臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上更一字第16號
上 訴 人
即 被 告 郭世謙
選任辯護人 呂帆風律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第26號，中華民國年106 年4 月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第4128號；併辦案號
：同署106 年度偵字第3487號），提起上訴，經最高法院發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭世謙販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬；未扣案如附表一編號4 、5 所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、郭世謙（原姓名「郭俊雄」、綽號「雄阿」）明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得 販賣、持有，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，於民國105 年5 月26日晚上8 時34分許，由王松義持 用門號0000000000號行動電話，撥打郭世謙所有之門號0000 000000號行動電話，聯繫洽購第二級毒品甲基安非他命新臺 幣（下同）500 元事宜，郭世謙向王松義表示明天才能向前 手拿到毒品，並要求其先給付購毒價款，王松義乃於105 年 5 月27日晚上10時10分23秒後某時，交付甲基安非他命價金 新臺幣（下同）500 元與郭世謙，郭世謙即於105 年5 月28 日晚上9 時34分45秒結束通話不久，在其位於高雄市○○區 ○○路000 巷00○0 號住處樓下，交付甲基安非他命1 小包 給王松義而既遂。嗣經檢警循線追查後始查悉上情，復於10 5 年8 月25日拘提郭世謙到案，並扣得如附表一編號1 至3 所示之物。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官主動簽分偵案後呈請臺灣高 等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院上更一卷第44至45、78、100 頁）， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。又本次發回更審後，本院業傳 喚證人王松義到庭進行交互詰問（詳後述），已落實被告之 對質詰問權，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告郭世謙固坦承於105 年5 月28日與王松義 相約見面之事實；惟否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：其當 時是要跟王松義借500 元，身上沒有第二級毒品甲基安非他 命，不可能售予王松義，王松義於警詢及偵查對於購毒時、 地前後供述不一；且其與證人王松義間之通訊監察譯文內容 ，僅能證明二人有相約見面，不能證明已販賣500 元甲基安 非他命予王松義；又其於105 年5 月28日晚上9 點多與王松 義見面，係請他喝飲料，並非交付甲基安非他命云云。經查 ：
㈠、被告原姓名「郭俊雄」，王松義有時稱呼綽號「雄阿」，茲 因王松義有購買甲基安非他命施用之需求，乃於105 年5 月 26日向被告表示欲購買500 元甲基安非他命，被告則向王松 義表示要先給付價金，其二人乃自105 年5 月26日起至同月 27日晚上10時10分23秒許，相互為如附表二編號1 至6 所示 攸關交易甲基安非他命毒品之對話（含簡訊）內容等情，業 據證人王松義於警詢、偵查及本院證述明確（見偵一卷第40 至42、57至58頁；本院卷第103 至104 頁），且為被告於本 院所不爭執（見本院上更一卷第41至43、45頁），並有被告 個人戶籍資料（原姓名郭俊雄）暨所持用門號0000000000號 行動電話與證人王松義所持用門號0000000000號行動電話之 通訊（含簡訊）監察書及譯文（見原審卷第4 頁；警卷第23 2 至233 、245 頁；偵一卷第17至22頁）、高雄市政府警察 局鳳山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第43至45頁） 在卷可稽。又被告與證人王松義於上開聯繫後，其二人即於 附表二編號7 、8 所示105 年5 月28日晚上9 點多許以上行 動電話聯繫，並於結束通話後不久（即附表二編號8 ，即本
