臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上更一字第18號
上 訴 人
即 被 告 徐憶貞
選任辯護人 江大寧律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5 年度訴字第265 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵緝字第59號、105 年度
偵字第3095號、105 年度偵字第5088號、105 年度偵字第5553號
），提起上訴，本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院判決如
下：
主 文
原判決關於徐憶貞所犯附表一編號5 、9 、11、12、16部分暨其定執行刑部分，均撤銷。
徐憶貞犯如附表一編號5 、9 、11、12、16所示之罪，均累犯，各處如附表一編號5 、9 、11、12、16所示之宣告刑及沒收。其他上訴駁回(附表一編號15、18)。
事 實
一、徐憶貞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號5 、9 、11 、12、15、16、18所示之時間、地點，以各該編號所示之方 式、電話，販賣甲基安非他命予黃宏益、黃素建、黃泳誠、 鍾俊國、陳喬昇、洪崇銘等人。嗣於民國105 年4 月20日上 午7 時許，經警持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）核發 之搜索票，前往徐憶貞位在屏東縣高樹鄉阿拔泉段78-206地 上鐵皮屋居所搜索，扣得徐憶貞所有與本案有關如附表二所 示之物，及與本案無關如附表三所示之物，而查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏東分局）暨里港分 局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
被告徐憶貞( 下稱被告) 所犯原判決附表一編號1 至20共20 罪，其中附表一編號19、20轉讓第二級毒品部分，業經被告 徐憶貞於本院前審時撤回上訴而確定；至於原審其餘被告黃 素建、陳喬昇、張丁仁等人，於原審判決後未提起上訴而確
定。被告徐憶貞其餘部分經本院前審判決後上訴最高法院， 除附表一編號5 、9 、11、12、15、16、18部分經最高法院 撤銷發回更審外，其他上訴駁回確定在案，是本院審理範圍 為附表一編號5 、9 、11、12、15、16、18部分。二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第80、94頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
(一)被告徐憶貞對於附表一編號5、9、11、12、15、16、18之事 實，業據被告分別於警詢、偵查、原審、本院前審及本院坦 承不諱，核與下列證人即購毒者黃宏益（附表一編號5)、黃 素建（附表一編號9)、黃泳誠（附表一編號11、12) 、鍾俊 國（附表一編號15) 、陳喬昇（附表一編號16) 、洪崇銘( 附表一編號18) 於警詢、偵查之證述相符，並有屏東地院核 發之104 年度聲監字第401 、447 、472 、519 號通訊監察 書及所附電話附表、105 年度聲監字第85號、聲監續字第13 6 號通訊監察書及所附電話附表、屏東地院105 年3 月23日 屏院進刑廉105 年聲監可字第27號函、被告持用之00000000 00號、0000000000號行動電話分別與證人黃宏益持用之0000 000000號行動電話、證人黃素建持用之000000000 號電話、 證人黃泳誠持用之0000000000號行動電話、陳喬昇持用之00 00000000號行動電話間通話之通訊監察譯文、臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室103 年9 月25日KH/2014/0000 0000號濫用藥物檢驗報告各1 份、扣押物品清單2 紙，並有 附表二之扣案物扣案可佐，堪信為真實。
(二)查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無 公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更 可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來
源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲 之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入 價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除 行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售 價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則屬同一。且被告徐憶貞於本院審理時供稱： 「我向蔡志龍買比較便宜，我需要賺利潤，我當時向蔡志龍 買甲基安非他命1 錢，約1500元至2000元，7000元可以買到 約6 錢，我賣給他人500 元約0.1 或0.2 公克，1000元約0. 3 公克，1500元約1 公克，3000元約1 錢，200 元只能吸一 口而已。」( 見本院上更一卷第100 頁) ，足認被告所為上 開各次販賣毒品行為，主觀上確實均有藉以牟取利益之獲利 意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形，是被告基於營利意圖 甚明。
