臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第952號
上 訴 人
即 被 告 盧苡仙
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7 年度訴字第441 號中華民國107 年7 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第21817 號、107 年度
毒偵字第151 號、107 年度偵字第3127號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧苡仙基於施用第一、二級毒品之各別犯意，於民國106 年 12月3 日12時許，在其位於臺南市○○區○○路000 巷0 弄 0 號A2棟000 室居所內，先將第一級毒品海洛因置入針筒， 以注射方式施用海洛因1 次；再將第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃球，以燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次 。嗣盧苡仙因另涉販賣毒品案件（即下列二之㈢），為警於 同日搜索後帶往警局，經同意採集尿液送驗，結果呈可待因 、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、盧苡仙意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，於下列 時間、地點販賣海洛因：
㈠盧苡仙以其使用之門號0000000000電話與謝明元持用之0000 000000電話聯繫交易毒品後，謝明元即於106 年10月15日18 時20分許，至臺南市○○區○○路00號「天合釣蝦場」向盧 苡仙購得第一級毒品海洛因1 包，並交付價金新臺幣（下同 ）500 元價金予盧苡仙。
㈡盧苡仙與謝明元於106 年10月18日15時30分時前某時，同以 上開方式聯繫交易毒品後，謝明元即於同日15時30分許前往 臺南市○○區○○○街00號「全家超商」旁，向盧苡仙購得 海洛因1 包，並交付價金500 元。
㈢盧苡仙與謝明元於106 年10月28日20時前某時，同以上開方 式聯繫交易毒品，謝明元即於同日20時許，前往盧苡仙臺南 市○○區○○路000 巷0 弄0 號A2棟000 室居所，向盧苡仙 購得海洛因1 包，惟當時先積欠價金2000元。嗣於106 年12 月3 日謝明元至盧苡仙上開居所，欲向盧苡仙返還部分價金 500 元後，適遇員警至盧苡仙上開居所搜索，警察並當場扣 得盧苡仙如附表一所示之物品。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院裁定施以 強制戒治後，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於89年6 月29 日執行完畢釋放出所，並由檢察官以89年度戒毒偵字第470 號為不起訴處分確定。復於強制戒治執行完畢5 年內之89年 間，因施用毒品案件，再經原審法院裁定強制戒治，並由檢 察官提起公訴，戒治部分於91年8 月23日執行完畢釋放，起 訴部分則經原審法院以90年度訴字第517 號判決判處罪刑確 定等情，有被告前案紀錄表在卷可參，是被告於強制戒治執 行完畢釋放後，於5 年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處 罰，縱被告本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 執行完畢釋放5 年以後，仍已不合於「5 年後再犯」之規定 ，且因被告已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條 例第10條處罰，則檢察官就被告本次施用毒品犯行部分，據 以向法院提起公訴，即無不合，附此敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、 被告及其辯護人同意有證據能力，本院審酌該審判外陳述作 成時之情況，並無違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具 有關連性，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱，並有下列事證可資佐證，被告各次犯行事證明確 ，堪予認定：
㈠被告施用海洛因、甲基安非他命犯行部分：
被告在106 年12月3 日遭查獲後為警所採得之尿液，經送驗 確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情 ，有採尿同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（ 見警卷第29、31、32頁）。另司法警察在查獲被告當天，扣 得被告所有如附表一所示編號㈢至㈤之物，有搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、照片19張可證（見警卷第47至61頁）。 而附表一編號㈢白色粉末2 包，經檢驗確均為第一級毒品海 洛因無訛，亦有法務部調查局107 年1 月10日調科壹字第00 000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見毒偵卷第 53頁），因此被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，堪予 認定。
㈡被告3 次販賣海洛因犯行部分：
