臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第749號
上 訴 人
即 被 告 黃韋銘
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院107 年度訴字第247 號，中華民國107 年6 月4 日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第5739號、107
年度偵字第1631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知甲基安 非他命屬藥事法所管制之禁藥，不得轉讓。詎其竟分別為下 列行為：
（一）基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表一所示時、地 ，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與附表一所 示之購毒者蔡琪汕、黃金棟聯繫，以附表一所示之交易方 式及價格，販賣甲基安非他命予蔡琪汕、黃金棟各1 次， 共計2 次，收取如附表一所示金額以牟利。
（二）基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，以附表二 所示之轉讓方式，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予蔡 尚育2次、蔡琪汕1次，共計3次。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○及其辯護人主張證人蔡琪汕、黃金棟於警詢中所 為之陳述，無證據能力等語。查證人蔡琪汕、黃金棟於警詢 中所為之陳述內容，與其等於偵查中以證人身分具結後所為 之證言大致相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中之 具結證述，可供替代證據使用，上開證人於警詢中所為之陳 述，並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及其辯護人對其 等陳述既不同意作為證據，證人蔡琪汕、黃金棟於警詢中所 為之陳述，依法對被告無證據能力。
二、除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官 、被告甲○○及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本 院卷第100 至102 頁、第124 頁），本院審酌上開證據並無 違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力
。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一之㈠販賣第二級毒品部分：
⒈訊據被告坦承於附表一所示之時間，分別以其所有門號00 00000000號行動電話與蔡琪汕、黃金棟通話，通話內容如 通訊監察譯文所示。附表一編號1 部分，蔡琪汕於通話後 之106 年5 月26日下午7 時50分許至被告住處與被告見面 ，被告當場交付1 包甲基安非他命予蔡琪汕，蔡琪汕亦當 場提出新臺幣（下同）4,000 元要交付被告。附表一編號 2 部分，黃金棟打電話給被告是要買甲基安非他命，當時 被告手上還有甲基安非他命等情。惟矢口否認有何販賣第 二級毒品犯行，辯稱：蔡琪汕的4,000 元，我沒有收，當 場退還給他，因為後來還要麻煩他幫我買魚苗，這次我承 認轉讓甲基安非他命給蔡琪汕。至於黃金棟我跟他不熟， 我跟他說要出門，再找你可以嗎，但他就急著要去我家找 我，通話後我沒有跟黃金棟見面云云。
⒉被告持用其所有門號0000000000號行動電話，於附表一所 示之時間，分別與蔡琪汕、黃金棟通話，通話內容如通訊 監察譯文所示。附表一編號1 部分，蔡琪汕於通話後之10 6 年5 月26日下午7 時50分許至被告住處與被告見面，被 告當場交付1 包甲基安非他命予蔡琪汕，蔡琪汕亦當場提 出4,000 元要交付被告。附表一編號2 部分，黃金棟打電 話給被告表示要買甲基安非他命，當時被告手上亦有甲基 安非他命等情，有證人蔡琪汕、黃金棟於偵查及原審中之 證述可憑，並有被告持用行動電話門號0000000000號與證 人蔡琪汕持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文 、被告持用行動電話門號0000000000號與證人黃金棟持用 行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣嘉義地 方法院106 年聲監字第246 號、106 年聲監續字第235 、 273 號通訊監察書暨電話附表、行動電話門號0000000000 之申登人資料（申登人：甲○○）、臺灣嘉義地方法院10 6 年聲搜字第912 號搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊 106 年8 月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蔡琪汕 指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、黃金棟指認被告之指 認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽，且有門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，復為被告所 自承，自堪信上開部分事實為真正。