院前審判決附表二編號7 ），當晚其二人確有見面；且其二 人如附表二之對話（含簡訊）所述「毒品種類」係指「甲基 安非他命」等情，亦據被告供明在卷（見本院上更一卷第42 至43、45頁），並經證人王松義於本院證述綦詳（見本院上 更一卷第103 頁以下），以上事實均可認定。又因本院前審 判決附表二編號6 、7 、8 所載通訊內容，即係原審（第一 審）判決附表二編號5 、7 、8 （按：本院前審判決附表二 未列載原審附表二編號6 譯文），故本院上更一卷之筆錄所 載譯文「編號」應配合對話（或簡訊）之「時間」一併觀看 ，合先敘明。
㈡、證人王松義於警詢證稱：其所施用甲基安非他命毒品係向被 告購買，大約是105 年5 月底某日晚上（即警詢稱「凌晨12 點半許」），被告將毒品拿來我家附近高雄市左營區和光街 106 巷口與我交易，105 年5 月26日通訊監察譯文中所提到 500 元是我要購買毒品之數量，當天我先交錢給被告，事後 被告再拿甲基安非他命予我，因為當天被告一直催我說有沒 有錢可以贊助他，所以我有印象有跟被告購買500 元的安非 他命，因為被告每次都說贊助，我跟被告說500 元，被告就 知道意思等語（見偵一卷第40至42頁）；復於偵查證稱：我 與被告是當兵同梯，認識很久，沒有仇恨糾紛，通訊監察譯 文中提到「500 元」就是購買甲基安非他命毒品的數量，購 買毒品時間地點是105 年5 月28日在被告位於高雄市楠梓區 軍校路住家樓下，被告給我甲基安非他命1 包，我給被告50 0 元等語（見偵一卷第57、58頁）。已詳述其於105 年5 月 底有購買甲基安非他命施用之需求，乃向被告購買500 元甲 基安非他命，其有交付500 元價金予被告，且被告亦有交付 其1 包甲基安非他命等攸關毒品交易過程；佐以，被告與證 人王松義係當兵同梯，彼此沒有仇恨糾紛，此據證人王松義 於偵查中證述在卷（見偵卷第57頁反面），並經被告於警詢 供述明確（見警卷第108 頁），倘非若有其事，衡諸證人王 松義與被告之交情，與應不會無端指證被告有此販賣毒品犯 行，故證人王松義上開證述向被告購買甲基安非他命等情， 應非憑空杜撰。
㈢、證人王松義就被告交付購買甲基安非他命價金之時間、地點 （證人王松義住處或被告住處）？以及證人是先交購毒價金 500 元給被告後再交付毒品？或一手交錢一手交毒品？證人 王松義於警詢及偵查中證述內容雖前後稍未一致，究何部分 屬實，自有釐清必要。經查：
⒈按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊 性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人
類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影 機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對 於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因 個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之 能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度 、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之 不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結 果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其 基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採 信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參照）。復毒 品交易，買賣雙方交談語意雖常有隱晦不明情形，惟若與購 買毒品者（即通話一方）之證詞，以及其他情況證據相互比 對結果，足以印證雙方確有聯絡、交易毒品之事實者，該通 訊監察譯文即得採為擔保購毒者指證之憑信，或據以為認定 被告販賣毒品之補強佐證。
