臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第637號
上 訴 人
即 被 告 李世榮
選任辯護人 法扶律師呂昀叡律師
上 訴 人
即 被 告 李忠安
選任辯護人 郭季榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第278 號，中華民國107 年4 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第5397號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李世榮部分撤銷。
李世榮共同犯附表五編號1 所示之罪，累犯，處如附表五編號1所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（指李忠安部分）。
事 實
一、李世榮（綽號「黑仔」）、李忠安（綽號「億仔」或「易仔 」等同音詞，以下均統稱「億仔」）均明知海洛因係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，未經 許可不得擅自持有、販賣，復於民國105 年6 、7 月間，因 與持用門號0000000000號行動電話之邱丁在，俱居住在李忠 安位於高雄市○○區○○街0 巷0 號之住處（為鐵皮屋，下 稱前述鐵皮屋），而明知邱丁在（經檢察官另案起訴）於該 段期間乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利，為圖邱丁在得 無償提供毒品予自己施用，竟分別與邱丁在共同為下述犯行 ：
㈠緣邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105 年 6 月30日19時35分許前之某時，與何宇昌達成由其販賣價值 新臺幣（下同）1000元海洛因予何宇昌之合意，且已當場收 訖對價，並約明買賣標的即海洛因稍後交付。嗣邱丁在因故 北上，遂與持用門號0000000000號行動電話之李世榮聯繫， 指示李世榮將其所有之海洛因1 小包，持往其與何宇昌約定 之地點交予何宇昌，李世榮即與邱丁在共同意圖營利而基於 販賣第一級毒品之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，於105 年6 月30日20時許，在址設高雄市阿蓮區港後218-76號之何
宇昌住處外，將海洛因1 小包交給何宇昌。
㈡緣邱丁在前次北上後、尚未返回前述鐵皮屋前，復意圖營利 ，基於販賣第一級毒品之犯意，透過附表三編號3 至5 之通 話，與何宇昌達成由其販賣藏放在前述鐵皮屋某處、價值10 00元海洛因予何宇昌之合意，且約明由何宇昌自行前去前述 鐵皮屋一帶向李忠安拿取後，乃進而與持用門號0000000000 號行動電話之李忠安聯繫，而指示李忠安須將前述海洛因1 小包交予何宇昌，李忠安即與邱丁在共同意圖營利而基於販 賣第一級毒品之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，於105 年 7 月1 日22時許，在前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○ ○路00號統一超商前，將該海洛因1 小包交給何宇昌。 ㈢邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105 年6 月25日21時38分前某時，與鄭聖坤達成由其販賣500 元海洛 因予鄭聖坤之合意後，因人猶然在外且短時間內無法返回， 而鄭聖坤又急於拿取海洛因，乃一方面與持用門號00000000 00號行動電話之李忠安聯繫，一方面透過附表四編號1 至3 之通話，將與鄭聖坤約定之買標的物即海洛因交付方式，改 為由李忠安代自己取出藏放前述鐵皮屋內之海洛因進行交付 ，並同時在附表四編號3 之該則通話中，透過不知情之李世 榮，將「坤仔過去了拿一塊給他」之指示，複誦予李忠安知 悉，李忠安即與邱丁在共同意圖營利而基於販賣第一級毒品 之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，旋於附表四編號3 通話 之稍後某時，在前述鐵皮屋，將其自該屋床舖下所起出之海 洛因1 小包，交給鄭聖坤。
二、嗣員警依法實施通訊監察後，進而於105 年11月21日前往前 述鐵皮屋實施搜索，扣得如附表一所示之物，而循線查悉上 情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴人即被告李忠安（下稱被告李忠安）經本院合法傳喚， 無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第 159 條之5 分別定有明文。經查：