(三)綜上所述，被告上開自白確與事實相符，自堪採為論罪之證 據。是本件罪證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)核被告如附表一編號5、9、11、12、15、16、18所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被 告持有第二級毒品之行為，均為其後販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。
(二)刑之加重事由：
查被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院 先後判處有期徒刑3 月、4 月確定，並經該院以100 年度聲 字第701 號裁定定應執行刑為有期徒刑6 月（下稱①案）。 又被告於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經上開法 院以99年度簡字第382 號判決處有期徒刑4 月確定（下稱② 案），①案與②案接續執行後，於101 年2 月25日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院上更一 卷第37-48 頁) ，被告於受有期徒刑執行完畢，5 年內故意 再犯本件附表一編號5 、9 、11、12、15、16、18販賣第二 級毒品之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加 重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。(三)刑之減輕事由：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是
類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。被告就其附表一編號5 、9 、11、12、15、16、 18所犯各罪，業經於偵查、原審及本院坦承不諱，已如前述 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 ㈡毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源 」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開 各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相 當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上 開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104 年度台上字第 2556號、第2582號判決參照）。
⒉經查，被告曾於105年4月20日偵訊時供稱：「（你的毒品 來源?)監聽那時候的毒品是蔡志龍」（見偵卷一第103 頁 ）；於105 年6 月13日偵訊中供稱：我向蔡志龍買第二級 毒品很多次了，104 年10月1 日、10月3 日、10月4 日監 聽譯文中所示的對話是我要向蔡志龍買甲基安非他命， 104 年10月12日之監聽譯文對話也是我要向蔡志龍買半台 的安非他命，應該是隔一、二天才交易，後來我跟黃素建 一起前往屏東縣潮州鎮交易等語（見偵卷三第130-132 頁 ）；於105 年6 月21日警詢供述其毒品來源為洪國展、江 俊良、蔡志龍等語( 見警卷三第6 頁），有各該筆錄在卷 可稽；又蔡志龍所涉販賣第二級毒品予徐憶貞情事，亦經 臺灣屏東地方檢察署檢察官以105 年度偵字第5088號起訴 （起訴之販賣時間為104 年10月1 日、10月2 日、10月3 日、10月14日），有該起訴書在卷足憑（見本院上訴卷第 68-69 頁），嗣並經臺灣屏東地方法院以106 年度訴字第 83號判處罪刑( 認定之販賣時間為104 年10月1 日、10月 3 日、10月4 日、10月14日），並定應執行刑有期徒刑5 年，有該判決書在卷可查（見本院上訴卷第153-157 頁) ，足見被告確有於上開時日向蔡志龍購買毒品甲基安非他 命，並將購得之毒品轉賣予他人。
⒊雖臺灣屏東地方檢察署曾以106 年2 月13日屏檢錦謙105 偵3095字第3988號函稱：「本署僅查獲徐憶貞之上游蔡志 龍，且此係監聽徐憶貞而發現，非因徐憶貞之供述而為查 獲」（見原審卷第217 頁）；而屏東縣政府警察局屏東分 局106 年2 月13日屏警分偵字第10630379600 號函及所附 職務報告亦稱：「於104 年9 月1 日起偵辦徐憶貞涉嫌毒 品案，針對其使用行動電話實施通訊監察，0000000000號 係自104 年9 月1 日起至104 年10月29日止、0000000000 號係自104 年9 月30日起至104 年10月29日止、104 年11 月12日起至104 年12月11日止、104 年12月11日起至105 年1 月9 日止；在實施通訊監察中發現徐憶貞其所販賣二 級毒品安非他命係向蔡志龍所購買；另針對蔡志龍所使用 行動電話實施通訊監察，0000000000及0000000000號均係 自104 年11月12日起至104 年12月11日止。發現徐憶貞與 蔡志龍於上述電話內容中很少聯絡交易毒品情事；另徐憶 貞向洪國展、江俊良二人購買毒品部分，徐憶貞於通訊監 察內容中無提到交易毒品不法情事，因此無對洪國展、江 俊良二人實施通訊監察。本分局於105 年4 月20日將徐憶 貞拘提到案後，徐憶貞供出其所販賣二級毒品安非他命來 源係向蔡志龍所購買，涉嫌違反毒品危害防制條例移送臺 灣屏東地方檢察署偵辦」等語（見原審卷第278-280 之1 頁）。惟由：
