臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1066號
上 訴 人
即 被 告 莊柏賢
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 陳宇舜
選任辯護人 葉凱禎律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第90號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第21108 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯如附表 一編號1 、2 、4 至11「罪刑及沒收欄」所示之毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共10罪，各處如 附表一編號1 、2 、4 至11「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒 收。應執行有期徒刑7 年；上訴人即被告乙○○犯如附表一 編號3 至7 、9 、12「罪刑及沒收欄」所示同條項之罪，共 柒罪，各處如附表一編號3 至7 、9 、12「罪刑及沒收欄」 所示之刑及沒收。應執行有期徒刑5 年6 月。經核其認事用 法均無違誤，量刑亦稱妥適，均應予維持。並引用第一審判 決書之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○於偵審中自白，亦供 出上手，態度良好，育有幼子2 人，妻子無業，母親罹重病 ，其現職木工，家境清寒，均有賴其照顧及撫養，本次販賣 所得極低，情節輕微，倘處以最低度刑，猶嫌過重，請依同 條例第17條第1 項、刑法第59條之規定減輕其刑等語；被告 乙○○上訴意旨則以：伊於偵審中自白，並供出毒品上游陳 澄陽，又伊僅係幫被告甲○○跑腿交付甲基安非他命之角色 ，涉案程度不深，又僅獲得約新台幣（下同）200-500 元之 對價，且無前科，請依同條例第17條第1 項、第2 項、刑法 第59條之規定減輕其刑等語。
三、經查：
㈠原判決已說明：「按毒品危害防制條例第17條第2 項規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經 濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判 中均行自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪
嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方 式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊 問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查 犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起 訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑 寬典之機會，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自 白，在解釋上仍應有上揭減刑寬典之適用。經查，被告甲○ ○於偵查中經檢察官聲請羈押，其在本院偵查中羈押訊問時 已自白附表一編號1 、2 、4 至6 所示犯行（見聲羈卷第6 頁），則被告甲○○於警詢及偵訊中否認犯行，但其於106 年11月22日偵查中羈押訊問時就本案販賣第二級毒品甲基安 非他命給黃祺茗、顏大川均坦承不諱，惟隨後就附表一編號 7 至11所示販賣第二級毒品甲基安非他命給杜慧珊之犯行未 受檢警逐一詢（訊）問，即遭檢察官於同年12月21日提起公 訴，被告甲○○實無機會於偵查中自白就此部分犯行，參以 被告甲○○於本院審理時自白所涉附表一編號1 、2 、4 至 11所示全部犯行（見訴字卷第157 頁），益徵被告甲○○於 偵查中已有自白悔過之意，僅因檢察官未再就附表一編號7 至11犯行（購毒者為杜慧珊）訊問被告甲○○，致被告甲○ ○未能自白此部分犯行，被告甲○○既已於審理時坦認全部 犯行，依前揭說明，堪認被告甲○○所為附表一編號1 、2 、4 至11之犯行，均得依上開規定減刑。被告乙○○就附表 一編號3 至7 、9 、12所示犯行，於偵查及審判中均自白不 諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑」 等語（見原判決4-5 頁）。顯見原判決已就被告2 人涉案部 分，均已適用同條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。 ㈡本案並未因被告甲○○之供述而查獲上游「阿忠」「連勝文 」等人；亦未因被告乙○○之供述而查獲「其他正犯或共犯 」等人，此有市刑大107 年3 月29日高市警刑大偵6 字第10 770712800 號函（見訴字卷第95頁）、高雄地檢署107 年5 月1 日雄檢欽洪106 偵21108 字第33578 號函（見訴字卷第 118 頁）、市刑大107 年5 月29日高市警刑大偵6 字第1077 1216100 號函（見訴字卷第137 頁）、高雄地檢署107 年5 月30日雄檢欽洪106 偵21108 字第50045 號函、高雄市政府 警察局刑事警察大隊107 年9 月20日高市刑大偵字第107722 20300 號函（本院卷第87頁）（見訴字卷第136 頁）可憑， 被告乙○○上訴意旨稱已供出上游陳澄陽，因而查獲云云， 尚屬無據，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規