⒊附表一編號1蔡琪汕部分：
⑴證人蔡琪汕於偵查中證稱：曾向甲○○購買安非他命，購
買時間、地點及金額如我警訊所述（即106 年5 月26日下 午7 時50分左右，在甲○○當時的住處，向甲○○購買1 錢安非他命，價格是4,000 元）。我的手機是0000000000 ，甲○○手機0000000000，警察提示的通訊監察譯文確實 是我和甲○○通話內容。有向警察指出那幾次通話是要向 甲○○購買安非他命。我在電話裡有向甲○○抱怨，他賣 給我的安非他命品質不好有塑膠味，甲○○後來有拿新的 給我。我聽人說甲○○有在販賣安非他命，我之前認識甲 ○○但沒有接觸，是向他買安非他命才和他有往來。我是 直接向甲○○購買，不是請甲○○幫我購買，也不是和甲 ○○合資向他人購買等語（偵卷第52頁），並有通訊監察 譯文在卷可查（偵卷第49頁），參以被告亦坦承與蔡琪汕 於通話後之106 年5 月26日下午7 時50分許，在被告住處 見面，被告當場交付1 包甲基安非他命予蔡琪汕，蔡琪汕 亦當場提出4,000 元要交付被告等語，蔡琪汕上開證詞， 應堪採信。
⑵被告辯稱：蔡琪汕的4,000 元，我沒有收，當場退還給他 ，是無償轉讓甲基安非他命給蔡琪汕云云。查蔡琪汕雖於 原審改口證稱：應該沒有在附表一編號1 所示時、地向被 告購買甲基安非他命等語（原審卷第116 頁）。但於檢察 官提示其警詢筆錄加以質問時，蔡琪汕又改口稱: 我忘記 了，我不太記得，我有向甲○○買過甲基安非他命1 次， 警察局給我看的通聯紀錄不是這樣，這通電話是我打電話 要跟甲○○退貨的，因為東西品質不好，我要換。甲○○ 沒有換新的甲基安非他命給我，我直接退貨等語（原審卷 第116 至117 頁）。經檢察官提示蔡琪汕先前警詢筆錄所 載，並詰問蔡琪汕：「警詢時你說甲○○有同意換新的安 非他命給你，重量跟原先1 錢差不多，與你剛才所述不符 ，有何意見？」蔡琪汕又改口證稱：我退貨給他，甲○○ 有換新的給我等語（原審卷第117 頁）。嗣於辯護人反詰 問時，蔡琪汕再改稱：本來我要向被告購買毒品，但是被 告要請我，又把錢還給我。被告說要請我，但我說是朋友 要的，我問他多少錢，他說4,000 元，我拿4,000 元給他 ，放在他桌子上，他從裡面出來，又把4,000 元還給我， 隔了3 、4 天我打電話要跟他換，電話中我也有跟他說沒 有換也沒有關係，因為畢竟是甲○○請我的等語（原審卷 第118 頁），繼而解釋何以先前均未提及被告有將4,000 元退還他之事，其忽而稱：有跟員警講，我有講我拿4,00 0 元給甲○○，當場甲○○又拿4,000 元還我。但員警說 這樣就算購買等語（原審卷第119 頁）。但在檢察官詰問
：「你有向警察說甲○○有退錢給你的這段，而警察並未 將你所述的事實紀錄於警詢筆錄中，是這樣？」蔡琪汕又 改稱：不是，我不太記得，就照原筆錄的好了等語（原審 卷第121 頁）。原審審判長詢問蔡琪汕：「剛才檢察官詰 問你時，警察製作筆錄時，有無教你怎麼說，你沉思很久 ，有無苦衷？」，蔡琪汕答稱：警察沒有教我怎麼講等語 （原審卷第121 頁）。由蔡琪汕上開於原審作證之情形以 觀，其忽而稱：應沒有購買等語；忽而稱：忘記了，不太 記得等語；忽而稱：直接退貨，沒有換貨等語；忽而稱： 退貨後，甲○○有換貨給我等語；忽而稱：有給錢，但被 告有把錢還我等語，在檢察官質疑其原審所為證述之真實 性時，又改稱：照原筆錄好了等語，反覆不一，足見蔡琪 汕在原審改稱有利於被告之證詞，其憑信性已有莫大疑問 。
⑶依被告與蔡琪汕106 年5 月26日下午6 時30分許之通訊監 察譯文如下（偵卷第49頁）：
蔡琪汕：喂，怎樣，阿打給你嗎。
被 告：貴啦。
被 告：有空嗎？有空我過去。
被 告：很高。
蔡琪汕：過去再說。
被告及蔡琪汕均供承上開對話是蔡琪汕要向被告購買1 錢 的甲基安非他命，而被告在該通電話中對蔡琪汕稱: 「貴 啦」、「很高」，並要蔡琪汕過去再說等語。顯然被告在 電話中業已提及甲基安非他命的價格問題，且其與蔡琪汕 見面，應係為了不宜在電話中討論上開毒品售價或數量之 事，被告辯稱及蔡琪汕嗣於原審證稱：沒有收錢，甲○○ 當場將4,000 元退還蔡琪汕，是無償轉讓甲基安非他命給 蔡琪汕施用云云，是否屬實，顯有可疑。又被告與蔡琪汕 在106 年5 月29日下午9 時49分又以電話聯繫，其通訊監 察譯文如下（偵卷第49頁）：
（前略）
被 告：怎樣。
蔡琪汕：那天的事啦。
被 告：現在喔？怎樣？
蔡琪汕：那天的事情不行啦。
被 告：你拿回去幾天，現在跟我喊不行。
蔡琪汕：我哪知道畢查那麼多，想說那個，加減啦，不用 全部。也有那個啦…看你有沒有那個…有叫新的 人嗎。
被 告：我沒辦法那個…這次我先給你。
蔡琪汕：沒有，就不是那樣講，你是…電話講不太明，改 天我有過去再跟你說。
被 告：我就跟你說沒關係。
蔡琪汕：不是這樣講，我是看行不行，若不行也沒關係， 不勉強，不用說…這趟過…不用這樣。
