臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第454號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 黃俊諺律師（法扶）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院106
年度侵訴字第14號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第10753號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號0000甲000000B號成年男子（姓名年籍資料詳卷，下稱B 男）係代號0000甲000000號女子（姓名年籍資料詳卷，民國 92年5月生，下稱D女）之前姑丈。B男、D女與D女之姑姑代 號0000甲000000C號女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱C女 ）於101年間起同住在臺南市東區之住處（住址詳卷），B男 與D女間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。B 男於105年4月8日凌晨2、3時許，與D女同睡在其上址住處房 間內，見有機可乘，明知D女為12歲以上未滿18歲之少年， 竟基於對少年乘機猥褻之犯意，利用D女熟睡而不知抗拒之 狀態，隔著衣服撫摸D女之胸部，復將手自D女所著運動短褲 褲頭深入D女內褲內撫摸其下體，D女因而轉醒並微張眼，然 B男並未察覺，仍繼續隔著衣服撫摸D女之胸部，D女因而轉 身背對B男，B男始停手。B男以上開方式乘機猥褻D女得逞。 嗣D女見B男離去房間上廁所，隨即起身前往廁所門前質問B 男並在客廳內撥打110報案，經警據報到場處理，始查知上 情。
二、案經D女訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
㈠司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資 訊；司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別為 刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀諸 性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保 障法第69條第1、2項定有明文。本判決書就記載足資識別被 害人身分之之資訊，均依前述規定以代號稱之，合先敘明。 ㈡證據能力之判斷：
1.就D女於偵查中證述部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 被告及辯護人雖以證人D女於偵查中證述為審判外陳述且未 經具結，而爭執其證據能力，惟證人丙D女於偵查中證述， 係在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，且因證人D女未 滿16歲，故依法不得具結，惟無具結能力之人之證言，仍非 絕對無證據能力，其證言是否可信，應為其他證據之調查， 以為取捨之依據，此有最高法院63年台上字第3501號判例意 旨可參。本院審酌證人D女於偵查中證述時，對於檢察官之 問題均可清楚回答，對被害時間、方式等細節亦證述甚詳， 另證人D女嗣於原審審理時亦到庭接受交互詰問，給予被告 反對詰問之機會，且審理時所述有關遭被告撫摸胸部、下體 等主要情節，與偵查證述並無明顯不一致之處，故D女於偵 查中之證述並無何顯不可信之瑕疵，且D女依法本及無須具 結，上開證據應有證據能力。
2.其餘本判決所引用之傳聞證據，當事人均明示同意有證據能 力（本院卷第74、114頁），本院認該些證據作成之過程、 內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具 有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非 明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、事實認定：
一、不爭之事實：
被告B男為成年男子，D女係92年5月生，均有代號與姓對照 表在卷可稽，且被告自承：D女自國小四年級到105年4月間 一直住在其與C女住處，案發時D女念國一等語(見偵卷第8頁 ），足證被告應知悉案發時，D女為12歲以上未滿18之少年 。又被告在105年4月8日凌晨2、3時許，與D女同睡於案發之 榻榻米房間內，D女姑姑即C女睡在客廳，被告進去房間睡時 ，D女已睡著，被告半夜起床上廁所時，D女就拿刀在廁所前 面質問說為何要摸我，且報警處理，警員蔡賢生後來到場處 理等情，業經D女、C女及證人蔡賢生證述在卷，並有現場照 片4張及臺南市政府警察局勤務指揮中心受理110報案記錄單 在卷可查，上述事實，均堪認定。惟被告矢口否認有何對D 女乘機猥褻行為，並辯稱：我沒有摸她，D女就我到底有沒 有將手伸入內褲內摸其下體，偵查、測謊與原審審理時所述 不一，D女的證詞應有瑕疵；而且我因為口腔癌割大腿肉去 補臉頰，所以不方便坐在床上，當天晚上，曾因為D女玩電