㈠被告李忠安及其辯護人主張何宇昌、鄭聖坤於警詢時之陳述 ，為審判外之陳述，而無證據能力。查該等證人於警詢中所 為之陳述，對被告李忠安而言，均屬被告以外之人於審判外 之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規 定之例外情形，或同法第159 條之5 所規定之情形，故該等 證人於警詢所為之陳述，尚不得作為認定被告李忠安本案犯 行之證據。
㈡除前已說明之部分外，本案引用之其餘證據，因上訴人即被 告李世榮（下稱被告李世榮）、被告李忠安及各自之辯護人 、檢察官於本院準備程序中表示同意有證據能力，嗣均未於 言詞辯論終結前表示異議，本院審酌該等證據作成或取得時 之狀況，並無違法或不當情事，應均具證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告李世榮坦承事實一㈠所示犯行不諱；另被告李忠安 則矢口否認有何與邱丁在共同販賣第一級毒品犯行，辯稱： 就事實一㈡部分，我雖曾按邱丁在之指示交付物品予何宇昌 ，但我交付當時根本不知道那竟是海洛因，更不知道該2 人 間是買賣交易；另就事實一㈢部分，鄭聖坤前來前述鐵皮屋 時我正在睡覺，雖曾一度被吵醒但隨即又再度入睡，根本不 知道鄭聖坤是何時離開，鄭聖坤離開時所帶走的海洛因1 包 ，並非我所交付，我未曾有任何（與邱丁在共同）販賣第一 級毒品海洛因之犯行云云。
㈡不爭執事項之說明
1.被告李世榮（綽號「黑仔」）及持用門號0000000000號行動 電話之邱丁在，於105 年6 、7 月間，均居住在被告李忠安 （綽號「億仔」）之住處即前述鐵皮屋；又邱丁在先與何宇 昌達成事實一㈠所示，由邱丁在販賣價值1000元海洛因予何 宇昌之合意，且已收訖對價後，邱丁在因故北上，遂致電持 用門號0000000000號行動電話之被告李世榮，指示被告李世 榮將其所有之海洛因1 小包，持往其與何宇昌約定之地點交 予何宇昌，被告李世榮為圖邱丁在得無償提供毒品供自己施 用，即在明知邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利之 狀況下，按邱丁在之前述指示，於105 年6 月30日20時許， 在址設高雄市阿蓮區港後218-76號之何宇昌住處外，將海洛 因1 小包交給何宇昌各情，經被告李世榮迭於警詢、本院審 理中坦承不諱，核與證人何宇昌於偵訊及原審審理中之證述
內容，暨證人邱丁在於原審審理中所證稱：這一次何宇昌已 先將錢拿給我了，之後我北上時將海洛因包好交代給李世榮 ，嗣後當何宇昌問起時，我再致電李世榮，要他將海洛因持 往何宇昌住處一帶交給何宇昌等語，均大致相符，並有與證 人何宇昌、邱丁在前述證述內容相符之2 人於105 年6 月30 日通訊監察譯文在卷可稽，堪以認定。至證人邱丁在於原審 審理中固另證稱：這一次是我與何宇昌集資購買毒品云云， 惟苟何宇昌、邱丁在該次確係2 人集資再推派邱丁在出面向 藥頭購買海洛因，則邱丁在得否順利自藥頭買受海洛因，暨 得買受之數量多寡、品質如何，均係屬集資當時未可確定之 事，然2 人於105 年6 月30日之通話內容，卻呈現由何宇昌 逕向邱丁在詢問何時可交付毒品之情況，而就邱丁在已否順 利買受海洛因，及數量、品質各如何，均隻字未提，不僅何 宇昌未予詢問，邱丁在亦未主動報告。質言之，證人邱丁在 關於該次係其與何宇昌集資購買海洛因之證述部分，核與卷 內通訊監察譯文所示，該次通話雙方顯乃基於邱丁在確已有 合於何宇昌預期之海洛因可供交付之前提，而直接談論毒品 應如何交付此一客觀事實，迥不相符，自難認實在，不足為 被告李世榮有利之認定，併予指明。
2.邱丁在前次北上後、尚未返回前述鐵皮屋前，復意圖營利， 基於販賣第一級毒品之犯意，透過附表三編號3 至5 之通話 ，與何宇昌達成由其販賣海洛因予何宇昌之合意，且約明由 何宇昌自行前去前述鐵皮屋一帶向被告李忠安拿取後，乃進 而與持用門號0000000000號行動電話之被告李忠安聯繫，而 指示被告李忠安須將其藏放在前述鐵皮屋之海洛因1 小包交 予何宇昌，被告李忠安即按邱丁在之前述指示，於105 年7 月1 日22時許，在前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○○ 路00號統一超商前，將海洛因1 小包交給何宇昌各情，乃為 被告李忠安所不爭執（本院卷第57頁反面、第59頁），且經 證人何宇昌於原審審理中證稱：我已經跟邱丁在買好了（指 達成買賣海洛因合意），我自己騎車過去李忠安住處附近的 統一超商前，由李忠安拿一包東西給我，我有看，該包確實 是海洛因等語（原審卷一第157 頁反面至第160 頁），及證 人邱丁在於原審審理中證稱：我在北部過夜後，於105 年7 月1 日當天才搭高鐵回到高雄，而何宇昌在附表三編號3 通 話中向我表示要毒品時，我乃先回復「要看『家裡』還有沒 有」，是因為該段期間中我如果待在南部，就是住李忠安之 前述鐵皮屋，才會在當日與何宇昌之後續通話中，進而跟何 宇昌提到毒品在李忠安家（指前述鐵皮屋）那邊，並要何宇 昌自己騎車過去該處拿。這次是因為我不在（前述鐵皮屋）
