臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上訴字第七七九號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴
字第二二五八號中華民國八十九年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署八十八年度偵字第二○七五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部份撤銷。丁○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀圓參佰元）折算壹日，扣案之改造子彈壹顆沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國（下同）八十八年八月中旬某日，在台中市○○路華山玩具店購得 由玩具子彈改造而成、直徑約６ｍｍ之鋼珠、具有殺傷力之改造子彈二顆後，即 置於台中市○區○○里○○街三十四巷十號五樓住處，而未經許可非法持有之。 嗣於八十八年十月三日晚間，丁○○將該二顆改造子彈連同在上開時地一併購得 之不具殺傷力之改造手槍一枝，置於戊○○所有、於八十八年七月十三日在台中 市○區○○路、文昌東一街口失竊、原車牌號碼ＫＰ─九九五○號、現懸掛丙○ ○所有、於八十八年七月十五日在台中市○區○○○路五六六號前失竊之ＮＷ─
二○五五號車牌之自用小客車內（被訴竊取上開自用小客車及車牌部分，因罪證 不足，另予判決無罪，詳如後述），於同日二十一時五十分許，駕駛該自用小客 車行經台中市○○路與日興街口時，為警當場查獲，並扣得該具有殺傷力之改造 子彈二顆（經囑請內政部警政署刑事警察局鑑驗時已採樣一顆試射）及不具殺傷 力之改造手槍一枝。
二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、有罪部分
㈠、訊據上訴人即被告丁○○固不諱言於右揭時地購得扣案之改造子彈二顆後即加 以持有之事實，惟辯稱：伊係在玩具店內購得該二顆子彈，不知該改造子彈具 有殺傷力云云。但查，該扣案之子彈二顆經囑請內政部警政署刑事警察局鑑驗 結果，認均係由玩具子彈改造而成（直徑約６ｍｍ之鋼珠），採樣一顆試射， 可擊發，認具殺傷力，此有該局八十八年十月十二日刑鑑字第一○二六二二號 鑑驗通知書一件在卷可憑。被告所辯該二顆改造子彈無殺傷力，又謂不知該改 造子彈具有殺傷力云云，無非係卸責之詞，不足採信。本件被告未經許可，持 有子彈，事證明確，犯行應堪認定。
㈡、至公訴意旨另以：被告非法持有槍枝管制編號第0000000000號之改 造手槍一支，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪嫌云云。然按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或
其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有明文。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報 告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得 專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據，最高法院著有四十年台上字 第七一號判例可資參照。本件公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十 一條第三項之罪嫌，無非以被告於八十八年十月三日二十一時五十分許經警查 獲持有上述改造手槍，而依內政部警政署刑事警察局八十八年十月十二日刑鑑 字第一○二六二二號鑑驗通知書，認該改造手槍具有殺傷力，為其主要論據。 惟被告對於其為警查獲持有上開槍枝固無爭執，惟辯稱：伊係在玩具店購入該 改造手槍，該槍枝應無殺傷力等語。
㈢、查槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，係以意圖供自己或他人犯罪之 用，犯同條前二項之罪（即未經許可，發射、製造、販賣或運輸該條例第四條 第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；或未經許可，轉讓 、出租或出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），為其構成要件。而 扣案之槍枝雖係在被告所駕駛之自用小客車內為警查獲，被告亦不諱言自八十 八年八月中旬起即持有該槍枝，然公訴人既未舉證以證明被告有何基於供自己 或他人犯罪之意圖，未經許可發射、製造、販賣、運輸、轉讓、出租或出借該 槍枝之犯行，自不得僅憑被告持有該槍枝，即遽認其有槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第三項之犯行。至被告持有該槍枝，是否成立槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，則應 視該槍枝是否具有殺傷力以為斷。且按一般扣案之槍彈送往內政部警政署刑事 警察局鑑驗，對是否具有殺傷力，均於鑑驗通知書「鑑驗情形」項內，明確表 示是否有殺傷力。