元，現在尚 欠2 萬多元」等語（原審一卷第172 頁），其另以書狀陳明 其轉讓甲基安非他命給陳志豪共3 次，時間地點如附表㈠編 號1 至3 所載，並提出陳志豪所簽借據及供擔保本票各1 紙 為憑（原審一卷第193 至195 頁、二卷第49至50頁、174 頁
）。
⒉證人陳志豪雖曾於偵查中證稱：「我從104 年12月21日找到 工作後，就與劉銘豐在同班工作，我會問他『方不方便給我 甲基安非他命施用？』劉銘豐如果方便的話就會給我，沒有 拿錢，有時候我會主動補貼1 千至2 千元給他」等語（偵一 卷第32頁背面）。然而，陳志豪先前於警詢時即已自承「我 欠劉銘豐3 萬元」（警一卷第120 頁背面），於原審法院審 理中更證稱：「我有跟劉銘豐借一筆3 萬元，是在105 年過 年前的時候借的，當初說好慢慢還給他。我每個月固定還他 3 千至5 千元不等，現在應該還到剩下1 萬多元」、「劉銘 豐給我甲基安非他命，都是我主動向他要的，他會叫我過去 ，大家當場一起施用，沒有付錢給他」、「劉銘豐拿甲基安 非他命給我施用時，我有跟他講過有錢的話再補貼他，他說 沒關係，以後再說」、「我於偵訊時說有時會主動補貼他1 千至2 千元，是指領薪水的時候，除了固定還欠他的錢，有 時會多匯1 千元給他。我每次固定還款3 千至5 千元，有時 多匯1 千元或2 千元，補貼他給我施用甲基安非他命，但我 沒有跟他講，劉銘豐也沒有問。我補貼給他算是自己的心意 ，所以也不用特別跟他講，畢竟毒品不是不用錢的」、「我 欠他的錢還沒結算，但我自己會扣掉已還的金額，我們沒有 對過帳」、「劉銘豐給我甲基安非他命算是請我的，不是賣 我的意思」、「（提示上述借據）上面是我自己簽名」、「 （提示上述本票）這是我開給劉銘豐的本票」、「劉銘豐提 供甲基安非他命給我約3 至4 次，都沒有跟我要過錢」等語 （原審二卷第57至61頁）。
⒊被告劉銘豐堅稱上述3 次提供甲基安非他命給陳志豪，均為 無償轉讓而非販賣；證人陳志豪自警詢、偵訊乃至原審法院 審判中，亦始終證稱劉銘豐係免費提供甲基安非他命供其施 用，未曾向其索取價金，且陳志豪固定每半月匯款給劉銘豐 ，係分期清償欠款3 萬元，偶而多匯1 千至2 千元，純係自 行補貼劉銘豐提供毒品供其施用之損失，劉銘豐並不知情等 語。總之，不論其等2 人所述是否合理可信，其等既均否認 劉銘豐提供甲基安非他命給陳志豪施用時，有何約定或交付 價金之情事；所稱借款分期清償一事，供述互核相符，二人 為同事關係，彼此約定借款分期償還，亦合於常情，復提出 借據及本票作為證據；何況陳志豪固定每半月匯款一次，更 與一般毒品交易交付價金方式有違，不能僅憑陳志豪曾經給 付金錢，在別無其他事證補強之情形下，臆測推斷即為買賣 毒品價金，而排除其係清償借款及補貼損失之可能性。 ⒋被告劉銘豐與證人陳志豪既均堅稱劉銘豐此部分交付甲基安
非他命為無償轉讓，又無其他確切證據足以證明為具有營利 意圖之有償販賣，依據「罪證有疑，應為有利被告之認定」 （或「罪疑唯輕」）之證據法則，僅能依被告劉銘豐上述自 白及證人陳志豪於審理中之證詞，認定被告劉銘豐轉讓禁藥 甲基安非他命給陳志豪3 次，而非檢察官所指之販賣第二級 毒品之犯行。
㈦綜合所述，足見被告等3 人前揭任意性之自白，既有上述卷 證可佐，足證與事實相符，均堪採信。本件事證明確，被告 等3 人前揭犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪：
㈠查「海洛因」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列 第一級毒品；「大麻」與「甲基安非他命」均屬同條例所列 之第二級毒品，其中「甲基安非他命」更兼屬藥事法所定之 「禁藥」。因此，轉讓甲基安非他命（淨重未達10公克）者 ，同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，兩者屬於法條 競合關係，優先適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項論罪 ，且因法律整體適用原則，不得割裂適用毒品危害防制條例 第17條第1 項、第2 項規定減免其刑。但轉讓甲基安非他命 淨重10公克以上者，因依照毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定加重其刑至二分之一結果，法定刑已重於藥事法第83條 第1 項，應回歸適用毒品危害防制條例第8 條第6 項、第2 項轉讓第二級毒品淨重10公克以上之罪論處，並因法律整體 適用原則而得適用同條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑（ 最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照）。 ㈡核被告三人所為：
⒈被告劉銘豐如附表㈠所示轉讓甲基安非他命（淨重未達10公 克）給陳志豪3次部分，均觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。檢察官認為劉銘豐此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪名，容有未恰（理由已如前述） ；但因其社會基本事實同一，法院自得變更起訴法條而為審 判。
