臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第771號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉金龍
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院107年度訴字第53號中華民國107年6月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第18542號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回（即劉金龍部分） 。
理 由
壹、審判範圍：
本件同案被告黃茄成持有改造手槍部分，已據其於民國107 年10月5日具狀向本院撤回上訴，有撤回上訴狀可稽，此部 分業已確定，因此本院審理範圍僅限於被告劉金龍部分，先 予敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告劉金龍明知同案被告黃茄成（已撤回上 訴而確定）於106年10月13日晚上某時，將其所持有由土耳 其ATAKARMS廠ZORA KI925型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管 而成之改造手槍14支（槍枝管制編號0000000000號，下稱系 爭槍枝），以黑色塑膠袋包裹，攜至臺南市○○區○○路0 段000號被告劉金龍所經營之「○○汽車修護廠」內，向被 告劉金龍言明要借放數日，即將之藏於被告劉金龍所有之車 號0000-00號自小客車內（下稱系爭車輛）。被告劉金龍在 黃茄成離去後，因好奇將塑膠袋打開發現該槍枝，仍將之放 回車內，嗣為警於同年月14日12時10分許持搜索票在上開車 輛查獲，因認被告劉金龍涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按， 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑
，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以 推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度 臺上字第4986號判例意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例 所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈 藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而 言。必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀 上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅 係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀 上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪 行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號、99 年度台上字第7507號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告劉金龍涉嫌持有系爭槍枝犯行，無非以被告 黃茄成、劉金龍之供述、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、槍枝初步檢視報告表、槍枝鑑定書 、執行搜索光碟及照片為其主要論據。訊據被告劉金龍固坦 承員警於上揭時地扣得系爭槍枝，惟堅決否認有何非法持有 槍枝之犯行，辯稱：系爭車輛是黃茄成向伊所購買，因故障 停在「○○汽車修護廠」交由伊修理，在員警106年10月14 日12時10分許搜索前一天晚上，黃茄成自己拿著一包黑色塑 膠袋包著的東西放在系爭車輛內，他說要放幾天，當時伊不 知是槍枝，等黃茄成離開之後，因為好奇打開塑膠袋，才發 現是槍枝，伊馬上打電話通知黃茄成拿走，黃茄成答應隔天 要來取回，但在他還沒取走之前警察就來搜索，當時伊有向 警察說系爭槍枝是黃茄成放在車內，而且還帶警察至黃茄成 之住處找到他，伊並無持有槍枝的意思等語。經查： ㈠證人即同案被告黃茄成於原審審理時具結證稱：系爭槍枝是 本案查獲前一位已經死掉叫陳基福的人在○○交給伊要幫忙 處理掉，但伊一直放在機車置物箱內，另外之前受一位王景 生的朋友委託用伊的名義向劉金龍購買系爭車輛，因為系爭 車輛是權利車開沒多久就壞掉，所以放在「○○汽車修護廠 」交給劉金龍幫忙修理，直到員警搜索前一天晚上，伊騎機 車到「○○汽車修護廠」，將系爭槍枝以黑色塑膠袋包著， 藏在系爭車輛駕駛座椅子下，劉金龍並不知道藏槍這件事， 本來打算藏幾天，是伊騎車離開後，劉金龍打電話給伊說是 不是有一個塑膠袋的東西放在系爭車輛，伊說對會在隔天去 拿回來，但還沒拿走就被查到等語（見原審卷第109-124頁 ），核與被告劉金龍於警詢、偵查及法院審理時所供述之情 節大致相符，是同案被告黃茄成將系爭槍枝藏放在系爭車輛 當時，被告劉金龍並不知情裡面是改造手槍，迨其事後發現
時，立即通知同案被告黃茄成取走等情，堪予認定。準此， 同案被告黃茄成在未告知被告劉金龍之情形下，擅自將系爭 槍枝藏放在系爭車輛內，而該槍枝為同案被告黃茄成所持有 之物，並非被告劉金龍得以任意處置，況依法亦無科予被告 劉金龍應予舉發或自動報繳之義務，則縱被告劉金龍發現後 而仍置於原處，惟其並無積極移置行為，客觀上僅係偶然短 暫查看，未將之置於自己實力支配下而持續排除他人占有， 此種疏於處置之消極不作為，難以與積極移置而據為持有之 行為相提並論。從而被告劉金龍主觀上並無將系爭槍枝持為 占有之意，客觀上亦非已將之置於自己實力支配下，其所為 即與未經許可持有改造手槍之構成要件有間，自難論以持有 或寄藏槍枝罪名。
㈡至被告劉金龍曾於警詢時供稱系爭車輛為伊所有（見警卷第 2頁），與其於原審審理時改稱為被告黃茄成所購買而翻異 前詞，然觀以被告於106年10月14日偵查時已陳稱：系爭車 輛本來是黃茄成購買，但是因為修理太久就取消買賣，改買 別部車，所以該車在查獲當日算是伊的等語（見偵卷第30頁 ）；參以證人即被告黃茄成於原審審理時亦證稱：之前就已 經向黃茄成購買系爭車輛，錢也付了，因故障修太久原本說 要取消，才改買別台車，但是如果系爭車輛修好後就一併買 回，所以系爭車輛算是伊所有，也因此才會想將系爭槍枝藏 在系爭車輛幾天等語明確（見原審卷第124-130頁）。是以 被告黃茄成、劉金龍2人上揭所述相互勾稽比對，足認其等 對系爭車輛所有權歸屬之認知顯有差異，是自難僅以被告劉 金龍於警詢、偵查時所為主觀上之認知錯誤而逕認其有本件 犯行。
㈢至檢察官上訴理由稱：未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經 主管機關許可，且無正當理由，而將槍枝置於自己實力支配 之下，罪即成立。至其是否為自己持有，或持有時間之長短 ，皆所不問（最高法院106年度台上字第146號判決意旨參照 ）。本件被告劉金龍既自承知悉黃茄成置放槍枝，進而聯絡 黃茄成前來取回，於此長達18個小時期間，其實質上為黃茄 成保管槍枝，以備黃茄成嗣後取回，參照上開判決意旨，自 該當該罪之持有構成要件行為云云。然查，被告劉金龍並無 舉發或報繳他人藏放槍枝之義務，其又不能隨意將他人的槍 枝移置或丟棄，是以，其發現後乃電請黃茄成速來取走，以 免惹禍上身，此等作法尚符合一般人之處理方式，不能認有 為他人保管槍枝而持有之意思，況被告劉金龍亦否認有為他 人保管而持有的意思等語明確（見本院卷第101頁），故被 告劉金龍主觀上並無將系爭槍枝持為占有之意，客觀上亦非
已將之置於自己實力支配下，其所為與未經許可持有改造手 槍之構成要件尚屬有間，檢察官上訴意旨指稱被告劉金龍實 質上是要為黃茄成保管槍枝以備黃茄成取回乙情，並無證據 可資證明，其此部分的見解，應有誤會。
四、綜上所述，檢察官所為舉證，惟尚不足使本院達於通常一般 人均不致有所懷疑之程度，致未能形成被告劉金龍有罪之確 信，依罪證有疑利於被告及刑事犯罪須採嚴格證明之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定，是被告劉金龍之犯罪應屬 不能證明。
五、原審因而為被告劉金龍無罪之諭知，本院經核原審認事用法 並無不當，檢察官提起上訴，仍認被告劉金龍行為構成持有 改造手槍罪而指摘原審判決不當，請求撤銷改判有罪，為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張簡宏斌提起上訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（受刑事妥速審判法第9條第1項之限制）。 書記官 李珍鳳
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
附錄法條
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。