臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第873號
上 訴 人
即 被 告 王弘毅
指定辯護人 邱振宗律師
上 訴 人
即 被 告 陳善能
選任辯護人 林芬瑜律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第43號，中華民國107 年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第15286 、16657 、
19424 、20521 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王弘毅（下稱被 告王弘毅）犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥等共20罪，各處如附件第 一審法院判決（下稱原審判決）附表一、二所示之刑及沒收 ，並定應執行刑為有期徒刑9 年6 月；上訴人即被告陳善能 （下稱被告陳善能）犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥等共6 罪，均累 犯，各處如附件原審判決附表一、二所示之刑及沒收，並定 應執行刑為有期徒5 年6 月，認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件；另被告王弘毅其他被訴部分已判決無罪，檢察官未上訴 ，已告確定，非本院審理範圍）。
二、被告王弘毅上訴意旨略以：①被告王弘毅犯後均坦承犯行， 並配合檢警調查，供出上手等3 人及共犯陳善能，縱被告王 弘毅供承之上手尚不能構成毒品危害防制條例第17條第1 項 減刑規定，惟依刑法第57條第10款規定，犯後態度亦為量刑 參考事由之一，被告王弘毅於到案後，均坦承不諱，主動供 承警方未詢問之部分，亦主動將其上手資訊告知警方，並帶 同警方前往上手田自榮之住處，足見其犯後態度良好，有悔 意。且被告王弘毅有3 名小孩，現均由被告之妻1 人獨立照
顧，亦需被告王弘毅之協助，然原判決於量刑時似未斟酌及 此，而量處有期徒刑9 年6 月，似嫌過重，並請依刑法第59 條規定酌減其刑。②就原判決附表一編號7-13所示販賣第二 級毒品部分，被告王弘毅係主動向警方供承有販賣之事實， 雖上開犯行警方已有監聽譯文，然僅就譯文本身實難判斷被 告王弘毅是否確有涉販毒罪行，尤以監聽譯文內容並未有毒 品交易之具體陳述，如無被告王弘毅主動陳述犯罪事實，警 方至多僅憑譯文懷疑被告王弘毅涉有嫌疑，雖警方已回覆稱 警方係因通訊監察譯文之內容，合理懷疑被告王弘毅販賣毒 品予黃順仁、陳宥豪、劉志中及林明崑等4 人之犯罪事實， 惟自首與否不能由警方之陳述判斷，而仍應有自首之適用等 語云云。被告陳善能上訴意旨略以：被告陳善能於偵查中及 第一審審理中於其犯行均坦承不諱，並無推諉卸責，且其參 與之犯行部分，除編號17林明崑那次之外，被告陳善能均只 接電話及開車載同案被告王弘毅前往交易，並未直接收受金 錢及交付毒品，也未自被告王弘毅處獲得任何利益，被告陳 善能家中有5 位年幼小孩待被告陳善能扶養，且被告陳善能 犯後態度良好，原審判處應執行有期徒刑5 年6 月實有過重 之嫌，請依刑法第59條減輕原審所定之應執行刑云云。三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373 條定有明文。經查：
㈠被告王弘毅就是否適用毒品危害防制條例第17條第1 項部分 ，原審已在判決中敘明不適用之理由（詳原審判決第6 頁⒉ 部分），被告王弘毅及其辯護人於本院亦同意原審判決之論 述，而不予爭執（詳本院卷第59、61、95頁背面），爰就此 部分不再贅述。
㈡按刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪 ，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 其中，所謂發覺之犯罪，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已 知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內 容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之 懷疑，即屬犯罪業遭發覺，不以確知其人如何為該犯罪之行 為人為必要。從而，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪 事實及犯罪嫌疑人，而後，犯罪嫌疑人始向該公務員坦承犯 行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，尚難 認與「自首」之要件相合，無適用「自首」減刑餘地。查被 告王弘毅爭執如原審判決附表一編號7-13所示之犯行有自首
之適用乙節，經本院依被告王弘毅及其辯護人之聲請向高雄 市政府警察局林園分局查詢結果，該分局函覆稱：「本分局 係因通訊監察譯文之內容，合理懷疑被告王弘毅有販賣毒品 予黃順仁、陳宥豪、劉志中及林明崑等4 人之犯罪事實，並 通知上開4 人到案說明渠等與被告王弘毅及共犯陳善能進行 毒品交易之情形，非經王弘毅之主動供述而查獲。」等情， 有該分局107 年9 月4 日高市警林分偵字第10772256400 號 函在卷可稽（詳本院卷第72頁），足證被告王弘毅上開犯罪 事實，業經承辦警員合理懷疑，依前開說明，被告王弘毅坦 供犯罪僅係自白，而不屬自首，被告王弘毅及其辯護人仍認 其係屬自首，難認正確。
㈢按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪 情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院 88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參 照）。原審判決已說明被告王弘毅、陳善能所犯之販賣第二 級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者當已賦予法院 就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，況被告2 人 為上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 ；且被告2 人所犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥犯行之法定 刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 」，均量處如附表二各該編號所示之刑（有期徒刑8 月）， 該2 人犯下本案並非迫於貧病飢寒，犯罪當時客觀上並無足 以引起一般同情之特殊原因與環境，亦無認為宣告法定最低 刑期猶嫌過重之情狀，是無依刑法第59條酌減其刑之必要等 旨，核無違失之處，被告2 人及其辯護人主張應依刑法第59 條之規定酌減，本院尚難採納。