⑴證人即承辦警員張聖旼於本院前審時證稱：「（當初你們 移送蔡志龍最主要理由為何？）徐憶貞有供出蔡志龍」、 「（從譯文〈指104 年10月1 日譯文〉可否看出是拿什麼 東西？）這是徐憶貞自己講出來他們去那邊交易安非他命 」、「譯文是沒有講要拿什麼東西，是徐憶貞他坦承」、 「（所以後來，你們在105 年製作徐憶貞筆錄時，徐憶貞 才跟你們坦承，是嗎？) 是」、「（在10月1 日這天，確 實無法從譯文中可看出徐憶貞約蔡志龍見面是要交易毒品 是嗎？）是」、「（在10月3 日20時23分-21 時1 分13秒 譯文有無辦法看出有徐憶貞與蔡志龍交易毒品的對話？） 20時23分開始徐憶貞打給蔡志龍」、「（就是從這幾通譯 文內容是否可看出徐憶貞約蔡志龍是要進行毒品交易？） 也是徐憶貞自己講的」、「（所以從監聽譯文上，有沒有 辦法看出交易的暗語或對話？）他們每次要約出去時，幾 乎都是說要在哪裡見面這樣而已」、「這個也都是徐憶貞 講出來的」、「（所以都是依據徐憶貞後來在警詢的供述 嗎？）對」、「（有無104 年10月2 日徐憶貞與蔡志龍的 監聽譯文？）這天沒有」、「( 〈提示原審卷第280-1 頁
〉你們說在電話裡面發現徐憶貞與蔡志龍很少連絡毒品交 易的事情，後來在105 年4 月20日將徐憶貞拘提到案，徐 憶貞供出他所販賣二級毒品來源是向蔡志龍購買，所以是 否因這樣後來才移送蔡志龍販賣毒品的犯行？）因為有做 現譯，所以當初都是他們電話中的對話，所以徐憶貞有坦 承他的毒品是向蔡志龍拿的」、「（所以105 年4 月20日 徐憶貞就跟你們說這個對話就是他要跟蔡志龍購買毒品的 對話是嗎？）對」、「（你們是一直到了105 年11月30日 才去借提蔡志龍，蔡志龍才坦承他有販賣毒品給徐憶貞是 嗎？）對」等語（見本院上訴卷第161 頁反面-166頁) ， 再參酌被告與蔡志龍間之通訊監察譯文（見本院上訴卷第 90-133頁) ，足見被告與蔡志龍於104 年10月1 日（見本 院上訴卷第90頁）、10月3 日之通訊監察譯文中（見本院 上訴卷第96頁反面-97 頁反面），雙方只電話聯絡約定見 面，並未提及任何涉及毒品交易之可疑術語或數量、金額 情事；而檢察官起訴書所記載蔡志龍於104 年10月2 日下 午3 時20分販賣毒品予徐憶貞部分，亦無通訊監察譯文可 佐，而係依徐憶貞之供述( 見臺灣屏東地方檢察署105 年 度偵字第5088號起訴書所載證據清單編號2 ，見本院上訴 卷第68頁正反面）。是關於蔡志龍被訴於104 年10月1 日 、2 日、3 日販賣第二級毒品予徐憶貞部分，顯係基於被 告之供述而查獲。
⑵至於二人於104年10月4日之通訊監察譯文中雖提及「一杯 半」、「一杯半，好像沒那麼多杯，真的沒那麼多呢」（ 見本院上訴卷第101 頁反面) ；於10月14日15時48分譯文 中提及「半個…半個」、「半隻」、「我知道阿，你等一 下就過來」（見本院上訴卷第130 頁反面) 似涉及毒品交 易之數量，惟如證人即承辦警員張聖旼前開證述：這些都 是二人電話中對話，是徐憶貞坦承毒品向蔡志龍拿的等語 ，故倘非被告具體供述並指認，亦難依前開通訊監察譯文 即認蔡志龍涉嫌販賣並經起訴判刑。由此堪認，被告前開 供述蔡志龍為其毒品來源乙事，應可採信。
⒋被告所犯附表一編號5、9、11、12、16部分，有供出毒品來 源減刑之適用：
⑴查被告於104年10月1日、10月3日、10月4日、10月14日分 別向蔡志龍購買甲基安非他命，於附表一編號5 、9 、11 、12、16所示時地販賣予黃宏益、黃素建、黃泳誠、陳喬 昇等人，此據被告供明在卷，且被告供出毒品來源，因而 查獲蔡志龍，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起公訴， 臺灣屏東地方法院以106 年度訴字第83號判處蔡志龍販賣
第二級毒品罪刑確定，已如前述，而被告所犯附表一編號 5 、9 、11、12、16販賣甲基安非他命予黃宏益、黃素建 、黃泳誠、陳喬昇等人之時間，均在被告向蔡志龍購買甲 基安非他命之後，且依被告於本院審理時供稱：「我向蔡 志龍買比較便宜，我需要賺利潤，我當時向蔡志龍買甲基 安非他命1 錢，約1500元至2000元，7000元可以買到約6 錢，我賣給他人500 元約0.1 或0.2 公克，1000元約0.3 公克，1500元約1 公克，3000元約1 錢，200 元只能吸一 口而已。」( 見本院上更一卷第100 頁) ，是被告向蔡志 龍販入甲基安非他命數量，依上開確定判決計算約10錢， 亦足供附表一編號5 、9 、11、12、16及已確定部分附表 一編號1 、2 、3 、6 、7 、8 、13、14販賣他人之用， 是被告附表一編號5 、9 、11、12、16所犯販賣第二級毒 品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 。
⑵被告所犯附表一編號15販賣第二級毒品甲基安非他命來源 ，係向江俊良購買，固據被告於本院供明在卷，然警方因 無其他事證，並未查獲江俊良等情，有屏東縣政府警察局 屏東分局106 年2 月13日屏警分偵字第10630379600 號函 暨偵辦徐憶貞涉嫌販毒案供出毒品來源職務報告乙份附卷 可稽( 見原審一卷278 至280 頁) 。又被告所犯附表一編 號18，於103 年8 月31日販賣甲基安非他命予洪崇銘部分 ，雖被告供稱毒品來源係向蔡志龍購買，惟該部分係被告 於104 年10月1 日至14日向蔡志龍購買甲基安非他命之前 ，欠缺因果關聯性，是被告所犯附表一編號15、18部分， 無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。