⒉被告劉銘豐如附表㈡所示同時轉讓甲基安非他命（淨重10公 克以上）及海洛因給曾建欣2次部分，均觸犯毒品危害防制 條例第8條第6項、第2項之轉讓第二級毒品淨重10公克以上 之罪，及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告劉 銘豐購入上述毒品後分次轉讓與販賣，扣案毒品為最後一次 105年7月4日同時轉讓海洛因及甲基安非他命給曾建欣（附 表㈡編號2）所剩餘，已據劉銘豐供述明確（原審二卷第174 頁），其（加重）持有第一、二級毒品之低度行為，僅為最
後一次轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告劉銘豐如附表㈢所示販賣甲基安非他命給潘映男6次部 分，均觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 。
⒋被告劉銘豐如附表㈣所示施用大麻、甲基安非他命各1次部 分，均觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪；施用海洛因1次部分，觸犯同條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。施用前後持有大麻、甲基安非他命及海洛因 之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒌被告潘映男、龔雅玲如附表㈤所示共同販賣甲基安非他命給 張慶文2次部分，均觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。其等2人購入上述毒品後分次販賣，扣案 毒品為最後1次105年6月16日共同販賣（附表㈤編號2）所剩 餘，已據被告潘映男供明在卷，其等2人持有第二級毒品之 低度行為，僅為最後1次販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒍被告龔雅玲如附表㈥所示獨自販賣甲基安非他命給張慶文1 次部分，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告劉銘豐如附表㈡所示同時轉讓甲基安非他命（淨重10公 克以上）及海洛因，屬一行為同時觸犯2 罪名之「想像競合 犯」，依刑法第55條規定，應從其中法定刑較重之轉讓第二 級毒品淨重10公克以上之罪處斷。
㈣被告潘映男、龔雅玲就如附表㈤所示2 次販賣甲基安非他命 犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤被告劉銘豐所犯共14罪（轉讓禁藥共3 罪、轉讓第二級毒品 淨重10公克以上共2 罪、販賣第二級毒品共6 罪、施用第二 級毒品共2 罪、施用第一級毒品1 罪）；被告潘映男所犯共 2 罪（共同販賣第二級毒品罪）；被告龔雅玲所犯共3 罪（ 共同販賣第二級毒品共2 罪、單獨販賣第二級毒品1 罪）， 或因行為方式不同、或犯罪時間有異，顯然基於各別犯意所 為，應分論併罰。
三、刑之加重、減輕：
㈠「累犯」之加重：
被告劉銘豐前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以100 年度審訴字第207 號判處有期徒刑7 月確定，並於100 年12 月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（ 原審二卷第166 頁；本院卷第57至68頁）。被告劉銘豐於受 上述徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以
上各罪，均構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，分別加 重其刑（其中販賣第二級毒品罪之法定刑「無期徒刑」部分 依法不得加重）。
㈡「供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之減輕： ⒈被告劉銘豐於警詢及偵查中已供出其轉讓、販賣之甲基安非 他命來源為「王坤鎮」（警二卷第1頁背面；偵一卷第142頁 背面），警方因而於105年12月27日查獲王坤鎮，並依違反 毒品危害防制條例罪嫌移送臺灣高雄地方檢察署在案，此有 高雄市政府警察局左營分局函覆為憑（原審一卷第189頁） ，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告劉銘豐 所犯如附表㈡、㈢所示轉讓第二級毒品淨重10公克以上、販 賣第二級毒品各罪，分別減輕其刑，且因毒品危害防制條例 第17條第1項規定為「減輕或免除其刑」，最多得減輕至三 分之二（刑法第66條參照）。但被告劉銘豐所犯如附表㈠所 示藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪部分，係因法條競合而優 先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，不得割裂適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。至於藥事法 未設有相同減免規定，乃立法機關立法上權限，依憲法上權 力分立原則，司法審判機關自應尊重。