㈣另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第 36號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明被告2 人均明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，均無視 法律禁令，仍販賣及轉讓甲基安非他命，所為實有不該。惟 念及被告2 人於偵、審均自白犯行，被告王弘毅更自首附表 一編號1 所示犯行，態度良好，被告陳善能雖構成累犯（不 予重複評價），但其僅代接聽購毒電話及跑腿送貨，犯罪參 與程度較低，且均未分到販毒所得，販毒所得悉歸被告王弘 毅所有，兼衡被告2 人犯行及學經歷及家庭及經濟各般狀況 ，各處如原審判決附表一、二所示之刑及沒收，核其量刑審 酌事由，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一 切情狀，所量處之刑亦已屬低度量刑，並無失諸過重而違反 罪刑相當原則之情形。又再依刑法第51條數罪併罰定執行刑 採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），定被告王弘毅應執行有期徒刑 9 年6 月；被告陳善能應執行有期徒刑5 年6 月，均已予被 告2 人非常大之憫恤，至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐 ，然仍核與本案被告犯行無涉，如被告親屬，確因被告入監 執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被 告從輕量刑之依據。從而，被告2 人上訴就原審之科刑為爭 執，或請求另依刑法59條之規定予以從輕量刑，均為無理由 ，應予駁回。
四、綜上所述，被告2 人上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決不當， 均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
書記官 盧雅婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附 件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107 年度訴字第43號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王弘毅 男 民國00年0 月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號
指定辯護人 林清堯律師
被 告 陳善能 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷0○0號
居高雄市○○區○○里○○路00巷00弄0
號
（現於法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒
所戒治中)
指定辯護人 林芬瑜律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴( 106 年度偵字第15286、16657、19424、20521號) ，本院判決如下： 主 文
王弘毅犯如附表一、二所示共貳拾罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
王弘毅其他被訴部分，均無罪。
陳善能犯如附表一編號5 、6 、8 、12、13、附表二編號3 所示共陸罪，各處如附表一編號5 、6 、8 、12、13、附表二編號3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、王弘毅、陳善能均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所 列第二級毒品，且兼屬藥事法所定之禁藥，竟為下列行為： ㈠王弘毅基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使 用附表三編號4 所示之物為分裝工具、附表三編號8 所示之 物作為聯絡附表一編號2 至4 、7 、9 至11所示販毒行為所 用之物，分別於如附表一編號1 至4 、7 、9 至11所示之時
間、地點，各以如附表一編號1 至4 、7 、9 至11所示之數 量金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號 1 至4 、7 、9 至11所示之購毒者，共11次，均賺取差價以 營利。
㈡王弘毅與陳善能共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，使用附表三編號4 所示之物為分裝工具、附 表三編號8 所示之物作為聯絡工具，分別於如附表一編號5 、6 、8 、12、13所示之時間、地點，各以如附表一編號5 、6 、8 、12、13所示之數量金額及方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命給附表一編號5 、6 、8 、12、13所示之購毒 者，共5 次，價金悉歸王弘毅所有，賺取差價以營利。 ㈢王弘毅基於轉讓禁藥之犯意，使用附表三編號4 所示之物為 附表二編號1 、2 、4 所示轉讓禁藥犯行之分裝工具、附表 三編號8 所示之物作為聯絡附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥 犯行所用之物，分別於如附表二編號1 、2 、4 所示之時間 地點，各以附表二編號1 、2 、4 所示之數量及方式轉讓禁 藥甲基安非他命給附表二編號1 、2 、4 所示之人，共3 次 。