所以麻煩李忠安幫我交付毒品各等語綦詳（原審卷一第188 至196 頁），並有詳如附表三所示之何宇昌、邱丁在2 人於 105 年7 月1 日通話內容監聽譯文在卷可稽（出處詳該附表 備註欄），亦堪認定。又依附表三編號3 至5 之通話內容， 邱丁在既先以「我跟他說看家裡還有沒有，如果有我叫他帶 過去」、「我晚上才回去」，回應何宇昌關於「我還要…」 之要求；繼而以擬託付對象臨時表示無車輛可供代步，惟其 已覓得其他託付對象之說詞，安撫何宇昌關於「來的話已經 半夜了喔」之抱怨；最後則稱「昌仔我看你要騎『過去』拿 ，他沒有車」，並對何宇昌接續詢問「你有寄在那裡嗎」、 「在『億仔那裡』嗎」，均予以肯定之回應，益徵前次北上 後、尚未返回前述鐵皮屋、復因故未能親自與何宇昌見面之 邱丁在，乃在透過他人確認前述鐵皮屋內猶經其藏放有毒品 後，就該毒品與何宇昌達成買賣合意，最終並約明由何宇昌 自行前去前述鐵皮屋一帶，找被告李忠安拿取買賣標的物而 順利完成該次交易無訛。證人邱丁在於原審審理中復另證稱 ：這次也是我與何宇昌集資購買毒品，又或者是向我無償索 討，且我不知道這次最後到底有沒有將毒品交付予對方云云 （原審卷一第190 頁正面、第193 頁正面），乃飾卸之詞， 要屬子虛，不能採信。末何宇昌、邱丁在於前述通話過程中 ，經何宇昌表示「我還要」後，雙方既直接進入就買賣標的 究應如何交付之磋商，而就確切交易標的為何種毒品，及其 價格、數量等項均未予著墨，參諸邱丁在與何宇昌為該等通 話前一日，甫完成1000元之海洛因交易，已如前述，則邱丁 在、何宇昌應係援用前次（即前一日）之交易標的及價、量 ，亦即2 人猶係合意就價值1000元之海洛因進行買賣交易， 始無庸再逐予就確切之買賣標的、價、量進行約定至灼，證 人邱丁在於原審審理中別證稱：這次何宇昌向我要的是甲基 安非他命云云（原審卷一第189 頁反面），亦非事實，同不 可採信。
3.邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105 年6 月25日21時38分前某時，與鄭聖坤達成由其販賣500 元海洛 因予鄭聖坤之合意後，因人猶然在外且短時間內無法返回， 且鄭聖坤急於拿取海洛因，嗣再透過附表四編號1 至3 之通 話，將與鄭聖坤約定之交付方式，改為由前述鐵皮屋內之人 代自己取出交付，且同時在附表四編號3 之該則通話中，傳 達「坤仔過去了拿一塊給他」之指示，而在該指示之後，鄭 聖坤確在前述鐵皮屋內順利取得1 包海洛因始行離去各情， 乃為被告李忠安所不爭執（本院卷第57頁反面、第59頁）， 且經證人鄭聖坤於偵查中證稱：附表四是我與邱丁在之通話
，通話過後我確實有在李忠安住處（指前述鐵皮屋）拿到1 包海洛因，但應付的500 元是先欠著，我拿到後是自己施用 ，確實是海洛因無誤（偵字卷第190 頁）；及證人邱丁在於 原審審理中證稱：附表四是我與鄭聖坤之通話，因為該段期 間我住在李忠安之前述鐵皮屋但通話當時不在家，所以通話 過後，是由斯時在該鐵皮屋內的某人，將我所有的海洛因拿 給鄭聖坤各等語明確（原審卷一第188 至196 頁），並有詳 如附表四所示之鄭聖坤、邱丁在2 人於105 年6 月25日通話 內容監聽譯文在卷可稽（出處詳該附表備註欄），亦堪認定 。又附表四編號1 之通話內容，既顯示鄭聖坤在通話之初， 即迭追問邱丁在「好了沒」、「好了沒」，若非在該通話之 前，雙方已達成互為對價相當之交易合意，並非鄭聖坤單方 有求於邱丁在，鄭聖坤焉可能以該等語句（口氣）頻催促邱 丁在儘速履約？足徵該次乃係有償之海洛因買賣交易，斷非 鄭聖坤央求邱丁在無償提供，是證人邱丁在於原審另證稱： 我與鄭聖坤也是合資購買毒品，但這次是鄭聖坤跟我要海洛 因（指鄭聖坤要求邱丁在無償提供海洛因）云云（原審卷一 第193 頁反面、第195 頁反面），及證人鄭聖坤於原審審理 中改證稱：我都是跟邱丁在要（指無償索討）海洛因，未曾 跟他買過云云（原審卷一第197 頁正面），均非事實，不足 採為有利被告李忠安之認定。
㈢就事實一㈢，按邱丁在指示將海洛因交付予鄭聖坤之人，是 否係被告李忠安之認定：