⒉被告潘映男、龔雅玲等2人均因警方執行通訊監察（監聽） ，已發覺其等2人涉嫌向劉銘豐購買甲基安非他命後轉售他 人，尚非因其等2人供出毒品來源而查獲劉銘豐，此有高雄 市政府警察局左營分局函附警員職務報告可參（原審二卷第 40頁），均不得依上述規定減免其刑。
㈢「偵、審自白」之減輕：
⒈被告劉銘豐於偵查及審判中均自白轉讓海洛因及甲基安非他 命給曾建欣，暨均自白販賣甲基安非他命給潘映男（偵一卷 第142頁；原審二卷第174頁；本院卷第94頁、第123頁、第 139至140頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 就被告劉銘豐所犯如附表㈡、㈢所示轉讓第二級毒品淨重10 公克以上、販賣第二級毒品各罪，分別減輕其刑。但被告劉 銘豐所犯如附表㈠所示藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪部分 ，因法律整體適用原則，不得割裂適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑（理由同前）。
⒉被告潘映男、龔雅玲於偵查及審判中均自白販賣甲基安非他 命給張慶文（警一卷第95頁；偵一卷第35頁、第97頁；原審 二卷第174頁；本院卷第94頁、第123頁、第139至140頁）， 亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就二人所犯各 罪，分別減輕其刑。
㈣「刑法第59條」之適用：
⒈販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度甚重。然而 ，同屬販賣毒品者之犯罪原因動機不一，更有自己販賣或因 配偶關係而僅代為接聽電話、跑腿送貨等差別，主觀惡行及 參與情節輕重差異甚大，若對於情節相對輕微案件，仍一律 處以重刑，顯有法重情輕，處罰過度而失之苛酷之處，此時 宜從行為人客觀犯行與主觀惡性綜合考量，其情狀是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，以資調節，期使 個案量刑更符合罪刑相當與比例原則。
⒉被告龔雅玲係同案被告潘映男之妻子，對於如附表㈤所示之 2次販賣甲基安非他命，均因配偶關係而代潘映男接聽電話 、跑腿送貨，販毒所得悉歸潘映男所有，主觀惡性及參與情 節顯然低於自行販賣或一般共犯，依其客觀犯行與主觀惡性 ，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項（偵、審自白）減 輕後，科以最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕 之情形，爰就被告龔雅玲如附表㈤所示共同販賣第二級毒品 部分，依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告龔雅玲如附表 ㈥所示獨自販賣第二級毒品部分，被告龔雅玲自行收取販毒 所得歸自己所有，參與犯罪之支配程度較高，不具法重情輕 顯可憫恕之情形，不再依本條酌減其刑。
⒊被告劉銘豐、潘映男各自主導犯罪，支配程度較高，犯罪所 得亦歸自身所有，其犯罪原因及情狀，客觀上並不足以引起 一般同情，無足認為即使宣告最低刑度猶嫌過重之情形，自 均不得援引刑法第59條規定酌減其刑。
㈤先加後減及遞減其刑：
⒈依照刑法第70條規定「有二種以上刑之減輕者，遞減之」、 第71條第1項規定「刑有加重及減輕者，先加後減」、第71 條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之 」。
⒉被告劉銘豐所犯上述14罪，均應先依刑法第47條第1項累犯 規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）， 其中轉讓及販賣第二級毒品部分，因毒品危害防制條例第17 條第1項因同時有免除其刑之規定（最多得減輕至三分之二 ），故應先依毒品危害防制條例第17條第2項規定（最多得 減輕至二分之一）減輕後，再依同條例第17條第1項規定遞 減之（轉讓禁藥部分不得依毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項減輕其刑，已如前述）。
⒊被告龔雅玲如附表㈤部分因同時有兩種減輕事由，應依毒品 危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑。四、駁回上訴部分（即被告劉銘豐、潘映男有罪部分，暨被告龔
雅玲所犯販賣第二級毒品3 罪，各罪罪刑及沒收或沒收銷燬 部分）：