㈣王弘毅與陳善能共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，使用附表三 編號4 所示之物為分裝工具、附表三編號8 所示之物為作為 聯絡工具，於如附表二編號3 所示之時間地點，以附表二編 號3 所示之數量及方式轉讓禁藥甲基安非他命給附表二編號 3 所示之人1 次。
嗣因警方對王弘毅名下0000000000號門號執行通訊監察，發 覺王弘毅涉有附表一編號2 至13所示販賣毒品、附表二編號 1 至3 所示轉讓禁藥嫌疑，於106 年9 月4 日持本院核發之 搜索票搜索王弘毅位於高雄市○○區○○路00號住所，扣得 如附表三所示之物，而查獲上情，並依王弘毅之供述於106 年9 月6 日下午7 時15分，在高雄市○○區○○路000 巷00 號拘提陳善能到案。王弘毅於偵查之員警尚未發覺附表一編 號1 所示4 次犯行時，自首此部分犯行並接受裁判自首，王 弘毅、陳善能於偵查及審判中均自白附表一所示全部犯行。二、案經高雄市政府警察局林園分局( 下稱林園分局) 報告臺灣 高雄地方檢察署(高雄地檢署)檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分─
一、證據能力
本判決所引用被告以外之人於法院審判外所為之陳述（傳聞 證據），均經當事人及辯護人於本院審理中明示同意有證據 能力（院卷第99頁，本判決引用卷宗代號詳如附件所示）。
本院審酌各該證據取證之客觀條件，並無違法不當取證或證 明力明顯過低等瑕疵，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力，而得作為證據 使用。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告王弘毅、陳善能於警偵及本院審理中自 白認罪，並有附表一、二「證據出處欄」所示之相關證據在 卷可稽，復有扣案如附表三編號4 、8 所示之物可佐，被告 2 人所為之自白，既有上述卷證可佐，足證與事實相符，均 堪採信。
㈡又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠 離毒品，媒體之報導既深且廣，且嚴格查緝，而販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍 無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險而購買大量毒品，又被 告2 人係基於營利意圖始販毒一情，亦經渠等供承在卷（見 院卷第42頁反面），被告2 人所為本件販賣第二級毒品犯行 ，具從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，應可認定。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行已堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥， 故行為人明知甲基安非他命為第二級毒品即禁藥猶轉讓他人 者，其行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷；而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒 品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之 一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法 第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號
判決意旨參照）。查被告2 人分別於附表二編號1 至4 轉讓 之甲基安非他命未據扣案，重量不詳，無證據足認逾淨重10 公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規 定），其轉讓對象復均為成年人，是被告2 人上開轉讓甲基 安非他命之犯行，尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項、第 9 條加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，均應優先適用藥 事法規定處斷。
㈡罪名及罪數：
1.核被告2人所為：
①王弘毅如附表一編號1 至13所示，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共16罪。
②陳善能如附表一編號5 、6 、8 、12、13所示部分，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共5 罪 。
③王弘毅如附表二編號1 至4 所示部分，共4 罪，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
④陳善能如所示附表二編號3 所示部分，共1 罪，係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⒉被告2 人弘就附表一編號5 、6 、8 、12、13與附表二編號 3 所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。 ⒊被告2 人販賣及轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，分別 為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒋公訴意旨認被告2 人本件附表二編號1 至4 犯行（被告陳善 能僅涉及附表二編號3 部分）均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，尚有未洽，然被告2 人轉 讓第二級毒品暨禁藥之基本事實既屬同一，本院審理中已依 刑事訴訟法第95條第1 款告知所犯藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥之罪名，使其得行使其攻擊、防禦權，自應依刑事訴訟 法第300 條之規定，變更起訴法條。