1.證人邱丁在於原審中另證稱：附表四通話當時我不在（前述 鐵皮屋），所以叫李忠安去看看，如果（還）有（海洛因） 的話就拿1 塊給鄭聖坤，我確實有叫李忠安拿海洛因給鄭聖 坤等語（原審卷一第188 至196 頁）；證人鄭聖坤在偵查中 亦另證稱：附表四通話中所指之「億仔」是邱丁在的朋友李 忠安，邱丁在是交代李忠安拿海洛因給我，通話過後我是在 前述鐵皮屋內向李忠安拿1 包海洛因等語（偵字卷第190 頁 ）；而證人李世榮於原審審理中則證稱：鄭聖坤於105 年6 月25日前來前述鐵皮屋時，我剛好也在場，鄭聖坤是來找李 忠安，但進到李忠安房間後看到李忠安在睡覺，就與邱丁在 通話（指附表四編號3 之該則通話），我當時也在該房間內 ，且恰在鄭聖坤身邊而得以聽聞雙方通話內容，但我怕李忠 安不知道邱丁在與鄭聖坤的通話內容，就故意大聲複誦自己 聽到的部分好讓李忠安知悉。那次邱丁在不是交代我，所以 複誦通話內容後我就持續玩手機，後續發生什麼事我就沒去 注意，只知道鄭聖坤前來到他離開前後約10分鐘，當時李忠 安房內僅有李忠安、鄭聖坤及我共3 人等語（原審卷一第20
4 至208 頁）。而俱能合理解釋、說明附表四所示之對話內 容及情境，原堪信各該證述內容真實性甚高。
2.而被告李忠安前於105 年11月21日警詢中原自白：我與邱丁 在為相識18年之朋友關係，我知道邱丁在目前係以販賣第一 級毒品為業，因為邱丁在會免費提供甲基安非他命予我施用 ，所以當他不在我家（指前述鐵皮屋）時，如果有人向他購 買毒品，他一方面會叫對方來該鐵皮屋找我，另方面會致電 交代我會有人來拿「東西」並表明他藏放「東西」之確切位 置。邱丁在所稱的「東西」就是粉末狀之海洛因。附表四所 示通話該次，就是我受邱丁在指示，在前述鐵皮屋內，將他 放在床底下之海洛因取出拿給鄭聖坤，當日我拿給鄭聖坤的 那包物品確實是海洛因等語不諱（警卷第97至107 頁）。 3.本院經核前揭證、供述內容互核並無齟齬，其中被告李忠安 、證人鄭聖坤關於該次海洛因授受乃發生在其2 人間之所述 ，更屬一致。又前揭陳述不僅無益於任何人，甚且對被告李 忠安有害，若非事實確係如此，被告李忠安斷無故意編纂該 等情詞陷自己於共同販賣毒品重罪，復恰與親身經歷該完整 經過之證人鄭聖坤證述內容相符，及與參與、見聞部分交易 經過之證人邱丁在、李世榮所述亦相契合之可能，是被告李 忠安、證人邱丁在、鄭聖坤、李世榮前揭所述俱屬事實而可 採，則就事實一㈢部分，將邱丁在先前藏放在床舖下方之海 洛因予以取出，並進而交付予鄭聖坤之人，確係被告李忠安 ，且原已達成海洛因買賣合意之邱丁在、鄭聖坤2 人，乃由 邱丁在一方面與持用門號0000000000號行動電話之被告李忠 安聯繫確認前述鐵皮屋內猶經其藏放有海洛因，一方面透過 附表四編號1 至3 之通話，將與鄭聖坤約定之交付方式，改 為由被告李忠安代自己取出藏放前述鐵皮屋內之海洛因進行 交付，並同時在附表四編號3 之該則通話中，透過不知情之 李世榮，將「坤仔過去了拿一塊給他」之指示，複誦予被告 李忠安知悉並遵行無訛。被告李忠安自偵訊起改以：當天交 付海洛因予鄭聖坤的人不是我而是李世榮等語飾卸；暨證人 鄭聖坤於原審審理中改稱：當天邱丁在雖是要我向李忠安拿 海洛因，但李忠安在睡覺而全然不知情，我當天拿到的海洛 因，事實上是由恰好亦在前述鐵皮屋的「李秋塘」（或「李 秋唐」，案發後已亡故）看到我毒癮發作後主動給我的云云 （原審卷一第197 至203 頁），以迴護被告李忠安，均屬子 虛，不能採信。
㈣就事實一㈡，被告李忠安依邱丁在指示交付海洛因之際，究 否知悉邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利之認定： 1.被告李忠安前揭105 年11月21日警詢中，關於其與邱丁在已
相識18年並知道邱丁在係以販賣第一級毒品為業，且因邱丁 在會免費提供甲基安非他命予其施用，是故當邱丁在不在前 述鐵皮屋而又有人欲向邱丁在購買毒品，邱丁在會致電向其 告知藏放海洛因之位置，並要買家直接向其拿取海洛因等自 白，均合於事實而堪採信，已如前述。
2.被告李忠安就事實一㈡部分，另於同日之警詢中自白：我在 105 年7 月初左右，曾受邱丁在指示，在我住處外之永安路 上統一超商，將海洛因交付給前來的男子，我只有幫邱丁在 拿海洛因毒品去給購買海洛因的男子等語（警卷第104 頁） ，而未曾併予言及其不知所交付之物乃係海洛因，且不知所 交付對象係向邱丁在購買海洛因等事。佐諸若非苦於毒癮發 作而亟須止癮，罕有執意趕在晚間22時許之深夜時分，完成 毒品授受不可之必要，乃為本院承審諸多販毒案後依職權所 知之事，則沾染毒品之人，就類此情境執意完成授受之物品 應係毒品，且多屬買賣關係等節，至少已有所預見；況以被 告李忠安自承有施用毒品，與邱丁在相識十餘年且同住在前 述鐵皮屋，復曾獲邱丁在無償提供甲基安非他命以施用，並 知悉邱丁在對外販賣海洛因牟利，又確於同年6 月25日夜間 ，甫依邱丁在指示取出藏放之海洛因交予鄭聖坤，俱如前述 ，益徵被告李忠安前揭警詢中就事實一㈡犯行之自白，乃有 該次交易之情境，及被告李忠安與邱丁在2 人歷來之互動等 客觀事證足資補強，而堪信真實無虞，則就事實一㈡部分， 被告李忠安按邱丁在指示，而於105 年7 月1 日22時許，在 前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○○路00號統一超商前 ，將物品交給何宇昌之際，確明知其所交付之物為海洛因， 且邱丁在與何宇昌間乃有償之買賣交易無訛。被告李忠安自 偵訊起空言辯稱不知依指示交付之物竟為邱丁在欲販賣對方 之海洛因云云，乃卸責之詞，不可採信。