被 告：當天你若有跟我說。
蔡琪汕：我到今天才知道…。（後略）
蔡琪汕對於上開通訊監察譯文雖於原審證稱：因被告在10 6 年5 月26日交付之甲基安非他命品質有問題，所以打電 話問被告可不可以換新的，沒有全部換也沒關係等語（原 審卷第124 頁），而被告對此亦無爭執（原審卷第125 頁 ） 。衡諸常情，若被告確實交付1 錢的甲基安非他命予 蔡琪汕，且當場退回蔡琪汕所交付之價款4,000 元，而無 償免費贈送價值高達4,000 元的甲基安非他命供蔡琪汕施 用，蔡琪汕既免費無償取得數量非少之甲基安非他命供己 施用，縱有品質不佳情形，既係免費無償取得，蔡琪汕頂 多丟棄不施用而已，豈有以電話要求贈與者之被告要負買 賣瑕疵擔保責任，而更換同等數量品質佳之新毒品供己施 用之理，顯見蔡琪汕必已支付相當代價向被告購買，始會 要求被告換貨，蔡琪汕附和被告證稱：甲○○沒有收錢， 當場將4,000 元退還，是無償轉讓甲基安非他命給蔡琪汕 施用云云，不符常情及經驗法則，不足採信。
⑷況蔡琪汕另證稱被告於附表二編號3 所示時、地交付其甲 基安非他命，並未收錢等語（原審卷第123 頁），可見蔡 琪汕對於被告交付給其甲基安非他命，何次有給錢，何次 未給錢，明確可以清楚區分陳述。蔡琪汕既於偵查中完全 未提及被告當場有將4,000 元退還，是無償免費提供其施 用，則其事後始於原審證稱被告當時有將所收4,000 元款 項退回等語，應係事後迴護被告之詞，無從採信。綜上所 述，被告於附表一編號1 所示時、地販賣交付重量1 錢的 甲基安非他命1 包予蔡琪汕，並收取價金4,000 元等情， 足堪認定。
⒋附表一編號2黃金棟部分：
⑴證人黃金棟於偵查中證稱：曾向甲○○購買安非他命，購 買時間、地點及金額如我警詢所述（即106 年7 月30日上 午9 時18分許與甲○○通話後大概過10-20 分鐘交易，向 甲○○買安非他命，地點在嘉義縣布袋鎮岑海里的海埔新 生地，買2,000 元。甲○○將毒品交給我，我2,000 元也 是給甲○○）。我用我手機0000000000打甲○○手機，甲
○○手機號碼我存我手機裡。警察有提出通訊監察譯文供 我閱覽，這確實是我和甲○○通話內容，這電話就是我要 向甲○○買安非他命才打給他的。我是直接向甲○○購買 ，不是請他幫忙購買等語（偵卷第60頁）。其於原審證稱 ：我於106 年7 月30日上午約9 時30分許，向甲○○購買 甲基安非他命2,000 元。是用我的電話打電話給甲○○。 0000000000是我的電話。（提示0000000000與0000000000 於106 年7 月30日09時18分、9 時21分的通聯紀錄）這二 通通聯譯文就是我剛才所述向甲○○購買甲基安非他命的 聯絡經過。我說買二碗是指買2,000 元。第二通電話，我 說要進來50甲這邊，50甲是指嘉義縣布袋鎮岑海里海埔新 生地（問：後來你說「現在接過去你那邊好嗎」你是要去 哪裡找甲○○？）有約一個地方，是約在被告住處的外面 。甲○○的家在嘉義縣布袋鎮岑海里海埔新生地附近等語 （原審卷第125 至130 頁）。黃金棟所為前後證述一致相 符，並有通訊監察譯文在卷可查（偵卷第57頁），應可採 信。
⑵被告雖坦承黃金棟打電話給他是要買甲基安非他命，當時 手上還有甲基安非他命等語（本院卷第126 頁），惟辯稱 ：當日並未見面云云。然查，在被告與黃金棟106 年7 月 30日上午9 時18分許之通話內容中，被告提及「好，我等 一下跟你說，阿我要怎麼幫你準備」，黃金棟答：「2 碗 ，買2 碗」，被告答：「好」，而經原審訊問黃金棟有關 買2 碗是何意，黃金棟明確證稱：指買2,000 元之安非他 命等語（原審卷第129 頁）。是依上開通訊監察譯文內容 ，足見被告不僅知悉黃金棟打電話聯絡之目的，即在向其 購買甲基安非他命，且主動詢問黃金棟所需購買之毒品數 量，並應允黃金棟所要購買之甲基安非他命數量與金額等 情，兩人已就毒品種類、數量及金額達成買賣合意甚明。 且黃金棟與被告素無怨隙，應無甘冒偽證之刑責，而任意 誣攀被告之必要。被告辯稱：我跟黃金棟不熟，我跟他說 要出門，再找你可以嗎，但他就急著要去我家找我云云， 顯與被告在上開通訊監察譯文中主動詢問黃金棟：「好， 我等一下跟你說，阿我要怎麼幫你準備」等語，完全不符 ，被告所辯實難採信。
⑶依被告與黃金棟在同日上午9 時21分許之通訊監察譯文所 示，黃金棟稱：「韋銘，我現在進來在50甲這邊，現在接 過去你那好嗎。」，被告答：「喔好啊」。黃金棟於原審 證稱，該通電話就是約地方見面，50甲就是指嘉義縣布袋 鎮海埔新生地，被告住處就海埔新生地附近，約的地方就
在被告住處外面，電話掛完沒多久就見面了，買了一包甲 基安非他命等語（原審卷第129 至130 頁）。參以被告於 原審亦自承：我與黃金棟的對話有提到50甲，就是布袋的 海埔新生地，就是魚市場往碼頭的地方等語（原審卷第89 頁），且被告當時確實居住在嘉義縣○○鎮○○路000 號 ，亦有被告之警詢筆錄在卷可參（警卷二第1 頁）。依上 述第1 通之通訊監察譯文所示，被告係主動詢問黃金棟所 要購買的甲基安非他命金額、數量，於第2 通電話黃金棟 聯絡時，表示他人已在被告當時住處附近的布袋鎮海埔新 生地，要過去找被告，被告於上開通訊監察譯文內亦明確 應允稱「喔好啊」，顯見二人確有見面交易，被告辯稱： 當日未與黃金棟見面云云，核與上開通訊監察譯文內容不 符，自不足採信。綜上，被告於附表一編號2 所示時、地 販賣交付甲基安非他命1 包予黃金棟，並向黃金棟收受2, 000 元代價之情，亦堪以認定。