⒌被告王弘毅就附表一編號1 至13所示犯行（16罪）、附表二 編號1 至4 所示犯行（4 罪），共20罪；以及被告陳善能就 附表一編號5 、6 、8 、12、13所示犯行（5 罪）、附表二 編號3 部分犯行（1 罪），共6 罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯加重：
被告陳善能前因幫助犯恐嚇取財罪等案件，經本院以101 年 度簡字第4308號判處有期徒刑4 月確定，並於103 年7 月11 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見院 卷第130-132 頁）。被告陳善能於受上述徒刑之執行完畢後
，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均構成累犯， 應依刑法第47條第1 項規定，除其中販賣第二級毒品罪之法 定刑「無期徒刑」部分依法不得加重外，餘分別加重其刑。 ⒉供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減輕部分： 被告王弘毅之辯護人雖稱被告王弘毅供出毒品上游，得依毒 品危害防治條例第17條第1 項規定減免其刑云云，然本案無 因被告王弘毅、陳善能之供述而查獲上手田自榮、黃奕銘、 洪哲彬或其他上手一情，有高雄地檢署107 年度3 月14日雄 檢欽霜106 偵13188 字第13814 號函（見院卷第61 頁 ）、 高雄市政府警察局林園分局107 年3 月16日高市警林分偵字 第10770596600 號函（見院卷第63頁）在卷可稽，則被告王 弘毅並無上開減免規定之適用，至於被告王弘毅雖供述被告 陳善能與其共犯本案犯行，然被告陳善能並非被告王弘毅之 毒品上游，亦無前揭規定適用，附此敘明。
3.偵查及審判中均自白減輕部分：
①被告王弘毅就附表一編號1 至13所示犯行、被告陳善能就附 表一編號5 、6 、8 、12、13所示犯行於偵查及審判中均自 白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ②再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。次 按上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而 節約司法資源，然而，法律之適用有其整體性原則，藥事法 並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特 別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以明知為 禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第369 號判決意旨、最高法院104 年度11次刑事庭會議決議參照） 。是被告王弘毅及陳善能雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥 暨第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸前揭說明，仍無另依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地， 辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其 刑云云，於法未合，併予敘明。
⒋自首犯行部分：
再按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人 發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110 號判決要旨參照）。查被告王弘毅在106 年9 月4 日警詢時 ，於偵查人員發覺前，自首附表一編號1 所示4次販賣第二 級毒品甲基安非他命給共同被告陳善能犯行( 此部分未經偵
查機關監聽) 並接受裁判，符合自首要件，應依刑法第62條 之規定，減輕其刑。至於被告王弘毅及辯護人主張本件除上 開犯行外，被告亦符合自首減刑要件云云，然被告王弘毅關 於附表一編號2 至13、附表二編號1 至3 所示犯行均經偵查 機關監聽而發覺，偵查機關對被告王弘毅此部分犯行已有合 理懷疑，進而發動偵查，是被告王弘毅雖向員警坦承此部分 犯行，亦不符合自首減刑要件，又附表二編號4 部分犯行雖 未經監聽，然此部分係經證人即藥腳林明崑供述而查獲，被 告王弘毅並未於警偵主動供述此部分犯行，核與自首要件有 間，被告王弘毅及辯護人主張除附表一編號1 所示以外之犯 行，均符合自首要件，應依法減刑云云，並不足採。 ⒌刑法第59條酌減部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事 庭會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考）。 本件被告王弘毅、陳善能所犯之販賣第二級毒品犯行，其法 定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者當已賦予法院就此部分行為人犯 罪情節輕至重為量刑之區間，況被告王弘毅、陳善能為上開 犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；且被 告2 人所犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥犯行之法定刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，均 量處如附表二各該編號所示之刑（有期徒刑8 月），渠2 人 犯下本案並非迫於貧病飢寒，犯罪當時客觀上並無足以引起 一般同情之特殊原因與環境，亦無認為宣告法定最低刑期猶 嫌過重之情狀，是無依刑法第59條酌減其刑之必要，是以被 告王弘毅、陳善能之辯護人主張應依刑法第59條之規定酌減 ，本院尚難採納，併予說明。
⒍先加後減及遞減其刑：
①被告王弘毅所犯附表一編號1 所示犯行（共4 罪），因同時 有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條規定兩種減 輕事由，應依法遞減其刑。
②被告陳善能就附表一編號5 、6 、8 、12、13所示犯行，均 應先依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑（法定刑為無 期徒刑部分不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2