定減免其刑，被告2 人此部分主張，尚屬無據。 ㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度 刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑 事庭會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考） 。本件被告甲○○、乙○○2 人所涉犯之販賣第二級毒品犯 行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金」，立法者當已賦予法院依行為人 犯罪情節之輕重為量刑之考量基準，況被告2 人所為上開犯 行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，而被 告被告2 人犯下本案並非迫於貧病飢寒，犯罪當時客觀上並 無足以引起一般同情之特殊原因與環境。至被告甲○○主張 已於偵審中自白，亦供出上手，態度良好，育有幼子2 人， 妻子無業，母親罹重病，其現職木工，家境清寒，均有賴其 照顧及撫養，本次販賣所得極低，情節輕微；被告乙○○於 原審以其父中風、罹病且領有身心障礙證明，亟需被告乙○ ○返家照應各節，於本院審理時以伊已於偵審中自白，並供 出毒品上游，僅係幫被告甲○○跑腿交付毒品之角色，涉案 程度不深，又獲利極微，且無前科等情，核均屬刑法第57條 量刑審酌之事項，客觀上尚無犯罪情節情堪憫恕，認為宣告 法定最低刑期猶嫌過重之情狀，是均無依刑法第59條酌減其 刑之適用。
四、綜上所述，原審已依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 且依卷內資料所示，被告2 人均無供出毒品來源因而查獲正 犯或共犯之情形，亦無同條例第17條第1 項必減其刑之適用 ，又被告2 人客觀上均無犯罪情節情堪憫恕，認為宣告法定 最低刑期猶嫌過重之刑法第59條酌減其刑之情況。被告2 人 仍執前詞，指摘原判決量刑過重，分別提起上訴，並無理由 ，均應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主 文。
本案經檢察官李怡增提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第90號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路0號
指定辯護人 陳廷瑋律師
被 告 乙○○ 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○鎮區○○○路000號6樓之4
指定辯護人 葉凱禎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21108 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1 、2 、4 至11「罪刑及沒收欄」所示之罪，共拾罪，各處如附表一編號1 、2 、4 至11「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
乙○○犯如附表一編號3 至7 、9 、12「罪刑及沒收欄」所示之罪，共柒罪，各處如附表一編號3 至7 、9 、12「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、甲○○（綽號「小白」）、乙○○（綽號「順仔」）均明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為： ㈠甲○○持用其所有未扣案之門號0000000000號行動電話、附 表二編號4 、5 所示之物作為聯絡販毒所用或供或預備供分 裝毒品之工具，分別於附表一編號1 、2 、8 、10、11所示 之時間、地點，以附表一編號1 、2 、8 、10、11所示之交
易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 、2 、8 、10、11所示購毒者以牟利，共5 次，並收取附表一編 號1 、2 、8 、10、11所示之販毒所得。
㈡乙○○持用其所有未扣案之門號0000000000號行動電話供聯 絡販毒所用之工具，於附表一編號3 、12所示之時間、地點 ，以附表一編號3 、12所示之交易方式，販賣第二級毒品甲 基安非他命給附表一編號3 、12所示購毒者以牟利，共2 次 ，並收取附表一編號3 、12所示之販毒所得。 ㈢甲○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，持用甲○○所有未扣案之門號0000000000號行動電 話、附表二編號4 、5 所示之物作為聯絡販毒或供或預備供 分裝毒品所用之工具，於附表一編號4 至7 、9 所示之時間 、地點，共同以附表一編號4 至7 、9 所示之交易方式，販 賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號4 至7 、9 所示購 毒者以牟利，共5 次，並收取附表一編號4 至7 、9 所示之 販毒所得（甲○○、乙○○之販毒所得分配方式詳如附表一 編號4 至7 、9 所示）。