㈤營利意圖之認定
政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致 將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定 ，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販 賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡
有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。則邱丁在與何宇昌、鄭聖坤均非至親，若非有利可圖， 實難想像邱丁在有甘冒重刑而不惜指示被告李世榮或李忠安 交付海洛因予何宇昌、鄭聖坤之理，揆諸前述說明，邱丁在 主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定。再被告2 人均明 知邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利，已如前述， 猶為圖邱丁在得無償提供毒品予自己施用，由各按邱丁在指 示，分擔實際交付毒品之犯行，則被告2 人亦確具營利之意 圖，殆無疑義。
㈥綜上，本案事證明確，被告2 人分別與邱丁在共同販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯行均至堪認定，俱應依法論科。二、論罪與刑之加重、減輕
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之 第一級毒品，不得販賣、持有。又按刑法關於正犯、從犯之 區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡 以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪 構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之 部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋 商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要 核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可 或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高 法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年 度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100 年度臺上 字第3665號判決要旨參照）。是故核被告李世榮就事實一㈠ 、被告李忠安就事實一㈡、㈢，既均係依販賣第一級毒品海 洛因以營利之邱丁在指示，分擔實行實際交付毒品之構成要 件行為，則核被告李世榮、李忠安各該所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，並分別與邱丁 在就各該犯行存有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯 。被告2 人為完成販賣毒品之交付行為而持有海洛因，該低 度行為應分別為其等販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告李忠安分就事實一㈡、㈢所示犯行，犯罪時點有 異，販賣對象（指交付海洛因之對象）亦有不同，顯係出於 各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由
1.累犯加重