⒈證人謝明元於警詢及偵訊中證稱：「我106 年10月初開始向 盧苡仙買毒品，我共買過3 次。我都用我的門號0000000000 ，撥打盧苡仙使用之門號0000000000，向盧苡仙聯絡購買毒 品。①我第一次買毒品是106 年10月15日下午6 時20分許。 106 年10月15日下午6 時20分，在天合釣蝦場，是我向盧苡 仙購買毒品，照片中男子是我，女子是盧苡仙，這次我是以 500 元之價格，向盧苡仙購買海洛因1 包，該次毒品交易有 成功。②106 年10月18日下午3 時30分許，我先打電話給盧 苡仙，跟她購買500 元或1000元的海洛因，約在台南市永康 區台南女子應用大學附近的全家超商，約20分鐘後，我就到 達該超商，後來盧苡仙騎車到超商，我們在超商外面，我拿 500 元或1000元給盧苡仙，盧苡仙拿1 包海洛因給我。該次 毒品交易有成功。③106 年10月28日下午8 時許，我先打電 話給盧苡仙，跟她購買2000元的海洛因，約在盧苡仙位於永 康區中正路住處交易，約30分鐘後，我就到達盧苡仙住處， 盧苡仙拿1 包海洛因給我，但是我當時沒有錢，所以本次毒 品我先賒帳2000元，106 年12月3 日為警查獲當時，我正好 拿500 元去還盧苡仙，所以我還欠盧苡仙1500元，該次毒品 交易有成功」等語（見他卷第87至88頁）。復於原審審理時 證稱：「我在106 年10月27日有被永康分局通知去作採尿， 採尿的隔天我有向被告購買海洛因，當時買海洛因的錢，是 在12月3 日去盧苡仙那邊交錢，所以被警察查獲」等語明確 （見原審卷第114 頁）。
⒉其次，並有謝明元手機內與被告聯繫通聯紀錄之照片4 張、 被告與謝明元在天合釣蝦場門口碰面之監視器照片6 張、謝 明元所指第二次交易地點的全家超商照片4 張在卷可按（見 警卷第71、72頁）。
⒊另謝明元確實有在106 年10月27日前往警局接受採尿，另謝 明元在106 年12月3 日查獲當天，員警確實自被告身上扣得 500 元現金1 張、SONY廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）等情，亦有員警職務報告、原審法院106 年度聲搜 字第1097號搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第46至51頁、原審卷 第93頁）。
⒋因此謝明元上開各次向被告購毒之證述，應屬有據，而可相 信。另謝明元雖無法清楚記憶事實欄二㈡購毒數額，惟應依 被告有利之認定該次交易價金為500 元，併此敘明。二、核被告於事實欄一之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。於事實欄二中
3 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣海洛因毒品前，施用海洛因前、後所 持有毒品之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收， 不另論罪。被告所犯5 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
三、被告於105 年間因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審 訴字第749 號判決判處有期徒刑8 月確定，於106 年6 月1 日徒刑執行完畢出監，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上各罪，除所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重外， 仍就所犯各罪之法定有期徒刑、罰金刑，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、被告就其所犯3 次販賣第一級毒品行為，於偵查及法院審理 時均自白犯行（見偵卷第6 頁、原審卷第120 頁），所為符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，就此部分犯 行均應減輕其刑。
五、再販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑 卻同為無期徒刑，不可謂為不重。本案被告面對檢警提出謝 明元之指證即願意認罪，犯後態度極為良好；又被告所犯販 賣第一級毒品罪，販賣所得金額非鉅，次數不多，購毒對象 均為同一人，而被告案發時在天合釣蝦場工作，業據其在原 審準備程序中供承在卷，顯見其並非專以販毒營生之人，應 為吸毒同儕間之少量販賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者 相提並論。且被告案發時單獨育有一名2 歲幼子，有戶籍謄 本在卷可證（見原審卷第127 頁），當時又甫出監（被告於 106 年6 月甫出監，原審卷第59頁前科資料參照），應係經 濟能力不佳，又為扶養幼子方鋌而走險販毒。而被告有累犯 ，倘以毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其應處 最低刑度仍為15年2 月以上之有期徒刑，勢必遭長期禁錮， 就被告之犯罪情節及動機，誠屬情輕法重，觀其犯罪情狀客 觀上不無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條就被告上開各次販 賣第一級毒品罪均遞予減輕其刑，並就罰金刑部分先加後遞 減之。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體 法規，並審酌被告明知國家對於查緝第一級毒品海洛因之相