腦太晚有唸她，可能是管教問題，引發D女不滿才亂說云云 。是本件爭點在於被告是否於上開時、地，在D女睡著之際 ，以手撫摸D女之胸部與下體。
二、本院本院得心證之理由：
㈠D女之指證
證人即告訴人D女就其在上述房間內，睡夢中遭被告撫摸胸 部與下體等情，於偵查中證稱：半夜因感覺身體被摸而醒來 ，稍微睜開眼睛，發現被告摸我的胸部和下體，當時我穿運 動短褲，被告是隔著衣服摸我兩邊胸部，手由短褲褲頭伸到 內褲裡面摸我的下體。我醒來之後，被告再摸了我胸部幾秒 鐘，然後我就轉身，被告就沒有再摸了等語（見偵卷第8頁 反面）；於原審亦證稱：半夜感覺有人在碰我，所以，眼睛 稍微張開，發現被告坐在我左邊，隔著衣服用手碰我的胸部 及下體。當時應該是半夜2、3點。被告先隔著衣服和內衣摸 我的胸部，再摸我的下體；他有想要伸進去內褲裡面，當時 我是面向他等語（見原審卷第59、60、63頁）。證人D女當 時年甫逾12歲幼齡，若非被告確實有乘D女熟睡時撫摸其與 下體，實難想像D女在檢察官訊問時，能如此將對此受害情 節詳細說明。可認D女並非係事先有所準備，或有他人特意 導引下說出被告摸其胸部與下體行為之事，信而有徵。另原 審徵得D女同意，委請法務部調查局對進行測謊鑑定，經鑑 定結果為：「D女經以『熟悉測試法』檢測其生理圖譜反應 正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以『區域比對 法』測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：D女對問 題一、二之回答「無」不實反應。一、你說這個人（0000甲0 00000B）有用手伸入你的褲頭（隔著內褲）摸你的下體，有 沒有欺騙？答：沒有。二、你說這個人（0000甲0 00000B） 有用手伸入你的褲頭（隔著內褲）摸你的下體，有沒有說謊 ？答：沒有」，有該局106年11月24日調科參字第106033797 60號函文在卷可按（見原審卷密封袋），益徵D女前揭被告 有撫摸D女身體隱私部位行為之證述，應非捏造誣陷之詞， 當可採信。
㈡D女證詞之取捨
D女就其於熟睡時，遭被告自左側摸胸部、下體等情節，偵 查、原審證述一致，雖D女對就被告是否有將手深入其內褲 內此先後略有齟齬，但此細節與其陳述被告乘其熟睡撫摸其 胸部、下體之基本事實無礙；且D女當時年甫逾12歲，睡夢 中突遭熟識之姑丈即被告摸胸部、下體，震驚與緊張程度可 以想見，實難強求其日後作證時對於案發細節均描述一致而 無任何齟齬。自不得僅因此等些許細節未臻一致，即認D女
所為證述俱不可採。
㈢證詞之評價
綜觀D女前後指證，或因年幼且在睡夢中突遭熟識之人侵犯 ，細節無法為完全一致陳述之故，或因歷時較久而稍有歧異 ，尚難執此全然推翻D女之全部陳述，逕認渠對被告犯行之 指訴均為憑空杜撰，而不予採信。依D女之年齡及心理狀態 ，亦難期待就超乎其心智發展及年齡經驗之性侵害相關枝節 事項，為完整且一致之描述。何況，D女在案發後，搬離被 告與C女住處，返家與父親同住，其在住處房間牆上，曾書 寫「我不是沒感情喔，離家出走啊，也不是什麼困難的事」 、「我努力過了，但是是你、你們大人的自私自利、眼中只 有錢，才想讓我離開這，我恨他，更恨你」、「本小姐不想 待在這」，有照片3張可按（見偵卷第13頁），對此D女於原 審證稱：上開文字係因為其父親要求其不要告姑丈，伊不滿 而在和父親同住住處內牆壁內所書寫（見原審卷第68頁）， 故D女於案發後受到親族希望其息事寧人之壓力，然猶不願 改口而仍為相同指訴，益見其不利被告之證述應非子虛或誣 陷之詞，當可採信。
㈣相關佐證：
1.本件案發後，被告去上廁所，D女至廚房持刀在廁所門口質 問被告為何要碰她，並打電話報警，警察蔡賢生獲報到場處 理等情，除經被告自承在卷（見警卷第2頁、原審卷第78頁 ）外，並經D女、C女及證人蔡賢生證述在卷（見原審卷第60 、64頁；偵卷第48頁、原審卷第71頁；偵卷第20頁），可見 證人D女確實因認為身體遭被告碰觸後，隨即以激烈方式質 問被告並報警，若非確有其事，應無此等反應。 2.證人蔡賢生於偵訊中證稱：進去後，看到被告站在C女後面 ，D女在旁邊，我先問D女被告有沒有摸到妳身體，但她都在 啜泣，沒有明確回答，也沒有講話，像嚇到哭，我好像有問 被告有沒有摸D女身體，被告好像說沒有，我再把D女拉到更 旁邊一點，再問說他摸妳那邊，她也是一直哭沒有明確說摸 哪邊，後來D女父親到場，表示可能是誤會，並表示要私下 處理，後來我就先離開，隔天上班覺得怪怪的，才通報等語 （見偵卷第19至20頁）；另D女父親亦證稱：經通知到案發 現場後，亦見D女一直哭泣等語（見他卷第9頁反面）。可見 D女事發後之情緒反應強烈，一直哭泣，若非確遭侵犯，應 不致如此。且D女若有意誣陷被告，其大可在員警詢問時捏 造遭被告摸胸部、下體之情節，然則D女均未具體陳述，反 而一直哭泣，直至員警離去，足見D女所述並非捏造誣陷被 告。