被告李世榮前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）以99年度審訴字第3370號判決判處有期 徒刑9 月確定（下稱第1 案）；復於100 年間因施用毒品案 件，經高雄地院以100 年度審訴字第3007、3275號判決判處 有期徒刑5 月、5 月、9 月、9 月確定（下稱第2 案），又 因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第438 號判 決判處有期徒刑10月確定（下稱第3 案），前述第2 、3 案 經高雄地院以101 年度聲字第2528號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定，並與前述第1 案接續執行，於103 年8 月5 日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104 年1 月19日保護管 束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論 以累犯，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加 重外，餘（指罰金刑部分）則予加重之。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項：
被告李世榮就所涉販賣第二級毒品犯行，前於警詢及本院審 理中，均曾予以自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
3.刑法第59條：
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，毒品危害防制條 例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之 舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人 客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告李世榮、李忠安本 案所為共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係依邱丁在之 指示被動為之，且僅各交付1 小包毒品予他人，所販賣之毒 品份量顯非甚鉅，對象亦屬特定，與大量運輸、販賣毒品之 大盤毒梟惡性尚難比擬，縱就被告李忠安部分科以法定最低 刑度量處無期徒刑，及就有毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑規定適用之被告李世榮，科以減刑後之最低度刑即有期
徒刑15年，均猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰揆諸前揭說明，就被告 李世榮、李忠安本案所為共同販賣第一級毒品犯行，均依刑 法第59條規定酌減其刑。
4.被告李世榮部分，既兼有刑法第47條第1 項累犯加重（法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，僅罰金刑部 分予以加重）、毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59 條之減輕其刑事由，爰依法先加（罰金刑部分）後減，並遞 減輕之。
三、原判決就被告李世榮部分應予撤銷及本院自為判決之理由 ㈠原判決就被告李世榮部分（即事實一㈠部分），認其共同販 賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查， 原審未及審酌被告李世榮於本院中已全然坦承犯行不諱，再 加以被告前於警詢中之自白，應已符合「於偵查及審判中均 自白」之要件，致未及一併適用毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，予以減刑，自屬未合。被告李世榮以前揭事由 上訴指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院就此部分予 以撤銷改判。
㈡量刑之理由
本院審酌被告李世榮明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家 無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋毒品氾濫結果不僅嚴 重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀， 危害難以估計，竟貪圖邱丁在無償提供毒品供其施用之不法 利益，受邱丁在指示而與之共同販賣海洛因以牟利，確具惡 性。惟念被告李世榮前於警詢及本院審理中尚知坦承犯行不 諱，且具悔意。復審酌被告李世榮於本院審理時自陳係國中 肄業之教育程度、入監前從事鐵工及養魚、家中有父親及女 兒等一切情狀，爰就被告李世榮本案所犯（共同）販賣第一 級毒品罪（累犯），量處有期徒刑9 年之刑，以示警懲。 ㈢沒收與否之說明