嗣因警方於106 年11月21日晚間6 時40分許持搜索票，前往 甲○○使用之車號00-0000 號自小客車執行搜索（停放於甲 ○○位於高雄市○○區○○路○段000 巷00號工作處所前） ，並扣得附表二所示之物；並於同日晚間9 時40分許持搜索 票，前往乙○○位於高雄市○鎮區○○○路000 號6 樓之4 住處搜索，扣得附表三所示之物，因悉上情。甲○○、乙○ ○就前揭附表一各該編號所示犯行於偵、審中均自白犯行。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）報請臺 灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之判斷─
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見訴字卷150-151 頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能
力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由─
㈠前揭被告甲○○、乙○○所犯附表一各該編號所示販賣第二 級毒品甲基安非他命之事實，迭據被告甲○○、乙○○於警 詢、偵訊及本院審理中自白不諱（見警卷第15-29 頁、偵卷 第51-54 頁、聲羈卷第5-8 頁、訴字卷第157 頁），且有附 表一各該編號「證據出處欄」所示證據為證，並有被告甲○ ○所有用於本案犯行之附表二編號4 、5 所示之物扣案可佐 ，足認被告甲○○、乙○○上開任意性自白，確與事實相符 ，得為本件論科之依據。至起訴書附表一所示之犯罪時間等 事項，經公訴人於本院審理時當庭補充更正（見訴字卷第58 頁反面），核與卷證相符，應予更正，併予敘明。 ㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。查本件被告甲○○、乙○○均自承基 於販賣毒品以營利之犯意而為本件犯行（見訴字卷第58、10 6 頁），而被告甲○○、乙○○與附表一各該編號所示之購 毒者並非至親好友，苟非有利可圖，亦殊無可能為附表一各 該編號所示犯行，是依前揭說明，均堪認被告甲○○、乙○ ○如附表一所示販賣第二級毒品犯行，均為賺取轉手之利潤 ，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○前揭犯行， 均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑之理由─
㈠罪名及罪數：
1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品。核被告甲○○如附表一編號1 、2 、4 至11所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪，共10罪；被告乙○○如附表一編號3 至 7 、9 、12部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項
販賣第二級毒品罪，共7 罪。被告甲○○、乙○○就附表一 編號4 至7 、9 所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。
2.罪數部分：
被告甲○○就附表一編號1 、2 、4 至11所示犯行及被告乙 ○○就附表一編號3 至7 、9 、12所示販賣第二級毒品前持 有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告甲○○就附表一編號1 、2 、4 至11所示犯 行，共10罪及被告乙○○就附表一編號3 至7 、9 、12所示 犯行，共7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之加重、減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定旨 在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源 。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行自白，始有 其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或 主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主 動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦 屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄 時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事 實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據 資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑 或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，故而 於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍應 有上揭減刑寬典之適用。