臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第837號
上 訴 人
即 被 告 李偉生
選任辯護人 廖威斯律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院107 年度訴字第25號，中華民國107 年6 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20059 號；移送
併辦案號：同署107 年度偵字第6084號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。李偉生販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支，及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。
事 實
一、李偉生明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年5 月9 日持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000 號之王家祥為如附表所示之通聯後，李偉生即於同日15時35 分許，至約定之高雄市小港區中安路加油站對面，於向王家 祥收取價金新臺幣（下同）3000元後，交付所販賣之海洛因 1 小包予王家祥。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告李偉生（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第43頁反面至第44頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞 證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，
自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時自白在卷（見 106 年度偵字第20059 號卷〔下稱偵卷〕第152 至153 頁被 告答辯狀所載，及本院卷第43頁、第63頁反面），且經證人 即購毒者王家祥於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第11 8 頁反面、偵卷第136 頁反面至第137 頁反面、原審卷第88 頁正面至第90頁反面），並有如附表所示之通訊監察譯文可 資佐證（見偵卷第15頁），是此部分之事實，足堪認定。 ㈡辯護人固為被告辯護稱：本案無法證明被告與背後販毒者有 如何之犯罪決意與分擔，故應僅論以被告幫助犯等語。惟查 ：
⒈按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒品交易 不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間， 基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交 貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利 之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買 方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用 情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台 上字第4983號判決意旨參照）。基上可知，所謂合資、代購 、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之 交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取 得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為 聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約 ，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付予 買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品 提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易 之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取 得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所 規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯 繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該 毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。
⒉本案被告係於向王家祥收取價金3000元後約10餘分鐘，再交 付海洛因1 小包予王家祥，固據證人王家祥結證在卷（見偵 卷第137 頁反面、原審卷第88頁反面），而依如附表所示之 通訊監察譯文所示，亦可見證人王家祥有請被告向「鬥陣仔 」（臺語，同下稱之「逗陣仔」）反應前所購買之毒品有少 約「0.35」之情，惟證人王家祥於原審已明確證稱：我是向 被告買的，被告沒有告訴我毒品來源，譯文中所稱「跟逗陣 仔說一下、讓他知道一下」的意思，是我告訴被告，要跟毒 品來源的上手反應一下，重量不夠，依照我的認知，我是向 被告買毒的等語（見原審卷第89頁正面至第90頁反面）；其 於偵查中亦結證稱：我只知道把錢交給被告，他會把海洛因 給我，至於他跟何人拿、用多少價格去拿，我都不知道等語 （見偵卷第137 頁反面）。而由證人王家祥前開所述，可知 王家祥欲購買海洛因時，其本意即係向被告此人購買，且亦 確係直接向被告洽購；又就被告究竟向上游之何人購買若干 毒品、相應價量如何等節，均僅被告1 人知悉甚而決定，顯 見被告業已阻斷毒品購買者王家祥與毒品提供者亦即被告之 毒品來源之聯繫管道，使王家祥只能透過其取得毒品，藉以 維持其本身直接與買主王家祥為毒品交易之適當規模，並自 行決定毒品之買賣價格與實際交付數量等重要事項，復有單 獨實行收取價金、交付毒品海洛因予買受人王家祥等行為， 綜其交易行為特徵，揆諸上開說明，在法律評價上自屬販賣 第一級毒品海洛因行為無訛，且由之亦足以認定係被告一人 單獨販賣。是辯護人此部分所陳，難為被告有利之認定。 ㈢按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且其 法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，衡情絕無甘冒被供出來 源或被檢警查緝法辦之風險，而無利益販賣毒品之理，況被 告自陳：我透由朋友介紹認識王家祥，與王家祥不太熟等語 （見原審卷第97頁正面），則如無任何利益可得，與王家祥 無特殊情誼或至親關係之被告，更無甘冒風險，無利益販賣 海洛因予王家祥之可能，是被告確有藉由販賣毒品海洛因從 中牟利之營利意圖，茲堪認定。
㈣被告於原審審理時固否認犯行，惟核其所辯與前開事證不符 ，無可採信。
㈤綜上，本件事證明確，被告如事實欄所載販賣第一級毒品 海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得持有、販賣，是核被告本案所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販
賣而持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡檢察官移送併辦部分（即107 年度偵字第6084號案件），與 業經起訴部分，二者事實相同，本院自得併予審理。三、刑之加重、減輕：