關禁令甚嚴，施用毒品後容易成癮，非但對施用者身心造成 傷害，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資 以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪 ，對社會治安造成潛在風險甚鉅。又被告業經施用毒品經判 處罪刑並入監執行，除再次施用毒品外，猶販賣毒品，助長 毒品氾濫，害及他人，實屬不該；然衡量被告犯後坦承犯行 ，尚有悔意，及兼衡其販賣、施用毒品之動機、各次販賣毒 品數量及所得，暨被告國中肄業、現無業、育有一名幼子等 家庭、生活等一切情狀，就被告所犯事實欄一、二之各行為 ，分別量處如附表二所示之刑，併定執行刑有期徒刑8 年6 月。
㈡其次，原審就沒收部分，並說明：扣案如附表一編號㈡之手 機，係供被告使用做為販賣毒品使用，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於被告如附表二所處罪刑主文項下宣 告沒收。又被告於事實欄二㈠㈡販賣毒品所得各500 元，雖 均未扣案，惟上開價金均已由被告取得，而附表一編號㈠之 500 元屬謝明元交付事實欄二㈢毒品之部分價金，爰依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項於其所處附表二各次罪刑部 分宣告沒收，併就未扣案之所得，諭知如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案附表一編號㈢之 第一級毒品海洛因2 包，屬本案查獲之第一級毒品，為被告 施用所剩餘，而包裝袋2 只因與其內毒品難以析離，均應整 體視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定沒收銷燬之。至附表一編號㈣㈤之物，分屬被告所有供 其施用及預備施用毒品使用，業據其在警詢、偵查中供承明 確，爰依刑法第38條第2 項前段規定予以沒收。 ㈢經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈣被告提起上訴，主張其犯罪情節非重，家中復有老小賴其扶 養，原審量刑過重云云。經查：然施用第一級毒品法定本刑 係6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品法定本刑係 3 年以下有期徒刑。販賣第一級毒品罪之法定刑係死刑、無 期徒刑之罪，經過上開刑之加重、減輕後，依法最輕須量處 有期徒刑7 年6 月。原審就附表各罪所量處之刑度，均係在 最低刑度往上酌加數月而已，另被告共犯5 罪，總刑度應為 高達23年18月，原審所定之應執行刑亦僅在最低度刑7 年8 月往上酌加10月而已，因此原審量處之刑客觀上乃屬低度之 刑，並無過重疑慮，被告主張原審量刑過重云云，並無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表一
┌───┬──────────────────────────┐
│ 編號 │ 品 項 │
│ │ │
├───┼──────────────────────────┤
│ ㈠ │伍佰元現金1張 │
├───┼──────────────────────────┤
│ ㈡ │sony廠牌手機1支（內含0000000000SIM卡1張，IMEI3 │
│ │00000000000000） │
├───┼──────────────────────────┤
│ ㈢ │第一級毒品海洛因2包（合計驗餘總淨重3.90公克，包裝袋2│
│ │只） │
├───┼──────────────────────────┤
│ ㈣ │吸食器1個、電子磅秤1個、毒品刮盤1個、毒品勺子2根、針│
│ │頭（已使用）39支 │
├───┼──────────────────────────┤
│ ㈤ │針頭（未使用）2支、毒品分裝袋（小）1包、毒品分裝袋（│
│ │中）1包、注射用水40罐、毒品容器1個 │
└───┴──────────────────────────┘
附表二
┌───┬──────────────────────────┐
│編號 │ 所處之罪刑及沒收 │
│ │ │
├───┼──────────────────────────┤
│事實欄│盧苡仙施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第│
│一 │二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 │
│ │扣案如附表一編號㈢之物沒收銷燬之；附表一編號㈣㈤之物│
│ │沒收。 │
├───┼──────────────────────────┤
│事實欄│盧苡仙販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 │
│二㈠ │扣案附表一編號㈡之物沒收、未扣案販賣第一級毒品所得新│
│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │，追徵其價額。 │
├───┼──────────────────────────┤
│事實欄│盧苡仙販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 │
│二㈡ │扣案附表一編號㈡之物沒收、未扣案販賣第一級毒品所得新│
│ │臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │，追徵其價額。 │
├───┼──────────────────────────┤
│事實欄│盧苡仙販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 │
│二㈢ │扣案附表一編號㈠㈡之物沒收。 │
│ │ │
└───┴──────────────────────────┘