(四)又刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上刑之加重或減 輕者，遞加或遞減之，刑法第70條、第71條第1 項分別定有 明文。被告所犯附表一編號15、18部分有累犯加重其刑及毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，爰先加後減之。被 告所犯附表一編號5 、9 、11、12、16，有累犯加重其刑及 毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑，爰先加 後遞減之。
(五)無刑法第59條之適用：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第2 項之罪，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的
者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑符合比例原則。
㈡被告之原審辯護人主張：請考量被告徐憶貞販賣毒品之量與 交易金額均非甚鉅，給予刑法第59條之減刑宣告等語（見原 審卷第349 頁）。然被告販賣第二級毒品次數甚多，且對象 亦眾，其行為已造成毒品流通及戕害他人之身體健康，顯非 偶發性之販賣行為，再者，考以販賣毒品之立法目的，係為 防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕 被告並減輕其刑，顯無法達到刑罰特別預防之目的；另衡諸 被告正值青年，具有謀生能力，並無任何事證足認被告為本 件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，且依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑宣 告法定最低刑度有期徒刑4 年（累犯加重後）並無猶嫌過重 之情事，是被告所犯無從依原審辯護人所主張適用刑法第59 條減輕其刑之餘地。
四、上訴駁回部分
(一)原審就被告所犯如附表一編號15、18所示部分，認罪證明確 ，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項 、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項規 定，並審酌被告前有多次施用毒品前科（累犯不重複評價） ，素行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法 律所禁止販賣之物，竟為謀私利，販賣甲基安非他命予附表 一編號15、18所示之人，其所為造成毒品之危害性大幅擴散 ，所為實非可取，衡之販毒所得金額多寡，被告就其所犯， 尚知坦承犯行，且盡力配合檢警偵辦其毒品來源，犯後態度 尚可；及其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、無業 等一切情狀，爰分別量處上開附表一編號15、18所示之刑。(二)沒收部分：
㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分， 均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修 正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增 訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定， 不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防 制條例第18條、第19條，係於105 年5 月27日修正，並於10 5 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行 後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收， 應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條， 至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。 ㈡附表二編號6所示之空夾鏈袋，為被告所有，用以分裝毒品 供販賣之用乙節，為被告供承在卷（見原審卷第201 頁）， 故上開空夾鏈袋1 包，在未實際用以包裝甲基安非他命之前 ，應係屬被告供犯罪預備之物，應於所犯附表一編號15、18 項下，依刑法第38條第2 項之規定，併諭知沒收。 ㈢被告所犯附表一編號15、18販賣第二級毒品甲基安非他命之 所得1600元、1000元，雖未扣案，惟既由被告收取，自應認 仍屬被告所有，且如宣告沒收，亦核無修正後刑法第38條之 2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於 被告附表一編號15、18各次販賣甲基安非他命之罪下宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(三)本院經核原判決就附表一編號15、18部分，已敘述其認定被 告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌 前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之 基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重 不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重 ，其上訴為無理由，應予駁回。