⒉觀之本件通訊監察譯文，其中附表二編號2 部分，證人王松 義於105 年5 月26日晚上8 時34分許打電話向被告稱：「順 便500 元啦」「順便帶500 元啦」，被告則回稱：「我這邊 沒有，要去跟別人拿」；之後於附表二編號4 部分，被告於 105 年5 月27日晚上10時5 分以簡訊向證人王松義表示：「 兄弟這次你要先給我錢，我這次是先付給人家錢我沒辦法過 了」，於約5 分鐘後之同日晚上10時10分11秒、10時10分23 秒許，證人王松義隨即以簡訊向被告表示：「我靠你現在才 講這樣，我餒怎麼辦那，明天就有（錢）了」「你就先只付 一下嗎」（見附表二編號5 、6 ）；嗣後其二人確於翌（28 ）日晚上相約見面（即附表二編號7 、8 ）。因此，證人王 松義於警詢證稱：當天（105 年5 月26日）沒有完成交易， 但是我有先拿500 元給被告，事後被告再拿給我跟他購買安 非他命給我，我覺得他拿給我的數量為500 元等語（見偵一 卷第41頁），與通訊監察譯文內容中先交付價金再收受毒品 等情節相符，自為可採。且由證人王松義於本院之證詞，可 知其二人於105 年5 月26日至同月27日為如附表二編號1 至 6 所示對話（簡訊）之際，被告尚未交付甲基安非他命予證 人王松義，證人王松義係於附表二編號7 之「105 年5 月28 日晚上9 時34分41秒」許，始以簡訊向被告表示可以出來交
易毒品（見本院上更一卷第103 頁反面至107 頁）等情即明 （按：被告於當日晚上稍早約8 點40分57秒、9 點21分27秒 許，即先以上開電話通知、並約證人王松義出來見面，王松 義嗣後才回覆上開編號7 之訊息；見偵一卷第21頁譯文，此 部分訊息內容爰不列載於附表二，併予指明）。 ⒊另就本件交付價金之時間部分，證人王松義雖於警詢表示係 105 年5 月26日、於偵查則表示係同月28日。然觀上開通訊 監察譯文附表二編號4 內容，被告傳訊息要求證人王松義事 先交付價金之時間為105 年5 月27日晚上10時5 分許；且證 人王松義於本院亦證稱：「（105.5.27日22時5 分14秒《即 附表二編號4 》，被告打電話給你，就是他用簡訊傳給你「 兄弟這次你要先給我錢，我這次是先付給人家錢，我沒有辦 法過了」，意思是這次買500 元甲基安非他命你要先給他錢 ，他才能跟別人拿到貨？）是這樣。」「（105.5.27日22時 10分11秒《即附表二編號5 》你發簡訊給被告『我靠，你現 在才這樣說，我餒這麼辦那，明天就有了』，是不是你現在 手上沒有500 元，你要明天才有辦法給他500 元的意思？） 對。」「（105.5.27日22時10分23秒《即附表二編號6 》你 發簡訊給被告『你就先只付一下嗎』，是不是要被告先付50 0 元的毒品價金給毒品上游？）是。」等語（見本院上更一 卷第104 頁），足見證人王松義至105 年5 月27日晚上10時 10分23秒許（即附表二編號6 ），尚未將購毒價金交付被告 。況且，通訊監察譯文所記載之時間係電腦上機械式之紀錄 ，自較證人憑自身記憶力所為之陳述準確，故應認定證人王 松義交付價金之時間，係證人王松義傳送附表二編號6 之訊 息即105 年5 月27日晚上10時10分23秒之後、在編號8 之對 話結束後出來見面交付毒品時或之前某時，亦可認定。 ⒋關於交付甲基安非他命地點部分，觀之附表二編號7 、8 之 通訊監察譯文，被告、證人王松義均一度稱「我在你家」， 足見雙方於交付毒品前並未明確約定毒品交付處所（按：被 告及王松義均稱其等於編號8 之對話結束後約2 、3 分鐘左 右確有見面，已如前述），惟最後係由證人王松義向被告表 示：「我在你家」，而被告對證人王松義此一回應並未表示 反對，緊接著應稱：「涼水到了喔」（即附表二編號8 ）； 佐以證人王松義於本院證稱：其與被告於附表二編號8 所示 之對話結束後不久，確有於同晚在被告位於「（高雄市○○ ○區○○路000 巷0000號被告住處樓下」見面等語（見本院 上更一卷第104 頁反面至105 頁），堪認其二人同月28日當 晚最後毒品交付地點應以證人王松義於偵查及本院所述：在 被告上址住處樓下交付毒品等語可採。再者，證人王松義及
被告於本院均稱：其二人於附表二編號8 之對話結束後約2 、3 分鐘見面等語（見本院上更一卷第41至42、105 頁）， 足認其等確於附表二編號8 所示之通話結束後不久隨即出來 見面無訛；故證人王松義於警詢關於交付毒品時間所稱：「 大約是（105 年）5 月底，當天大約是「凌晨12點半許」， 應係對於時間之描述未臻精確所致，並無礙本件被告於當晚 確有交付甲基安非他命毒品予王松義之事實認定。㈣、雖證人王松義於本院證稱：被告於附表二編號8 之對話中所 稱「涼水」係奶茶之類飲料，當晚見面被告並未拿甲基安非 他命給我云云（見本院上更一卷第105 頁）；然此所述已與 其之前於警詢及偵查中證述「被告有交付1 包500 元甲基安 非他命給其」等情不符，且查：