而本件卷附之八十八年十月三日刑鑑字第一○二六二二號鑑 驗通知書卻僅載明：送鑑之改造手槍一枝（槍枝管制編號：00000000 00）認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管暢通惟為塑膠 材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是 否具有殺傷力，請卓參隨附之〝槍枝殺傷力鑑驗說明〞」等語，並未明確表示 該槍枝具有殺傷力。雖所附槍枝殺傷力鑑驗說明另載有：「送鑑槍枝係以擊發 底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對送驗槍枝之同型槍枝實施鑑 驗結果，槍枝倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適 合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十 焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層」、「槍枝材質部分如為塑膠，則 於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出， 且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所 造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上 ，不再個案測試」云云。可見上述槍枝殺傷力鑑驗說明乃一定型化之文書，並 非就個別槍枝之特性，更為精密鑑驗是否具有殺傷力，且所云最具威力之發射 動能，可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，更係在「倘裝填 子彈適當」之假設前提下所作結論。況以該改造手槍之槍管既塑膠材質，於發 射子彈時，有可能造成槍枝膛爆，並非可重覆發射，自不能遽認被告所持有該
槍枝具有殺傷力。又立法院於八十六年十一月十一日三讀通過之槍砲彈藥刀械 管制條例修正條文對照表第七條之說明第六項下載明：槍砲為具有殺傷力之武 器，如有未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列情事，將嚴重危害人民自由、 生命、財產，破壞社會秩序，甚至危及國家安全，故必須加強管制，否則無法 達到嚇阻犯罪之效果，爰將原定刑度分別修正提高，以期有效遏止槍砲之氾濫 。依筐項修正理由觀之，應以可重覆發射子彈，始終具有殺傷力，足以危害人 民之自由、生命、財產或破壞社會秩序、國家安全之槍枝，始為管制之對象。 倘屬市售塑膠材質而發射子彈可能造成膛爆之玩具手槍，尚不足對他人之生命 、財產或社會安全造成危害，似不應超越立法目的，予以列為管制之範疇。槍 砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之槍砲罪，以該槍枝具有殺傷力為構成要件。此構成要件之事實，自應 依積極證據證明之，上開鑑定結論，係以假設性之命題，作為是否有殺傷力之 條件，並未明確指出扣案之槍枝具有殺傷力，尚難採為論罪科刑判決之唯一證 據。本件既無確切證據足可證明被告經警查獲持有之上開改造手槍具有殺傷力 ，則其所為亦無由成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之犯罪。 ㈣、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持 有子彈罪。公訴人以被告係犯同條例第十二條第三項之罪，然扣案之子彈既係 在被告駕駛之自用小客車內為警查獲，且又查無積極證據足以證明被告涉有同 條例第十二條第一、二項之未經許可製造、販賣、運輸、轉讓、出租或出借子 彈之犯行，則其單純持有子彈之行為應係犯同條例第十二條第四項之罪，起訴 法條容有未洽，應予變更。
㈤、原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部份判處被告罪刑，雖非無見，然查： 扣案之改造子彈貳顆，經囑請內政部警政署刑事警察局鑑驗時已採樣試射其中 一顆，此試射過之子彈已不具殺傷力，非違禁物，原審判決一併予以沒收，在 主文諭知扣案之改造子彈貳顆沒收，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無 理由，然原審判決關於此部份既有上開可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判 。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、犯罪之情節、犯罪所生之損害、犯罪後之 態度等一切情狀，仍判處與原審所諭知相同之刑期即有期徒刑肆月，併科罰金 新台幣伍萬元，同時諭知罰金易服勞役之折算標準，以新台幣玖佰元（即銀圓 參佰元）折算壹日。並將屬於違禁物之扣案改造子彈經採樣試射一顆後，所剩 餘之另一顆，予以宣告沒收。至公訴人認被告另非法持有槍枝管制編號第00 00000000號之改造手槍部分，不能證明被告犯罪，惟公訴人係認被告 此部份犯行與被告前揭經論罪科刑之持有子彈部分犯行，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分