㈠原審就被告劉銘豐、潘映男有罪部分及被告龔雅玲所犯參罪 之罪刑部分，認罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項， 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第1 項、第6 項、 第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、 第18條第1 項前段、第19條第1 項，轉讓毒品加重其刑之數 量標準第2 條第1 項第2 款，刑法第11條、第2 條第2 項、 第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第66條、第70條 、第71條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第 50條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第 1 項前段、第3 項、第40條第2 項規定，並審酌被告劉銘豐 、潘映男、龔雅玲均明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會 危害性，均無視法律禁令，被告劉銘豐仍轉讓及施用海洛因 ，販賣、轉讓及施用甲基安非他命，施用大麻；被告潘映男 、龔雅玲均販賣甲基安非他命牟利，其主觀惡性及犯罪危害 非輕。其中被告劉銘豐為被告潘映男、龔雅玲之毒品來源， 犯罪次數多且密集，獲利亦較多，被告潘映男向被告劉銘豐 購毒後再分裝轉售他人，被告龔雅玲因與被告潘映男為配偶 關係，代接聽購毒電話及跑腿送貨，支配程度較低。兼衡被 告等3 人已坦承犯行，犯後態度尚可，被告劉銘豐學歷高職 畢業，現待業中；被告潘映男高職肄業，職業為碼頭理貨員 ；被告龔雅玲高中肄業，育有3 名子女之家庭狀況，及其等 3 人犯罪之動機、手段、違反義務之程度、品行等一切情狀 ，分別量處如附表㈠至㈥《被告劉銘豐㈠至㈣部分；被告潘 映男㈤部分；被告龔雅玲㈤至㈥部分》所示之刑。並就被告 劉銘豐如附表㈣編號1 、3 所示施用第二級毒品部分，均諭 知易科罰金之折算標準（以新台幣1 千元折算1 日）。 ㈡並敘明被告劉銘豐、潘映男部分定應執行刑： 刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年」，乃採取限制加重原則之立法，而非以累 加方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 使犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得宜，罰 當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧刑罰衡 平原則。本案被告劉銘豐、潘映男等2 人分別經宣告上述刑 期，惟考量被告劉銘豐犯罪次數較多且密集，被告潘映男各 次犯罪手段雷同，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，未 如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超
過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑 罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行 刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5 款規定 ，分別就被告劉銘豐所犯不得易科罰金部分，定應執行刑為 有期徒刑9 年2 月；就被告潘映男所犯部分，定應執行刑為 有期徒刑5 年4 月；復就被告劉銘豐上述得易科罰金部分， 定應執行刑為有期徒刑10月，並諭知同前之易科罰金之折算 標準。
㈢復說明沒收如下：
⒈刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日施行。刑法第2 條第2 項並規定：「沒收， 適用裁判時之法律」。故本案關於沒收部分，應適用裁判時 即修正後現行刑法及特別法之相關規定。
⒉被告劉銘豐部分：
⑴扣案如附表㈦編號1 、2 所示第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，均係被告劉銘豐最後一次（105 年7 月4 日）同時轉讓給曾建欣（附表㈡編號2 ）所剩餘，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，在附表㈡編號2 即最 後一次轉讓罪名，宣告沒收銷燬，其包裝袋殘留微量毒品難 以析離，亦無析離實益，均與所包裝之毒品整體同視，併予 沒收銷燬。
⑵扣案如附表㈦編號9 所示第二級毒品大麻捲菸共3 支，均為 被告劉銘豐施用大麻（附表㈣編號1 ）所剩餘，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，在該施用罪名宣告沒收 銷燬。
⑶扣案如附表㈦編號3 、4 、5 、6 、7 、8 、10、11、12所 示之物，均為被告劉銘豐所有，並分別如附表㈦「備註欄」 所示用途之物，其中：
①如附表㈦編號3 、4 、5 所示之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，在各該轉讓及販賣第二級毒品罪名宣告 沒收；並依刑法第38條第2 項規定，在轉讓禁藥罪名宣告沒 收。
②如附表㈦編號6 所示之物，應依刑法第38條第2 項規定，在 各該轉讓禁藥、轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品罪名宣告 沒收。