⒈證人王松義於本院證稱：「（檢察官問：105.7.11你曾經在 警局作筆錄，陳述是否實在？）實在。」「（檢察官問：你 105.7.12的偵查筆錄，也實在嗎？實在。」「（檢察官問： 請審判長提示105.7.11警詢筆錄，偵一卷第40至42頁，你當 時說過的話，你剛剛也有說是實在的，是這樣嗎？）是。」 「（檢察官問：偵一卷第57至58頁，你在檢察官面前說的話 ，你剛剛也說實在的，是這樣嗎？）是。…（後改稱部分詳 後述）」「（檢察官問：這二份筆錄你說用500 元跟他購買 甲基安非他命，是否實在？）沒有錯。」等語（見本院上更 一卷第101 頁）；而證人王松義於回答上開問題之前，既已 詳閱上開筆錄內容，衡情並無誤認檢察官主詰問內容之情形 ，故其上開關於在警詢及偵查中所證內容實在之肯認回答， 應屬可採。
⒉至證人王松義於上開檢察官詰問：「偵一卷第57至58頁，你 在檢察官面前說的話，你剛剛也說實在的，是這樣嗎？」時 ，於明確答稱「是」，之後雖改稱：「他（被告）沒有交貨 ，是我借錢給他」云云；然誠如上所述，證人王松義自105 年5 月26日向被告表示要購買500 元甲基安非他命之時起， 至同月27日晚上10點多（即附表二編號1 至6 ），尚未能籌 到500 元購毒價金，並向被告表示明日（即28日）就有錢， 請被告先自行支付金錢予毒品上游（見本院卷第104 頁之王 松義證詞及附表二編號6 簡訊內容）；況證人王松義就連其 向被告購買甲基安非他命之500 元價金尚需籌措多日，衡諸 其經濟能力，又豈會有多餘現金借給被告，足見證人王松義 之後改稱「我借錢給他」等語，與其在警詢及偵查中所述明 顯不符，且悖於經驗法則，應係迴護被告之詞，不足採信。 ⒊再者，被告及證人王松義於附表二編號1 至6 所示於105 年 5 月26至同月27日通訊內容，係證人王松義要向被告購買甲
基安非他命，已如前述；雖證人王松義嗣於本院改稱：附表 二編號7 所示其發簡訊給被告之簡訊內容「可以出來一個」 ，係指「他（被告）要借1,000 元，表示我借到錢了，他可 以出來了」云云。然查：稽之附表二所示譯文，可知於此之 前，並未見被告有向證人王松義表示欲借款1,000 元之相關 對話或訊息（反而係王松義促請被告先自行支付價金給上游 ），且證人王松義此部分所述亦與其於前一日（27）晚上即 前一、二通（即附表二編號5 、6 ）寄發給被告之簡訊表示 「…，明天就有了」（意指：其28日才能籌到500 元購毒價 金）」，前後之語意並未連貫、無法銜接；且稽之其等此前 之相關對話，亦未見被告有向證人王松義借款1,000 元、或 證人王松義改以「1,000 元」向被告購買甲基安非他命之相 關訊息（按：除附表二所列載外，其他通訊內容參見偵卷第 21至22頁譯文）；況證人王松義亦無法就「一個」係指「1, 000 元」部分作合理說明；且被告於證人王松義為上開證述 之前，經本院訊以該通（編號7 ）簡訊內容之意涵時，被告 亦未表示「該通簡訊係其欲向證人王松義借1,000 元，王松 義告知其已借到錢」（見本院上更一卷第43頁）；參以，私 人金錢借貸乃合法之事，倘被告確有向證人王松義借1,000 元，直接以電話或簡訊明講即可，又何需於夜間以上開隱晦 之詞相約外出見面，足見證人王松義此部分所述，顯係憑空 杜撰，核與事實不符。
⒋至被告辯稱：其於附表二編號8 之譯文所稱「涼水到了」， 是買飲料的意思云云（見本院上訴卷第61頁）。然查，被告 於偵查中經檢察官提示附表二所示105 年5 月26日至同月28 日相關譯文，訊以「該譯文之聯絡對象、意涵及見面時地」 時，被告雖供承該譯文係其與證人王松義之聯繫內容，惟其 二人沒有見面，因為王松義未到場等語（見偵卷第73頁反面 ）；之後於原審準備程序始供稱：其二人於105 年5 月28日 有見面，但地點忘了是我家樓下或王松義住家樓下，然經法 官進一步訊以：「見面做何事？」，被告則答稱：「我是要 跟他借500 元，他說他沒有，所以我當天沒有拿到500 元， 我跟他借不到錢我就回去了。」等語（見原審卷第27頁）， 均未陳稱其於105 年5 月28日晚上9 點多許（即編號7 、8 ）與證人王松義相約見面，當時有請王松義喝飲料等情（按 ：至其所稱借500 元部分，亦與證人王松義於本院所稱要借 1,000 元不符，爰不再贅敘）。衡以，證人王松義於附表二 所示時間與被告聯繫，其目的係為了能夠順利向被告購買甲 基安非他命施用，故自105 年5 月26日起即不斷與被告聯繫 ，雙方並就如何給付毒品價金部分（500 元）持續聯絡、溝
通，且觀諸其二人於見面前之最後一通對話內容（即105 年 5 月28日晚上9 點34分45秒許，即附表二編號8 ），顯示被 告於向證人王松義表示「涼水到了喔」後，證人王松義竟不 用多加詢問，即能瞭解「涼水」所代表之意涵；參以，證人 王松義於此之前最希望從被告手中拿到之物品又係甲基安非 他命毒品，因此，倘若被告當晚未將毒品交付王松義，反而 係改向王松義出口借錢、或臨時交付一杯飲料給王松義，衡 情證人王松義對於無法順利向被告購得期待已久之毒品此一 親身經歷之事，當會印象深刻，又豈會於警詢及偵查中對此 事均隻字未提，反而明確證述：「被告有交付其1 包500 元 甲基安非他命」，足見證人王松義於本院所述：「涼水」係 奶茶，被告當晚並未拿甲基安非他命給我云云，顯係附合被 告於本院之辯詞所為不實陳述，尚難採信。綜上各節相互勾 稽，足徵被告於其等當晚見面後，確有交付1 包500 元之甲 基安非他命予證人王松義之事實，亦可認定。