五、本院撤銷改判部分
(一)原判決關於被告所犯如附表一編5、9、11、12、16所示販賣 第二級毒品部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：上開部分有毒品危害防制條例第17條第1 項供 出毒品來源減輕其刑之適用，已如前述，原審就此部分，未 予適用，即有未合。被告上訴意旨指摘原判決上開部分量刑 過重，雖無理由，惟辯護人於本院指摘上開附表一編5 、9 、11、12、16部分未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規 定予以減輕其刑有所不當，為有理由，而原判決此部分既有 上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告上開部分暨其定 執行刑部分均撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有多次施用毒品前科（累犯不重複評價），素 行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所 禁止販賣之物，竟為謀私利，仍販賣甲基安非他命予上開附 表一編號5 、9 、11、12、16所示之人，販賣之次數非少， 且對象多人，所為造成毒品之危害性大幅擴散，又其各次販 毒交易金額為1000元、1600元不等，所為實非可取；兼衡被
告就其所犯，尚知坦承犯行，且提供其毒品來源蔡志龍以供 查緝，而蔡志龍亦經起訴判決，亦如前述，顯見被告已盡力 配合檢警偵辦其毒品來源，犯後態度良好；又衡酌其自陳高 中肄業之智識程度、在監執行前在家中幫忙，離婚、有二子 ，分別為5 歲、2 歲之家庭生活經濟狀況等一切情狀，爰分 別量處如附表一編號5 、9 、11、12、16所示之刑。至被告 所犯附表一各編號數罪，並經本院分別宣告其罪之刑，惟因 其所犯數罪，其中部分業經判決罪刑確定，為免重複定執行 刑造成紊亂，無益勞費，俟全案均確定後，由檢察官另聲請 定其應執行刑，故本院不另定應執行刑，附此敘明。(三)沒收：
㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分， 均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修 正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增 訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定， 不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防 制條例第18條、第19條，係於105 年5 月27日修正，並於10 5 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行 後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。 換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收， 應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條， 至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。 ㈡本案沒收之適用：
1.被告如附表一編號5、9、11、12、16所示之販賣甲基安非他 命之交易方式，均係由被告分持扣案之0000000000、000000 0000號行動電話與黃宏益、黃素建、黃泳誠、陳喬昇通話聯 繫交易甲基安非他命，已如前述；又被告於原審準備程序中 供述：起訴書所載的3 支門號（即0000000000號、00000000 00號、0000000000號) 我都有用來販毒，警察在我家扣到的 2 支行動電話我會交互使用，都曾經插過起訴書所載之SIM 卡門號，我忘記哪支手機是搭載哪一個門號的SIM 卡，這兩 支手機都有用來聯絡販賣毒品等語( 見原審卷第201 頁) ， 則應認扣案如附表二編號1 、2 所示之行動電話均係被告持 有，於被告上開各次販賣第二級毒品犯行中，分別搭載附表 二編號3 至5 所示相對應之門號使用以聯絡購毒者，均為犯 罪所用之物，應予沒收。
2.另附表二編號6 所示之物，為被告所有，用以分裝毒品供販 賣之用乙節，為被告供承在卷（見原審卷第201 頁），故上
開空夾鏈袋1 包，在未實際用以包裝甲基安非他命之前，應 係屬被告供犯罪預備之物，應於所犯附表一編號5 、9 、11 、12、16各罪下，依刑法第38條第2 項之規定，併諭知沒收 。
3.犯罪所得之沒收：