㈤綜上所述，D女甫遭被告撫摸胸部與下體後，為保護自己及 不滿被告行為，即先自廚房取刀後前往質問被告、自行報警 ，並在員警、父親到場時猶仍情緒不穩，持續哭泣，無法詳 述遭侵犯之細節，此均為受到性侵害後之被害人合理反應， D女之指訴，既有該些證據可資補強，應屬可信。本件事證 明確，被告上述利用D女熟睡時，對D女為摸胸部與下體之猥 褻行為之事實，應堪認定。
三、被告辯解不採之理由
㈠證人D女指訴前後不一
被告及其辯護人以證人D女就被告是否有將手深入其內褲內 撫摸D女下體乙節，於偵查、原審、測謊時之證述不一，以 此彈劾與D女證詞之可信度。查D女此部分陳述，確有前後不 一之處，然則，D女歷次指訴被告摸其胸部、下體之情形並 齟齬；且D女於原審作證時，距離案發時已逾一年，記憶殘 缺不全或與其他事件相混淆，在所難免；而原審就此對D女 再次確認時，其證稱：「（問：關於姑丈摸妳下體的部分， 妳於偵訊中表示他是把手伸到妳的褲子裡面摸，與妳今日所 述不同，為何會有這個差異或記憶錯誤？）我忘記他有沒有 伸進去，反正就是在附近。（問：妳的意思是指偵訊當時妳 不確定他有沒有伸進去，還是妳現在不記得他有沒有伸進去 ？）我現在不記得。（問：妳當時【偵訊】的記憶是清楚的 嗎？）蠻清楚的」等語（見原審卷第67頁反面），其業已表 明時間經過影響對案件細節之記憶，且對被告有無伸進去褲 內摸其下體乙節，係證述在原審作證時不記得，並非檢察官 偵訊時不確定有無伸進去，故不能以此即認D女指訴不可採 。何況，本件測謊鑑定之目的，係供作判斷D女所證「被告 對其摸胸部、下體以猥褻」證述之佐證，並非以測謊問題內 容作為認定犯罪事實之用，故上開測謊鑑定報告之結果更加 強D女所證被告有為摸D女胸部、下體猥褻乙事之證明力，縱 測謊之問題「有隔著內褲」與證人D女於偵訊中之證述內容 「伸入內褲」等案情細節不同，究不能以此即認為D女所述 不一致而影響被告犯行之認定。
㈡D女可能因管教問題或為搬離C女住處而誣陷被告 D女於原審固自承：案發當天晚上有用電腦上網很久，有被C 女和被告罵，住在C女住處期間，C女和被告有罵過伊但沒有 打過伊等語（見原審卷第61、62頁），此核與證人C女與被 告所述相符（見原審卷第70、71、73頁）。倘D女係因被告 管教電腦上網問題而生誣陷被告之動機，則其在本案掩飾該 動機猶有不及，然D女對此仍據實陳述，可見D女並非出於誣 陷而指訴被告。酌以證人C女之證述，D女在本案案發前已與
其等同住數年，D女因上開問題遭責罵、管教已多次發生， 實非案發前突生之摩擦。而D女亦陳述被告與C女雖罵過伊， 但未曾打過伊，亦無過當管教而使D女萌生誤陷被告之情形 。在無其他因素下，難以想像D女僅因被告或C女一如往常之 告誡、管教，導致D女心生極端不悅，需在大半夜、而以上 開激烈方式報復被告。至於D女雖曾對被告與C女表示要到外 地讀書，但亦無證據證明D女表示意願後，被告或C女強留而 使D女生誣陷被告之動機。
㈢被告因身體因素無法久坐，故D女指訴有疑之辯解 被告患有口腔癌與舌癌之情，除經被告與C女陳述明確外， 被告因口腔癌故切除部分大腿肌肉至臉頰修補，故不好坐， 也坐不久之情，亦經被告當庭出示腿部術後傷痕並供述在卷 （見本院卷第115頁），此等情節應堪認定。但被告係不能 久坐，而非無法坐。本件依據D女所述，犯罪時間短暫，故 被告起身坐於D女左側而撫摸D女胸部與下體，應屬可能，自 難以此即認D女指訴不可採。
四、綜上所述，被告乘D女熟睡之際撫摸D女胸部、下體之行為， 事證明確，應堪認定。而被告所撫摸者均為D女之身體隱私 部位，所為應屬其主觀上為滿足自己性慾之動作，且已使D 女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼感，自屬猥褻行為無誤。本件 被告對D女乘機猥褻之犯行，事證明確，應堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、刑法第225條構成要件所列之「其他相類情形」，係指精神 、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或 心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉 神智昏迷等情形均屬之（最高法院101年度台上字第653號判 決意旨參照）；另兒童及少年福利與權益保障法第112條第 1項成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特 殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最 高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。