㈠被告前因施用毒品案件，經本以100 年度上訴字第1399號判 處有期徒刑11月確定，於102 年6 月18日縮短刑期假釋出監 付保護管束，至103 年3 月20日保護管束期滿，假釋未經撤 銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可 按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒 刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
㈡被告上揭所犯，於偵審中均自白，前已述及，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。查被告本件所販賣之第一級毒品海洛因，交易價額為3000 元，顯見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，其藉此所獲致 之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告 所犯前述犯行，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，仍屬情輕法重，在客觀上 足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處；並參酌實務上， 就販賣第一級毒品而無其他減刑事由，但有上開情堪憫恕之 行為者，均依刑法第59條予以酌減之情，則對同樣情堪憫恕 ，且已坦承犯行之被告，若因其坦承犯行經適用毒品危害防 制條例第17條第2 項予以減刑後，即認其不適於再以刑法第 59條酌減其刑，則不僅形同加重處罰犯後有所悔意且配合偵 審之行為者，且將使毒品危害防制條例第17條第2 項規定之 刑事政策目的形同虛設，爰依刑法第59條規定，就被告前揭 所犯酌予減輕其刑。
㈣綜上，被告本案所為犯行，有累犯加重事由（法定本刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重），及偵審自白與刑法第59條等 減刑事由，爰依法先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分 不得加重）後遞減輕之。
四、撤銷原判決之理由：
原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠ 本件被告販賣第一級毒品海洛因予王家祥之時間係在106 年 5 月「9 日」，業經認定如前，乃原判決竟認被告係於106 年5 月「8 日」販賣海洛因予王家祥（見原判決第15頁）， 事實認定，容有與卷存證據不符之違誤。㈡被告於本院審理 時，已坦認犯行，前已述及，因而該當毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑規定之要件，原判決未及審酌此節，依 該條項規定減輕被告之刑，尚有未合。㈢按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應 審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾 符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告於原審審理 時，雖否認犯行，然其嗣於本院審理時，業已坦承如上，原 判決未及審酌此部分，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳 為審酌，科以被告適當之刑，同有未洽。㈣供被告本案犯罪 所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支（ 詳後述），既屬物品，且未扣案，依刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應追徵其價 額，乃原判決竟僅諭知追徵之，法律適用亦有未合。被告上 訴意旨指摘原判決就其販賣第一級毒品部分量刑過重，非無 理由，原判決復有前揭可議之處，自應由本院將之及定應執 行刑撤銷改判。
五、量刑：
本院審酌被告明知海洛因毒品對於社會秩序危害甚鉅，竟無 視該毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，販賣 之以牟私利，阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒品流通 ，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅， 實應予以非難；且其除前開構成累犯之前科紀錄不予重複評 價外，另有竊盜、詐欺、妨害自由、公共危險等多項前科， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認素行並非良 好，惟念及被告終能坦認犯行，堪認非無反省所為非是之意 ，且其此次販賣毒品海洛因對象僅1 人、數量尚非大量，獲 利僅3000元，金額不大，兼衡其犯罪情節、智識程度、生活 狀況（見原審卷第97頁正面、第9 頁正面）等一切情狀，量 處有期徒刑9 年。
六、沒收：
㈠未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支 ，為被告所有，業經被告供陳在卷（見本院卷第44頁反面） ，且供其與王家祥聯絡本案販毒事宜犯罪所用之物，亦經認 定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條 第4 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡本件被告販賣毒品海洛因予王家祥，而自王家祥處收取之30 00元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、被告所犯轉讓第一級毒品部分，業經於107 年8 月15日撤回 上訴而告確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴並移送併案審理，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4 條第1 項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：
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│通訊監察譯文 │
├─────────────────────────────┤
│A ：李偉生（0000000000） │
│B ：王家祥（0000000000） │
│ │
│通話時間：106年5月9日 │
│ │
│⒈13:20:58（A←B） │
│A ：喂 │
│B ：鬥陣耶，現在有方便嗎？ │
│A ：你一樣要像那天那樣？ │
│B ：對壓 │
│A ：這樣…我等下馬上打給你，可能地方一樣那邊 │
│B ：一樣去那邊嗎？ │
│A ：對 │
│B ：在麻煩一下 │
│A ：好 │
│B ：那天可能有比較不夠？你知道嗎？ │
│A ：比較不夠嗎？ │
│B ：嗯啊，是沒有差很多 │
│A ：恩 │
│B ：大概少0.35左右 │
│A ：這樣子喔？好，我跟他說一下 │
│B ：嗯啊，跟逗陣的說一下，讓他知道一下就好了好啦 │
│B ：跟鬥陣耶說一下就好 │
│A ：喔，對對，我知道，好 │
│B ：就這樣，像之前那樣，再麻煩一下 │
│A ：好 │
│B ：OK，感恩 │
│A ：好，不會。 │
│【基地臺：高雄市○○區○○路000 號7 樓頂】 │
│ │
│⒉13:57:04（A←B） │
│A ：喂 │
│B ：鬥陣耶喔 │
│A ：嘿 │
│B ：要過去了嗎？還是怎樣？ │
│A ：差不多再半小時再出發好嗎？我現在在路上了 │
│B ：喔，我再半小時再出發是嗎？ │
│A ：嘿 │
│B ：好 │
│A ：好 │
│【基地臺：高雄市○○區○○○路00號12樓頂】 │
│ │
│⒊14:33:06（A →B） │
│ 短訊：三點半ㄛ │
│ │
│⒋14:33:20（A →B） │
│ 短訊：不要趕 │
│ │
│⒌15:05:23（A→B） │
│B ：喂 │
│A ：你何時會到？ │
│B ：我現在過去大概5-10分就到 │
│A ：好 │
│B ：我現在過去 │
│A ：好 │
│【基地臺：高雄市○○區○○路0000號4樓頂】 │
│ │
│⒍15:13:01（A ←B） │
│ 短訊：到了。加油站等你。 │
│ │
│⒎15:25:21（A ←B ） │
│ 短訊：加油站對面。 │
└─────────────────────────────┘