⒌再者，證人王松義於偵查中證稱：「（你係向郭世謙是「購 買」毒品還是「合資」或者是「委託他代購」？或是免費請 你的？不用對價？）是我跟他購買。」「（據你所知，「購 買」、「合資」、「委託代購」或無償提供之定義有何不同 ？）我知道。」等語（見偵一卷第58頁），顯見證人王松義 已瞭解「購買」與「委託代購」之不同，故本件交易過程中 ，雖證人王松義曾促請被告向支付金錢予被告之毒品上游， 惟依證人王松義所述真意，其二人之實際交易模式係由被告 自行向他人取得毒品後，再販賣予證人王松義，且證人王松 義已明確表示其與被告間係「買賣」，並非「合資」或「委 託代購」，故亦難執此即認本件被告係代證人王松義購買毒 品，至為灼然。
㈤、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，賣出 毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則 非所問。又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買 賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，而 有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被 告雖未供承販入、賣出第二級毒品甲基安非他命所賺取之差 價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒
被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。本件被告以如上方式販售毒品，倘未因販售上開毒品 而從中牟利之意圖，當無耗費諸多時間、精力以電話與購毒 者聯繫、至約定交付毒品甲基安非他命之閒情，堪認被告主 觀上確有從中獲利之不法意圖甚明。
㈥、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信；被告確 有於事實所載時地販賣1 包500 元甲基安非他命予證人王松 義，並向王松義收取500 元價金得逞之犯行，堪以認定，應 依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品既遂罪，被告上開於販賣第二級毒品甲基安非他命 前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣 第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又 檢察官移送併辦部分（臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第 3487號），經核與本件檢察官起訴部分事實相同，為同一案 件，本院自得併予審理。
㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之 責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯 可憫恕之程度，始有其適用。查本件被告所涉販賣第二級毒 品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品 罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，而被告郭世謙所犯此罪 ，於偵查及審理中均未自白犯罪，無從依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑，雖被告販賣第二級毒品金額 不大，僅500 元，所得不多，惟被告前有販賣第二級毒品之 前科，經臺灣高雄地方法院105 年度訴字第262 號判處有期 徒刑3 年7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告 此次再犯，嚴重破壞社會治安，戕害國人身心健康，客觀上 尚不足以引起一般同情，缺乏科以最低度刑仍嫌過重之情事 ，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，併予敘明。三、上訴論斷：