項規定，減輕其刑。
㈣量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王弘毅、陳善能均明知 毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，均無視法律禁令 ，仍販賣及轉讓甲基安非他命，所為實有不該。惟念及被告 王弘毅、陳善能於偵、審均自白犯行，被告王弘毅更自首附 表一編號1 所示犯行，態度良好，被告陳善能雖構成累犯（ 不予重複評價），但其僅代接聽購毒電話及跑腿送貨，犯罪 參與程度較低，且均未分到販毒所得，販毒所得悉歸被告王 弘毅所有，兼衡被告王弘毅自述學歷國中畢業，從事油漆工 為業、已婚、育有3 名未成年子女、健康情形良好；被告陳 善能國中肄業、從事造船業、已婚、育有5 名未成年子女、 健康情形良好等一切情狀，分別就被告王弘毅量處如附表一 、二所示之刑，就被告陳善能量處如附表一編號5 、6 、8 、12、13、附表二編號3 所示之刑，又被告王弘毅所犯如附 表一、二所示之罪、被告陳善能所犯如附表一編號5 、6 、 8 、12、13、附表二編號3 所示之罪，犯行時間均在106 年 6 月至9 月間，販毒及轉讓毒品種類相同、其中販毒之數量 及價格均在2500元以內，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採 限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則），定被告王弘毅、陳善能應執行刑 如主文所示。
四、沒收
㈠應沒收之物及犯罪所得：
⒈按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。 查扣案如附表三編號8 所示行動電話1 具，係被告王弘毅所 有並實際持有，供其犯附表一編號2 至13、附表二編號1 至 3 所示犯行所用，業據被告王弘毅於審理時坦承在卷（見院 卷第115 頁），並有相關通聯譯文可憑，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共通原則，隨同於被
告王弘毅如附表一編號2 至13、附表二編號1 至3 所示之罪 ；被告陳善能所犯附表一編號5 、6 、8 、12、13、附表二 編號3 所示之罪，宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號4 所示電子磅秤2 台，係被告王弘毅所有 並實際持有，供其犯附表一、附表二所示犯行所用，亦經被 告王弘毅於審理時坦承在卷（見院卷第115 頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共通原則， 隨同於被告王弘毅如附表一、二所示之罪；被告陳善能所犯 附表一編號5 、6 、8 、12、13、附表二編號3 所示之罪， 宣告沒收。
⒊犯罪所得部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱 因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法 院96年度台上字第2331號判決可資參照）。本件如附表一編 號1 至13所示各次販毒價金，悉由被告王弘毅所有之犯罪所 得，並未分予被告陳善能，是此部分販毒價金雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告王 弘毅如附表一編號1 至13所示之罪宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明 。本判決不再於宣告被告王弘毅、陳善能有期徒刑之應執行 刑後逐一臚列，附帶陳明。
㈡不予沒收部分：
被告王弘毅所有經扣案如附表三編號1 所示不明結晶粉末1 包（經鑑驗並無毒品成分。見偵卷第38 頁）、附表三編號2 所示Ｋ盤1 個、附表三編號3 所示安非他命吸食器1 組、附 表三編號5 所示藥剷1 支、附表三編號7 所示HTC 手機1 具 ，或經被告王弘毅供明係自己吸食毒品所用，或與本案販毒 無關（見院卷第44頁），復無證據足認與本案犯行有關，爰 不予宣告沒收。
貳、無罪部分（被告王弘毅其他被訴販賣甲基安非他命76次〈即 起訴書附表一編號1 所載80次其中之76次〉部分、起訴書附 表一編號2 所示轉讓甲基安非他命1 次部分）
一、公訴意旨另以：被告王弘毅意圖營利基於販賣第二級毒品犯 意，自106 年元旦起至106 年9 月4 日為警查獲時止，以2 、3 天1 次之頻率在被告王弘毅位於高雄市○○區○○路00 號之住處，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（約半錢到1
錢左右）予共同被告陳善能，並收訖價金2500元，共80次（ 起訴書附表一編號1 原記載「每次2500元至3000元、約80次 」，經公訴人當庭更正並特定，見院卷第43頁，其中4 次已 經本院判處如判決書附表一編號1 所示，共4 罪），除經本 院認定有罪如附表一編號1 所示4 罪外，尚有共計76次販賣 甲基安非他命犯行；並基於轉讓第二級毒品之犯意，於106 年9 月4 日晚間8 、9 時許，在高雄市○○區○○路00號， 無償轉讓甲基安非他命若干予共同被告陳善能1 次（即起訴 書附表一編號2 ，因認被告王弘毅另涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪共76罪、同條例第8 條第 2 項轉讓第二級毒品罪1 罪之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之、檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法、不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文。依據上述規定，檢察官 對於起訴之犯罪事實，負有提出證據及說服之實質舉證責任 。而認定犯罪事實所憑證據，其證明必須達到通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始可為有罪認定 。若檢察官所提出之證據，其證明未達到上述「超越合理懷 疑」之確信程度，仍存有合理懷疑，而不足為被告有罪之積