㈠、公訴意旨略以：被告丁○○於八十八年七月十三日八時，在台中市○○路與文 昌東一街口，趁戊○○不備之際，竊取其所有之ＫＰ—九九五○號自小客車乙 部，為規避警方查緝，復於同月十六日一時四十六分，在台中市○○○路五六 六號，竊取丙○○所有之ＮＷ—二○五五號牌照，懸掛於ＫＰ—九九五○號自 小客贓車上使用，因認被告另涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯 罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百 零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定 ，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意 旨參照）。本件公訴人認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，無非 以被告雖辯稱其駕駛之上開自用小客車係向綽號「阿明」之人所借用，惟又供 稱不知「阿明」的真實姓名及住址，及有卷附贓物領據，為其主要論據。但訊 據被告雖坦承於右揭時地駕駛前開懸掛ＮＷ─二○五五號車牌之自用小客車為 警查獲，然始終堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：該車係伊於八十八年九月二十 八日在台中市○○路與成功路口向綽號「阿明」之人所借用，「阿明」將該車 出借予伊時車上即懸掛ＮＷ─二○五五號車牌，伊並不知其上所懸車牌與車體 分屬不同被害人失竊之物，更無竊取該車及車牌云云。 ㈢、經查，被告為警查獲時所駕駛之自用小客車，車身之真正車牌號碼應為ＫＰ─
九九五○，所有人為戊○○，於八十八年七月十三日在台中市○區○○路、文 昌東一街口失竊，該車上懸掛之ＮＷ─二○五五號車牌係丙○○所有，於八十 八年七月十五日七月十五日在台中市○區○○○路五六六號前失竊等情，固據 該二被害人於警訊時指述綦詳，復有車籍作業系統─查詢認可資料及車輛竊盜 、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車牌認可資料各二件在卷可憑，惟此僅能 證明該等車牌及車身係被害人失竊之物，尚難遽以推論係被告所竊得。至被告 所辯該車係向綽號「阿明」之人所借用，雖未能舉出證據證明，然其於原審供 稱伊曾於八十八年九月間駕駛該車行經台中市○○○路與美村路口時發生故障 ，請億龍汽車電機行負責人王來金至現場修理等語，核與證人王來金於原審結 證稱：伊係億龍汽車電機行負責人，被告於八十八年十月一日駕駛一輛ＯＬＤ ＳＭＯＢＩＬＥ牌自用小客車在台中市○村路○○○○路口拋錨，要求伊前往 修理，伊至該處後為該車更換發電機，向被告收取修理費二千八百元等情大致 相符，而其所提出之卷附黃色估價單存根聯，又與被告提出之藍色估價單收據 聯，二者所記載之內容（鐵虎奧斯摩比２８○○，八十八年十月一日，發電機 整理，一個，二千六百元；電池充電，一個，二百元，合計二千八百元，入金 一千五百元，尚欠一千三百元，前帳還清）及筆跡均完全相同，再觀諸為警查 獲之ＫＰ─九九五○號車身確係ＯＬＤＳＭＯＢＩＬＥ廠牌，此有卷附車輛竊 盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車牌認可資料一件可稽，足見證人王來 金所證述其曾為被告修理被告所駕駛之上述自用小客車一節應堪採信。衡諸常 情，被告倘確有竊取該車之舉，於該車拋錨時大可逕行棄置不顧，當無自行斥 資央請他人修理，徒然增加不必要之開支及竊行遭他人發覺之風險，由此事實 研判，被告所辯該車非其所竊取，尚非全然無據。 ㈣、綜上所述，被告對於其為警查獲時所駕駛之上開自用小客車之來源，雖未能提 出確切證據予以證實，然公訴人亦未能舉證，法院復查無其他積極證據，足以 證明該自用小客車確係被告所竊取，揆諸前揭判例意旨，自不得僅因被告否認 竊盜所持之辯解未能證明，即對之繩以竊盜罪責。原審以本件不能證明被告涉
有被訴竊盜部份之犯行，因而為被告無罪之諭知，洵無違誤。檢察官上訴指摘 原審判決關於此部份不當，難認為有理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三 百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四 項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰 鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
四、本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 古 金 男
右正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部份得上訴。
竊盜部份不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 茆 亞 民
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。 Ｆ