㈠、原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查： ㈠證人王松義係於附表二編號6 所載「105 年5 月27日22時 10分23秒」後某時，始交付購毒價金予被告；原判決認定係
於附表二編號4 所載「105 年5 月27日22時5 分」後某時交 付，已與卷證資料不符。㈡另本件交付價金之時間部分，案 卷資料係「證人王松義」於警詢表示係105 年5 月26日、於 偵查則表示係同月28日；然原判決於理由卻記載此部分係「 被告」所述，同有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由 ，惟原判決既有上揭之瑕疵，自應將原判決撤銷改判。㈡、本院審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑取得金錢，明知 毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用 者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活， 且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人 口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會 層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通 之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣毒品，加速毒品流通，戕 害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；另衡酌被告販賣甲基 安非他命之所示之毒品價格、數量，否認犯行之犯後態度、 高職畢業之智識程度、現職建築業相關，月收入約4 、5 萬 元及其犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月。㈢、沒收部分：
⒈扣案如附表一編號1 所示白色結晶體2 包（驗前淨重分別為 ①3.365 公克、②0.253 公克，驗後餘重分別為①3.361 公 克、②0.249 公克），且均呈甲基安非他命反應乙情，有高 雄醫學大學附設中和紀念醫院106 年2 月6 日檢驗報告2 份 在卷可憑（見原審卷第23至24頁），係屬第二級毒品甲基安 非他命；而各該裝盛該毒品之包裝袋，均沾染第二級毒品甲 基安非他命，已無法析離，且無析離實益，均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；至送驗耗 損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⒉未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡，即附表 一編號4 ），係被告所有，業據被告於警詢供述明確（見警 卷第100 至102 頁），並有通聯調閱查詢單可憑（見偵一卷 第28頁），且係供本件被告販賣甲基安非他命予證人王松義 所用等情，有上開監聽譯文在卷可憑，並經本院認定如前， 該支行動電話（含SIM 卡），均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒊被告販賣甲基安非他命所得500 元（即附表一編號5 ），雖 未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒋至扣案如附表一編號2 、3 所示之玻璃球1 個、分裝吸管1
支，既非違禁物，且難認與被告前開犯行相關，均不另為沒 收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2項、第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
書記官 黎 珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│附表一： │
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│1 │甲基安非他命（含│2包（驗前淨重分別為①3.365公克│應依毒品危害防制條例第18│
│ │包裝袋） │、②0.253公克，驗後餘重分別為 │條第1 項前段之規定宣告沒│
│ │ │①3.361 公克、②0.249 公克） │收銷燬 │
