臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第703號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 趙宗仁
選任辯護人 張文嘉律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107
年度侵訴字第10號，中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第460號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告趙宗仁曾與被害人即代號0000-000000 號女子（民國00年0月生，本案案發時未滿14歲，下稱乙○ ，真實姓名年籍詳卷）之母（即代號0000-000000B女子，下 稱甲○，真實姓名年籍詳卷）係同居之男女朋友關係。其與 甲○交往時，乙○就讀國中○年級。因乙○偶爾會至被告與 甲○位於臺南市○○區○○里○○00號之0之同居處所過夜 ，被告竟基於乘機猥褻之犯意，分別為以下犯行：(一)105 年10月間某日深夜，在上址居所，被告與乙○、甲○同床而 眠，並躺臥乙○、甲○兩人中間，被告利用乙○已熟睡而不 能或不知抗拒之機會，以手部環繞A女腰部之方式，對A女為 猥褻行為1次，藉此滿足自己性慾。(二)同年11、12月間某 日深夜，在上址居所，利用乙○已熟睡而不能或不知抗拒之 機會，將一手放到乙○之胸部上方並停留1至2分鐘，藉此滿 足自己性慾；因認被告係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌 云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年度台上字第2980號著有判決可資參照），是以本 案被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援 引有關證據之證據能力，合先敘明。又按犯罪事實，應依證
據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30 1條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30 年度上字第816號、76年度台上字第4986號等判例參照）。 又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上 字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌，無非 以被告於警詢時、偵查中之供述及證人即被害人乙○、證人 即乙○之學校導師代號0000-000000A號（下稱丙女，真實姓 名年籍詳卷）、證人甲○於警詢時、偵查中之證述，復有乙 ○之個案輔導紀錄表、輔導資料紀錄表、臺南市家防中心性 侵害案件案情摘要表、○○○診所106年10月13日○診字第 0000000000號函暨所附病歷各1份，為其論據。訊據被告堅 決否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊雖然有在上揭時間、地 點與乙○、甲○同床睡覺，但伊沒有猥褻乙○；伊清醒的時 候，不可能做這件事，但伊不敢保證熟睡時是否有做這個動 作，只能確認在伊有意識時，沒有發生這些事情；沒意識時 ，伊無法確定有無此事等語。
四、經查：
(一)被告與被害人乙○之母甲○在105年間為同居之男女朋友關 係；105年10月間、11月至12月間，甲○曾偕乙○至其與被 告同居居所過夜，且被告與甲○、乙○晚上同床而眠，被告 睡在中間，乙○、甲○分別睡在被告兩側之事實，業據被告 坦認明確，核與證人即被害人乙○、證人甲○於警詢時、偵 查中及原審審理時之證述情節相符，堪以認定。(二)細繹證人乙○歷次證述內容，其於警詢時、偵查中證稱：在 105年10月間，被告趁伊去找媽媽住在他家時，在睡覺時把 他的手放在伊的腰部，伊感覺到有人把手環在伊的腰間，所 以醒過來，當時伊是向左側側躺，被告睡在伊的右邊，用右 手環住伊的腰，之後等到被告翻身到另一面，他的手才跟著
移開；另外在105年11月至12月間，被告在睡覺時用手摸伊 的胸部1次，伊醒來時發現被告的右手在摸伊的左胸，當時 伊的眼睛張開看到被告在摸伊，但是房間很暗伊也不確定當 時被告當時是睡著的還是醒著的，之後被告翻身朝向媽媽那 邊，他的動作才停止；時間都是深夜至凌晨之間，地點都在 在被告住處的房間；因為伊的父母離婚，媽媽住在被告的家 裡，所以只要伊去找媽媽，就會住在被告住處，與他們睡同 一張床等語（警卷第4頁至第7頁、偵卷一第13頁至第17頁） 。復於原審審理時證稱：伊當時在睡覺，因被告的手放在伊 的腰部，大概放了1、2分鐘左右，被告放在腰部的手就是放 在肚子這邊，沒有環繞肚子抱著，沒有整個扣住肚子；伊當 時沒有太大反應，因為被嚇到了；另外有一天晚上，被告把 手放到伊的胸部上面，在衣服外面，沒有伸到衣服裡面，伊 當時也是被嚇到沒有反應，當時被告的手有動，摸了幾秒， 伊當時沒有做什麼動作，因為不知道被告是醒著還是睡著， 也沒有推開被告的手；伊不清楚被告是醒著還是睡著無意摸 到，因為伊沒有看到；也不清楚被告的手在伊的胸部上面移 動，是有意識還是無意識地移動，後來被告的手因為翻身而 移開，被告沒有碰伊的身體其他部位，伊一直有個疑慮就是 被告到底是故意的還是睡覺中沒有意識摸到的等語（原審卷 第90頁至第94頁、第100頁至第105頁）。觀諸證人乙○歷次 陳述，固證稱被告在其睡覺時將手放在其腰部及摸其胸部之 行為，然均無法確認被告彼時之觸碰動作，究竟是故意的還 是睡覺中沒有意識摸到的舉措，則被告究否有乘機猥褻之犯 意，即非無疑，自應調查其他補強證據以資審認。