經查，被告甲○○於偵查中經檢察 官聲請羈押，其在本院行偵查中羈押訊問時已自白附表一編 號1 、2 、4 至6 所示犯行（見聲羈卷第6 頁），則被告甲 ○○於警詢及偵訊中否認犯行，但其於106 年11月22日偵查 中羈押訊問時就本案販賣第二級毒品甲基安非他命給黃祺茗 、顏大川均坦承不諱，惟隨後就附表一編號7 至11所示販賣 第二級毒品甲基安非他命給杜慧珊之犯行未受檢警逐一詢（ 訊）問，即遭檢察官於同年12月21日提起公訴，被告甲○○ 實無機會於偵查中自白就此部分犯行，參以被告甲○○於本 院審理時自白所涉附表一編號1 、2 、4 至11所示全部犯行 （見訴字卷第157 頁），益徵被告甲○○於偵查中已有自白 悔過之意，僅因檢察官未再就附表一編號7 至11犯行（購毒 者為杜慧珊）訊問被告甲○○，致被告甲○○未能自白此部 分犯行，被告甲○○既已於審理時坦認全部犯行，依前揭說 明，堪認被告甲○○所為附表一編號1 、2 、4 至11之犯行 ，均得依上開規定減刑。被告乙○○就附表一編號3 至7 、
9 、12所示犯行，於偵查及審判中均自白不諱，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉又本案並未因被告甲○○供述而查獲上游，此有市刑大107 年3 月29日高市警刑大偵6 字第10770712800 號函（見訴字 卷第95頁）、高雄地檢署107 年5 月1 日雄檢欽洪106 偵21 108 字第33578 號函（見訴字卷第118 頁）、高雄地檢署10 7 年5 月30日雄檢欽洪106 偵21108 字第50045 號函（見訴 字卷第136 頁）、市刑大107 年5 月29日高市警刑大偵6 字 第10771216100 號函（見訴字卷第137 頁）可憑，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，辯護人此 部分請求，尚屬無據。
⒊公訴意旨認被告甲○○前因毒品案件，經本院判處有期徒刑 2 月確定，於106 年8 月11日易科罰金執行完畢，構成累犯 ，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑等語，然被告甲 ○○為本案犯行時間均在上開執行完畢前，不構成累犯，公 訴意旨此部分請求，容有未恰，併予敘明。
㈢本件無刑法第59條酌減其刑之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事 庭會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考）。 本件被告乙○○所涉犯之販賣第二級毒品犯行，其法定本刑 為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，立法者當已賦予法院就此部分行為人犯罪情節 輕至重為量刑之區間，況被告乙○○所為上開犯行，均依毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，被告乙○○犯下本 案並非迫於貧病飢寒，犯罪當時客觀上並無足以引起一般同 情之特殊原因與環境，亦無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重 之情狀，是無依刑法第59條酌減其刑之必要，是以被告甲○ ○之辯護人主張被告乙○○之父中風、罹患大腸癌且領有身 心障礙證明，亟需被告乙○○返家照應，請求依刑法第59條 之規定酌減，本院尚難採納，併予說明。
㈣量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○明知毒 品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活， 且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無
視法律禁令，罔顧他人健康，分別為附表一各該編號所示犯 行，任意販賣甲基安非他命以牟利，所為誠屬非是；惟念及 被告甲○○、乙○○於偵審坦承犯行，犯後態度良好，兼衡 被告甲○○自陳高職肄業，從事室內裝潢為業，已婚、育有 2 個未成年子女、身體健康情形良好並無重大疾病；被告乙 ○○自陳高職畢業，室內裝潢為業，未婚，健康情形良好、 與中風之父親同住，父親領有身心障礙證明（被告乙○○提 出其父之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、高雄 市立大同醫院下消化道內視鏡診治說明暨同意書、戶籍謄本 、高雄市前鎮區身心障礙證明申請表，見訴字卷第157 頁反 面- 第158 頁、第163-167 頁），兼衡被告甲○○、乙○○ 之犯罪動機、目的、手段，以及被告甲○○、乙○○販毒取 得之財物等一切情狀，分別就被告甲○○所犯如附表一編號 1 、2 、4 至11所示犯行，各量處附表一編號1 、2 、4 至 11 「 罪刑及沒收欄」所示之刑；被告乙○○所犯附表一編 號3 至7 、9 、12所示犯行，各量處如附表一編號3 至7、9 「罪刑及沒收欄」所示之刑。又被告甲○○、乙○○就附表 一各編號所示犯行，犯罪時間均在106 年4 月至9 月間，販 毒種類相同、被告甲○○、乙○○販毒之數量及價格均在10 00元至3500元以內，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制 加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量 因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而 生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則），定被告甲○○、乙○○應執行刑如主 文第1 項、第2 項所示。