├──┼────────┼───────────────┼────────────┤
│2 │玻璃球1個 │1個 │無庸諭知沒收 │
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│3 │分裝吸管1支 │1支 │無庸諭知沒收 │
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│4 │未扣案之門號0965│1支（含SIM卡1張） │應依毒品危害防制條例第19│
│ │449422號行動電話│ │條第1 項規定宣告沒收、追│
│ │（含SIM 卡） │ │徵 │
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│5 │未扣案之販毒所得│新臺幣500元 │應依刑法第38條之1第1項、│
│ │ │ │第3 項規定宣告沒收、追徵│
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│附表二：通訊監察譯文（節錄） │
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│編號 │通話時間 │通話者（門號）│通話（簡訊）內容 │
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│ 1 │105年5月26日│王松義持用門號│王：喂，你失縱了喔。 │
│ │20：30：13 │0000000000號撥│郭：幹，你在哪裡阿？ │
│ │ │打予郭世謙持用│王：蛤？ │
│ │ │門號0000000000│郭：你在哪裡阿？ │
│ │ │號 │王：我家阿 │
│ │ │ │郭：有喔，阿你那邊。 │
│ │ │ │王：蛤。 │
│ │ │ │郭：那過來阿，你都沒感覺│
│ │ │ │ 我想你喔。 │
│ │ │ │王：幹，你電話都給我關機│
│ │ │ │ ，我那裡知道阿。 │
│ │ │ │郭：我懶鳥啦，手機壞掉送│
│ │ │ │ 修四天了。 │
│ │ │ │王：喔，好啦，阿怎樣阿？│
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│ 2 │105年5月26日│王松義持用門號│郭：喂。 │
│ │20：34：40 │0000000000號撥│王：喂。 │
│ │ │打予郭世謙持用│郭：怎樣。 │
│ │ │門號0000000000│王：順便500元啦。 │
│ │ │號 │郭：蛤。 │
│ │ │ │王：順便帶500元啦。 │
│ │ │ │郭：我這邊都沒有了，要去│
│ │ │ │ 跟別人拿ㄟ。 │
│ │ │ │王：哭么，喔好啦。 │
│ │ │ │郭：那你也要先給我ㄟ。 │
│ │ │ │王：恩恩。 │
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│ 3 │105年5月26日│王松義持用門號│郭：喂。 │
│ │21：43：46 │0000000000號撥│王：回來了阿，何時。 │
│ │ │打予郭世謙持用│郭：那個要明天了。 │
│ │ │門號0000000000│王：有喔？ │
│ │ │號 │郭：他那邊才開始要籌而已│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │王：蛤。 │
│ │ │ │郭：他那邊才開始要籌而已│
│ │ │ │ ，要明天了。 │
│ │ │ │王：要幾點阿？ │
│ │ │ │郭：恩，我不知道ㄟ，我也│
│ │ │ │ 是要等他回來那。 │
│ │ │ │王：喔好啦。 │
│ │ │ │郭：他回來會打電話給我啦│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │王：好啦。 │
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│ 4 │105年5月27日│郭世謙持用門號│（簡訊內容）兄弟這次你要│
│ │22：05：14 │0000000000號發│先給我錢，我這次是先付給│
│ │ │簡訊予王松義持│人家錢，我沒辦法過了。 │
│ │ │用門號00000000│ │
│ │ │10號 │ │
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│ 5 │105年5月27日│王松義持用門號│（簡訊內容）我靠你現在才│
│ │22：10：11 │0000000000號發│講這樣，我餒怎麼辦那，明│
│ │ │簡訊予郭世謙持│天就有了。 │
│ │ │用門號00000000│ │