⑴按因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣 押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。 又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收。有關共同正犯犯罪所得之沒 收或追徵，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費 失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯 罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認 定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。 ⑵被告就附表一編號5、9、11、12、16所示販賣甲基安非他命 之所得係由被告收取使用等情，經被告於原審審理中供述甚 詳；被告上開販賣甲基安非他命所得，雖均未扣案，惟既由 被告收取，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收，亦核無修 正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人 生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項規定，分別於被告各該次販賣甲基安非他命之罪下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
4.不予沒收部分：
本案扣得之如附表三編號1 、5 所示之物，為張丁仁所有， 已據其自承在卷（見警卷一第71頁），無證據證明與本案有 關，不予宣告沒收。而如附表三編號2 至3 所示之物，經檢 察官於起訴書敘明將另案聲請沒收，亦均無證據證明與被告 所犯本案犯行有關，爰亦不予宣告沒收。至如附表三編號4 所示之SIM 卡7 張，經被告於原審準備程序中供述：那是我 生活所用之物，與販賣毒品無關等語（見原審卷第201 頁） ，而起訴書雖認上開物品屬被告販賣第二級毒品聯絡所用之 物，然並未能釋明該扣案之SIM 卡7 張分別為何門號、用途 為何，亦無證據證明與本案販賣第二級毒品有何關連，爰不 予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第70條、第71條、第38條第2 項、第4項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬────┬──────┬──────┬──────────┬─────┬──────────┐
│編號│ 行為人 │交易對象│交易時間 │交易地點 │交易方式/ 轉讓方式 │犯罪所得（│宣告刑及沒收 │
│ │ │ │ │ │ │新臺幣） ├──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │原審判決 │
│ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │本院判決 │
├──┼────┼────┼──────┼──────┼──────────┼─────┼──────────┤
│ 1 │徐憶貞 │陳俊良 │104年10月7日│陳俊良位在高│陳俊良以其持用之0985│500元 │原審判決： │
│ │ │ │下午1 時32分│樹鄉高興路12│372593號撥打徐憶貞持│ │徐憶貞販賣第二級毒品│
│ │ │ │後不久（起訴│號住處附近之│用之0000000000號行動│ │，累犯，處有期徒刑參│
│ │ │ │書誤載為「20│大石頭旁 │電話門號，電話中徐憶│ │年拾月。 │
│ │ │ │分」，應予更│ │貞表示要跟陳俊良借款│ │扣案如附表三編號1、2│
│ │ │ │正） │ │500 元，嗣2 人相約在│ │、3、6所示之物均沒收│
│ │ │ │ │ │左列時地，陳俊良借予│ │；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │徐憶貞500 元現金，然│ │臺幣伍佰元沒收，於全│
│ │ │ │ │ │徐憶貞表示無法償還該│ │部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │500 元，即以500 元之│ │宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價格販賣甲基安非他命│ │價額。 │
│ │ │ │ │ │1 小包予陳俊良以抵充│ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │借款。 │ │本院判決：(已確定) │
│ │ │ │ │ │ │ │徐憶貞販賣第二級毒品│
│ │ │ │ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹│
│ │ │ │ │ │ │ │年拾月。 │
│ │ │ │ │ │ │ │扣案如附表二編號1、2│
│ │ │ │ │ │ │ │、3、6所示之物均沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │ │ │ │臺幣伍佰元沒收，於全│
│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
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│ 2 │徐憶貞 │黃宏益 │104年10月2日│屏東縣高樹鄉│黃宏益以其持用之0922│1000元 │原審判決： │
│ │ │ │下午3時20分 │舊庄村附近十│227805號行動電話撥打│ │徐憶貞販賣第二級毒品│
│ │ │ │後不久 │字路口 │徐憶貞持用之00000000│ │，累犯，處有期徒刑肆│