三、沒收─
㈠應沒收之物及犯罪所得：
1.按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。 查:
⑴未扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）， 係被告甲○○所有並實際持有，供其犯附表一編號1 、2 、 8 、10、11所示犯行以及與被告乙○○共同犯附表一編號4
至7 、9 所示犯行所用，業據被告甲○○、乙○○於審理時 坦承在卷（見訴字卷第157頁），並有相關通聯譯文可憑， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，以及共同正犯責 任共同原則（共犯部分），隨同於被告甲○○、乙○○所犯 上開各編號所示之罪分別宣告沒收，並依刑法第38條第4 項 規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至於扣案如附表二編號4 、5 所示電子磅秤1 台、 夾鏈袋1 包係被告甲○○所有，供或預備供分裝毒品所用之 物，亦據被告甲○○自承在卷（見訴字卷第157 頁），應分 別分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項 前段之規定及共同正犯責任共同原則，隨同於被告甲○○如 附表一編號1、2、8、10、11 所示犯行以及與被告乙○○共 同犯附表一編號4至7、9所示之罪分別宣告沒收。 ⑵未扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）， 係被告乙○○所有，供聯絡犯附表一編號3 、12所示犯行所 用，業據被告乙○○於審理時坦承在卷（見訴字卷第157 頁 反面），並有相關通聯譯文可憑，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，隨同於被告乙○○所犯上開各編號所示之 罪分別宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.犯罪所得部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。查被 告甲○○、乙○○如附表一各編號所示犯行之犯罪所得，雖 均未扣案，但皆分別由被告甲○○、乙○○取得，業據被告 甲○○、乙○○供承在卷（見訴字卷第58、106 頁），則被 告甲○○如附表一編號1 、2 、8 、10、11所示以及與被告 乙○○共同犯附表一編號4 至7 、9 所示販賣第二級毒品所 得、被告乙○○如附表一編號3 、12販賣第二級毒品所得， 均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，隨同被告甲○ ○、乙○○所犯上開附表一各該編號所示之罪，宣告沒收， 並均諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
3.末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 規定甚明 。本判決不再於宣告被告甲○○、乙○○有期徒刑之應執行 刑後逐一臚列，附帶陳明。
㈡不予沒收部分：
被告甲○○所有經扣案如附表二編號1 、2 所示甲基安非他 命、附表二編號3 所示安非他命吸食器1 組；被告乙○○所 有經扣案如附表三編號1 所示甲基安非他命1 包、附表三編 號2 玻璃吸食器6 支，分別經被告甲○○、乙○○供明係渠 等自己吸食毒品所用，與本案販毒無關（見訴字卷第157 頁 ），又被告甲○○如附表二編號6 所示行動電話、被告乙○ ○如附表三編號4 、5 、6 所示行動電話，分別經被告甲○ ○、乙○○供明係渠等所有，並未用於本案販毒（見訴字卷 第157 頁），復均無證據足認與本案犯行有關，爰不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 ，判決如主文。本案經檢察官李怡增起訴，檢察官李明蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 黃鳳岐
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 郭淑芳
【附錄本案論罪法條】
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬──────────┬────────────┬────────┬────────┐
│編│販賣對象│交易方式、毒品種類及│通聯時間、內容 │證據出處 │ 罪刑及沒收 │