③如附表㈦編號7 、8 所示之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，在各該販賣第二級毒品罪名宣告沒收。 ④如附表㈦編號5 、10、11、12所示之物，應依刑法第38條第 2 項規定，在各該施用第一、二級毒品罪名宣告沒收。
⑷如附表㈢編號1 至6 所示各次販毒價金，均屬被告劉銘豐所 有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，在各該販賣第二級毒品罪名宣告沒收；於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊被告潘映男、龔雅玲部分：
⑴扣案如附表㈧編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，均係 被告潘映男、龔雅玲最後一次（105 年6 月16日）共同販賣 第二級毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定，在附表㈤編號2 即最後一次販賣罪名宣告沒收銷燬 ，其包裝袋殘留微量毒品難以析離，亦無析離實益，均與所 包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬。
⑵扣案如附表㈧編號2 、3 所示之物，均為供被告潘映男、龔 雅玲共同販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，在其等2 人共同販賣第二級毒品罪名 宣告沒收。
⑶如附表㈤、㈥所示各次販毒價金，分別如附表㈤、㈥「備註 欄」所載歸屬何人所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，在其等2 人各該販賣第二級毒品 罪名宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒋其他扣案物品或另依刑法第40條第2 項規定單獨宣告沒收（ 如附表㈨潘映男扣案海洛因2 包），或無證據證明與本案有 關（被告劉銘豐扣案現金12萬2,300 元、郵局存摺1 本；被 迫潘映男扣案吸食器2 個、其他行動電話2 支），不在上述 罪名宣告沒收，併此敘明。
㈣本院經核原審就前開部分均已敘述其認定被告等3 人此部分 犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情 及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其 認事用法皆無違誤，量刑及被告劉銘豐、潘映男定執行刑部 分，亦均妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告等3 人 上訴意旨或指摘原判決此部分量刑過重，或指摘原判決就販 賣第二級毒品部分（被告龔雅玲如附表㈤部分除外）未依刑 法第59條減輕其刑，其等上訴咸為無理由，均應予駁回。五、撤銷改判部分（即被告龔雅玲定應執行刑部分）： ㈠原判決關於被告龔雅玲所犯上述3 罪予以定其應執行刑，固 非無見；惟按：刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告 多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年」，係採限制加 重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參 酌他罪之宣告刑，裁量加重定之（最高法院106 年度台抗字
第1055號裁定意旨參照）。本件原審以被告龔雅玲所犯如附 表㈤、㈥所示共3 罪定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月；惟 觀之被告龔雅玲所犯上述3 罪，經原審各判處有期徒刑1 年 10月、1 年10月、3 年8 月，則依法自應於上述3 罪所處有 期徒刑中之最長期（3 年8 月）以上，各刑合併之刑期（6 年6 月）以下，定其應執行刑，始為適法。而原審就前揭3 罪卻定應執行刑為有期徒刑3 年6 月，即有適用法條不當之 違誤。被告龔雅玲上訴意旨以原審定其應執行刑過重，而指 摘原判決此部分不當，雖為無理由，惟原判決此部分既有上 揭之瑕疵，自應由本院就原判決此部分（即被告龔雅玲定應 執行刑部分），予以撤銷改判。
㈡本案被告龔雅玲分別經宣告上述刑期，惟考量被告龔雅玲各 次犯罪手段雷同，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，未 如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超 過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑 罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行 刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5 款規定 ，定其應執行刑如主文第3 項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
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