1.按被告李世榮為事實一㈠犯行後，刑法關於沒收規定於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁 判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒 收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂 刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之 規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原 則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後 其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之
原則。
2.毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，依同 條例第36條規定亦自105 年7 月1 日起施行。修正後毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收銷燬之」、修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」，核均屬修正後刑法沒收專 章之特別規定，是以於毒品案件中，在該當於修正後毒品危 害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用， 未規定之部分，則應回歸適用修正後刑法沒收專章之規定。 3.經查，被告李世榮所有之未扣案門號0000000000號行動電話 （含SIM 卡），為其於事實一㈠與共犯邱丁在聯絡所用，業 經本院認定如前，為其共犯該犯行所用之物，應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，及依刑法修正 後第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。另證人邱丁在以未扣案之門號00000000 00之行動電話（含SIM 卡），於該犯行與買家何宇昌進行聯 絡，該行動電話自屬其與被告李世榮共犯該犯行所用之物， 且為特定物而不生重複沒收之問題，爰依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告李世 榮亦宣告沒收；又因沒收係剝奪犯罪行為人所持之物所有權 之刑事處分，若嗣後無法沒收時，自僅得就各該應沒收之物 之所有權人，追徵其價額，而該行動電話既非被告李世榮所 有，自無追徵價額可言。至本案並無事證顯示被告李世榮與 證人邱丁在共犯事實一㈠所示販賣毒品犯行後，業已實際取 得報酬（卷內並無證據足認被告李世榮確已因該次交付毒品 之行為，經邱丁在無償提供毒品予其施用），自毋庸對被告 李世榮諭知沒收犯罪所得，併予敘明。
四、原判決就被告李忠安部分應予維持之理由
㈠原審就被告李忠安部分（即事實一㈡、㈢部分），認罪證明 確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項（修正後），刑法第28條、第59條、第11條（修正後，下 同）、第2 條第2 項、第38條第4 項（原審漏載，應予補充 ）；並審酌被告李忠安明知海洛因係屬毒品危害防制條例所 列之毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身 心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社 會風氣甚鉅，竟仍無視於此，配合邱丁在之指示，將邱丁在 所欲販賣之海洛因交予購毒之人，而與邱丁在共同為事實一
㈡、㈢之販賣第一級毒品犯行，實不足取，並考量被告李忠 安犯後未完全坦承犯行之犯後態度，兼衡被告李忠安並未直 接分受邱丁在販毒所獲價金，亦非販毒行為之主謀者，且所 販賣之毒品數量非鉅，情節相對輕微，及被告李忠安於原審 審理時自陳國中畢業之學歷、擔任臨時工，且與姪女、母親 同住、經濟狀況不佳之生活狀況等一切情狀，分別量處如附 表五編號2 、3 「主文欄《原審主文》」所示之刑，及為被 告李忠安定應執行之刑為有期徒刑16年4 月。至就沒收部分 ，則予說明：
1.被告李忠安為事實一㈢犯行後，刑法關於沒收之規定業於10 4 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第 2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後毒品危害防制條例19條第1 項定有明文 。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，修正後刑法第38條第4 項亦定有明文。另 參諸修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、