│號├────┤價金 │（民國） │ │ │
│ │販賣時間│（民國） │ │ │ │
│ │（民國）│（新台幣） │ │ │ │
│ ├────┤ │ │ │ │
│ │販賣地點│ │ │ │ │
├─┼────┼──────────┼────────────┼────────┼────────┤
│1 │黃祺茗 │黃祺茗（原名黃耀增）│106年4月18日17：13：14 │1、證人黃祺茗之 │甲○○販賣第二級│
│ ├────┤持用0000000000號行動│黃祺茗：這你的電話喔？ │供述（警卷第48反│毒品，處有期徒刑│
│ │106年4月│電話於106年4月18日17│甲○○：嘿。 │-49頁、偵卷第18 │參年柒月。扣案如│
│ │18日17時│時13分許，與甲○○持│黃祺茗：你在哪裡？ │反） │附表二編號4 、5 │
│ │13分許 │用之0000000000號行動│甲○○：在家啊。 │2、被告甲○○之 │所示之物均沒收；│
│ │ │電話，聯絡毒品事宜後│黃祺茗：我的「胃在痛」要│供述（警卷第10-1│未扣案供犯罪所用│
│ │ │，甲○○於左列時、地│ 找你。 │1頁、偵卷第57反 │之行動電話壹支（│
│ │ │交付第二級毒品甲基安│甲○○：你「胃痛」還要找│-58頁、聲羈卷第 │含門號０九八九六│
│ │ │非他命1 包予黃祺茗，│ 我？ │6頁、院卷第57反 │三一七六一號SIM │
│ │ │並收訖價金1500元。 │黃祺茗：嘿啊。 │） │卡壹枚）及販賣第│
│ │ │ │甲○○：這樣你會更痛ㄟ。│3、通訊錄翻拍照 │二級毒品所得財物│
│ │ │ │黃祺茗：不會啦。 │片4張、通訊軟體 │新臺幣壹仟伍佰元│
│ │ │ │甲○○：你等一下能夠拿多│WeChat聯絡人翻拍│均沒收，均於全部│
│ ├────┤ │ 少給我還「六合彩│照片2張（警卷第 │或一部不能沒收或│
│ │被告莊柏│ │ 」的錢啊？ │54-56頁） │不宜執行沒收時，│
│ │賢位於高│ │黃祺茗：蛤？ │4、通訊監察譯文 │追徵其價額。 │
│ │雄市鳳山│ │甲○○：你等一下方便拿「│表（警卷第61-62 │ │
│ │區鳳松路│ │ 六合彩」的錢給我│頁） │ │
│ │住處 │ │ 嗎？ │5、臺灣高雄地方 │ │
│ │ │ │黃祺茗：也是要等。 │法院106年聲搜字 │ │
│ │ │ │甲○○：要等到幾號？ │001361號搜索票、│ │
│ │ │ │黃祺茗：等我領錢，我明天│高雄市政府警察局│ │
│ │ │ │ 先去借。 │刑事警察大隊搜索│ │
│ │ │ │甲○○：好啦，你等我一下│、扣押筆錄、扣押│ │
│ │ │ │ ，我洗個澡，我剛│物品目錄表（警卷│ │
│ │ │ │ 剛才下班。 │第66-71頁） │ │
│ │ │ │黃祺茗：好。 │6、高雄市政府警 │ │
│ │ │ │甲○○：我洗好再跟你聯絡│察局刑事警察大隊│ │
│ │ │ │ 。 │毒品初步檢驗報告│ │
│ │ │ │黃祺茗：好。 │單、初步檢驗照片│ │
│ │ │ │ │5張（警卷第80-81│ │
│ │ │ │ │頁） │ │
│ │ │ │ │7、台灣檢驗科技 │ │
│ │ │ │ │股份有限公司濫用│ │
│ │ │ │ │藥物實驗室-高雄 │ │
│ │ │ │ │106年12月8日【 │ │
│ │ │ │ │KH/2017/B0000000│ │
│ │ │ │ │】濫用藥物檢驗報│ │
│ │ │ │ │告、尿液代碼對照│ │
│ │ │ │ │表（院卷第30-31 │ │
│ │ │ │ │頁） │ │
├─┼────┼──────────┼────────────┼────────┼────────┤
│2 │顏大川 │甲○○持用0000000000│106年4月23日10：31：56 │1、證人顏大川之 │甲○○販賣第二級│
│ ├────┤號行動電話於106年4月│甲○○：大哥我到了，是要│供述（警卷第31-3│毒品，處有期徒刑│
│ │106年4月│23日10時31分許，與顏│ 在空地，還是過去│2頁、偵卷第37反 │參年玖月。扣案如│
│ │23日10時│大川持用之0000000000│ 你們那邊？ │） │附表二編號4 、5 │
│ │35分許（│號行動電話，聯絡毒品│顏大川：空地那邊就好。 │2、被告甲○○之 │所示之物均沒收；│
│ │起訴書誤│事宜後，甲○○於左列│甲○○：好。 │供述（警卷第6-7 │未扣案供犯罪所用│
│ │載為106 │時、地交付第二級毒品│顏大川：你多久會到？ │頁、偵卷第57反、│之行動電話壹支（│
│ │年4月23 │甲基安非他命1包（0.5│甲○○：我已經到了。 │聲羈卷第6頁、院 │含門號０九八九六│
│ │日10時31│公克）予顏大川，並收│顏大川：好。 │卷第57反） │三一七六一號SIM │
│ │分許，業│訖價金3500元。 │ │3、通訊監察譯文 │卡壹枚）及販賣第│
│ │經檢察官│ │ │表（警卷第40頁）│二級毒品所得財物│
│ │當庭更正│ │ │4、尿液採證代碼 │新臺幣參仟伍佰元│
│ │） │ │ │對照表（警卷P89 │均沒收，於全部或│
│ ├────┤ │ │頁） │一部不能沒收或不│
│ │高雄市橋│ │ │5、臺灣高雄地方 │宜執行沒收時，追│
│ │頭區九甲│ │ │法院106年聲搜字 │徵其價額。 │
│ │圍里義山│ │ │001361號搜索票、│ │
│ │宮（高雄│ │ │高雄市政府警察局│ │