(三)詰之證人乙○於原審證稱：被告抱伊的腰部及摸伊的胸部時 係入睡很久之後發生，都是伊睡著之後才發現；被告家裡的 床沒有特別大，三個人一起睡還是有一些空隙，身體不要轉 動的話，不會去碰到對方等語（原審卷第99頁、第102頁至 第104頁）。證人甲○於原審審理時亦證述：伊與被告、乙 ○當時睡在同一張床，如果翻身的話，可能會碰到其他人的 身體；那張床只比普通雙人床大一點點等語（原審卷第109 頁、第113頁）。據此，以當時2名成年人與1名就讀國中○ 年級之未年人，相當於3名成人同臥於稍大於雙人床尺寸之 床鋪。於3人平躺於雙人床上，固容有空隙；惟於翻身時， 即難避免碰觸旁臥他人之身體。則躺在中間之被告於睡眠無 意識之狀況，在有限之空間，翻身時伸手碰觸臥於其側之乙 ○上半身，包括腰部、胸部等處，尚無悖於常情。參酌證人 乙○所描述被告對其手放腰部、摸胸之情節：乙○當時是背 對被告側睡，被告將手放在乙○之腰部，沒有扣住肚子，只
是放著約1至2分鐘，後來因為被告翻身而將手拿開；被告曾 隔著衣服將手放在乙○胸部上面移動，摸了幾秒，後來亦是 因為被告翻身而將手拿開等情。可知被告係將手「放」在乙 ○之腰部，並非施力擁抱，且翻身後即將手拿開；被告伸手 觸及乙○胸部，亦僅隔著乙○上衣，在其胸部位置移動幾秒 ，也非伸進衣服直接撫摸乙○胸部，並隨被告翻身後將手移 開，則被告所辯係其睡眠中無意識之碰觸行為，即非全然子 虛。
(四)參以證人甲○於偵查中及原審審理時證稱：伊從104年12月 開始與被告交往，就同住在被告居所。乙○偶爾會來找伊過 夜，伊、被告及乙○晚上睡在3樓的同一間房間，3樓沒有其 他房間，只有一個雜物間。剛開始伊睡在中間，後來因伊沒 辦法睡、睡不著，因為伊的習慣睡外側，所以伊主動向被告 說，由被告睡在中間，伊和乙○各睡一邊；伊與被告有抱著 睡覺的習慣，所以他會將手放在睡在旁邊的人身上等語（偵 卷二第30頁、第31頁、原審卷第108頁、第113頁），顯然被 告與甲○有相擁入睡習慣，則被告依慣常舉動，於深夜至凌 晨如常人當已進入深度睡眠，顯無意識之狀態，將手放置旁 側同睡之人，確合乎常情。而被告所辯其入睡時躺臥於3人 之中，全係配合甲○睡眠習慣，雖曾有反對意見，然考量甲 ○倘睡眠品質不佳，隔天面臨頭痛、精神不佳之困擾，方才 允為同意，亦與證人甲○證述情節大致相符。審酌甲○於原 審接受詰問時，已因本案與被告分手（原審卷第107頁）， 當無迴護被告之可能，而可採信其證詞，則案發時被告睡臥 於乙○身側之客觀情狀，顯非被告刻意創造機會；案發又值 常人深度睡眠時段，則被告縱有乙○所指摸胸、手放在其腰 部之行為，既無從排除係被告睡眠中無意識之慣性動作，即 難認係其有意故為。
(五)公訴意旨固以證人丙女於偵查中證稱係發現乙○感覺不快樂 ，乙○一開始不願意講，嗣經被動探知始提到被告利用睡覺 時摸其胸部（偵卷二第18頁至第19頁）、乙○就讀學校之個 案輔導紀錄表載有乙○疑似遭被告性騷擾而常有轉學念頭， 心情浮躁，希望能協助處理問題之紀錄（偵卷一第22頁證物 袋內）、臺南市家防中心性侵害案件案情摘要表關於被害人 創傷評估部分也記載乙○遭遇被告性騷擾一事，心神不寧， 導致課業成績下滑，且看到嫌疑人（被告）都會感到噁心， 不希望跟嫌疑人見面，說出事件後又擔心案母的處境，陷入 矛盾的情緒中等節（警卷第13頁至第14頁）、乙○因身心壓 力事件，引起伴有憂鬱情緒之適應疾患及睡眠困擾，曾前往 醫院求診，有○○○診所函文暨病歷資料（偵卷二第24頁證
物袋內），佐證被告確有前揭觸摸乙○身體之猥褻舉措等語 。惟依證人丙女所述情節及上揭書證內容中關於乙○敘述被 害過程之記載，僅足證明乙○因情緒困擾，曾向丙女或學校 輔導老師陳述其經歷過程及主觀感受，前揭各項證據屬與乙 ○歷次證詞具同一性之累積證據，是否足以補強乙○證言可 信性，尚非無疑。固然由上揭證據可判斷乙○遭被告觸碰身 體之經歷，確屬造成其心神不寧、憂鬱、壓力大等情緒反應 及課業成績下滑之原因。然參酌證人丙女證詞可知，乙○對 於父母離婚之事原即抑鬱在心，並深感困擾，尚難認其情緒 困擾及課業低落表現均出於其主觀認知遭受性侵害而來。況 乙○證稱其無法分辨被告摸胸、將手放在其腰部時，究竟是 清醒或睡眠狀態乙節，即難排除乙○因心中存有疑慮，衍伸 並增強原本即因父母離婚之負面情緒反應，而有先入為主排 斥被告、討厭被告之成見，影響其對前揭經歷予以極端負面 評價之可能，進而造成其外在行為表現異常之結果。從而， 本案尚難憑藉乙○所陳述主觀感受及其外在行為異常，即論 斷被告確有故意乘機猥褻乙○之主觀惡性。
(六)綜上所述，公訴意旨指訴被告涉犯乘機猥褻所提出之事證， 尚未達於足資證明被告確有乘機猥褻之犯行，而難使法院形 成有罪之心證；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確 有公訴意旨所指乘機猥褻犯行，揆諸上開說明，被告被訴乘 機猥褻罪嫌尚屬不能證明。
五、原審基於上述理由，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之 諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意 旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行 使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對 判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 周紹武
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制。被告不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。