另稱家庭暴 力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。稱 家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施暴力行為而成立其他 法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分 別定有明文。查被告為成年人，且為D女前姑丈，D女為92年 5月生，案發時D女為12歲以上未滿18歲之少年，且與被告係 家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定之家庭成員，被告 所為，同時亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪， 惟該條款之罪並無罰則規定，故被告所為應係犯兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之 成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。被告先後撫摸D女胸部、 下體之行為，係基於單一乘機猥褻之犯罪決意，各於同地、 密接時間內所實施，侵害同一D女性自主法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應屬接續犯，論以一罪。
二、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第2項規定 ，並審酌被告為D女之前姑丈，與D女同住，然其竟滿足一己 性慾，對年甫逾12歲之D女猥褻，對D女之身心健康及人格發 展均產生難以彌補之陰影及創傷，所生危害非輕。復考量被 告犯罪情節、手段、素行狀況，犯後否認犯行，迄今未對D 女道歉，獲得諒解之態度，兼衡其國中畢業智識程度、患有 疾病、無業、經濟生活等一切情狀，量處被告有期徒刑九月 ，以資懲儆。雖被告及辯護人於原審爭執D女接受檢察官訊 問之證言之證據能力（見原審卷第17頁），原判決誤認被告 與辯護人同意該證詞列為證據而不爭執證據能力，惟該證詞 業經本院就何以認定具證據能力得為認定被告犯行之證據， 業已說明如前，原判決此部分瑕疵，業經本院補正且不影響 判決結果。因之，原審判決之其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。
三、上訴說明
㈠被告上訴意旨否認犯罪，略稱：D女歷次（含測謊）指訴， 前後不一，且指訴應有瑕疵，且測謊報告內容亦無法作為補 強證據；另D女在原審交互詰問過程所就「被告是否有將手 伸入內褲中觸摸」之問題時，回答流暢，並無思索或遲疑， 應無記憶模糊而回答前後不一之情事，故本件僅有D女指訴 ，而D女指訴復有瑕疵，被告犯罪應無法證明云云。 ㈡惟查：
1.證人所為之證言，係陳述其親身經歷之事實內容，因係體驗 事實後一段期間，才於警詢或偵訊中為陳述，更於其後一段 期間，方在審判中接受當事人之詰問。受限於個人主觀記憶 能力及還原陳述能力之差異，本難期證人於偵查時皆能鉅細 無遺，完全供述所經歷之事實內容，更無從期待於法院審理 時，能一字不漏完整呈現先前所證述之全部事項。原判決就 D女歷次陳述，主要事實並無二致，並就其所為前後不一之 細節部分，如何於真實性無礙，及如何斟酌取捨，業已詳加 說明，縱D女於交互詰問過程，未出現遲疑或者思索甚久之 情形，但此或僅係D女於相距案發時間已年餘之原審交互詰
問時，對被告有摸其胸部、下體等主要行為記憶清晰，未必 表示D女對於被告行為之細節未因時間因素而有所混淆或模 糊，故上訴意旨此部分指摘應不可採。
2.雖本件D女測謊就「被告是否伸入你的褲頭（隔著內褲）摸 你的下體」之設題，與原審認定被告係伸入內褲內者不同， 然本件測謊鑑定目的，係供作判斷D女所證「被告對其摸胸 部、下體以猥褻」證述之佐證，並非以此為認定犯罪事實內 容，且該測謊問題實與D女指訴之主要情節一致，鑑定結果 仍可作為D女證述是否可採之補強證據，已如前述，原審對 此亦已詳加說明，上訴意旨徒以測謊設題內容與D女所述不 一致，認不可作為補強證據乙節亦不可採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨以D女指訴前後不一，D女之測謊報 告復有瑕疵而不能作為補強證據為由指摘原判決亦無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳書嫻提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。