⒌按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者 為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有 償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖 係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者， 販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微 價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪係屬重 罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出 來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販 賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定，則被告確實利用販入毒 品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上有販賣 毒品以營利之意圖至明。
⒍被告關於如附表一所示販賣第二級毒品2 次之犯行，均事 證明確，堪以認定，應依法論科。
（二）犯罪事實一之㈡轉讓禁藥部分：
訊據被告對於附表二所示3 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行，於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人蔡尚育於 警偵中之證述、證人蔡琪汕於偵查及原審中之證述相符，
並有被告持用行動電話門號0000000000號與蔡琪汕持用行 動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、被告持用行動 電話門號0000000000號與蔡尚育持用行動電話門號000000 0000號之通訊監察譯文、臺灣嘉義地方法院106 年聲監字 第246 號、106 年聲監續字第235 、273 號通訊監察書暨 電話附表、行動電話門號0000000000之申登人資料（申登 人：甲○○）、臺灣嘉義地方法院106 年聲搜字第912 號 搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊106 年8 月3 日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、蔡琪汕指認被告之指認犯罪 嫌疑人紀錄表、蔡尚育指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表 附卷可稽，且有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、夾鏈袋1 包扣案可資佐證，被告上開自白核與 事實相符，應可採信。事證明確，被告關於附表二所示轉 讓禁藥犯行，均堪以認定，亦應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
⒈查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級 毒品，不得非法持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實一之 ㈠所為（即附表一編號1 、2 所示），均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告就附表一 編號1 、2 之持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，故行為人明知 為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑較毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為重，是行為人轉讓甲 基安非他命，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數 量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則依前述「重 法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷。查被告關於犯罪事實一之㈡部分，即附表二 編號1 至3 所示無償轉讓甲基安非他命予蔡尚育2 次、蔡 琪汕1 次，實際轉讓重量雖不詳，惟數量僅有1 小包，或 者僅為施用一次之量，卷內亦無證據足以證明被告所轉讓 甲基安非他命已達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加
重其刑之淨重10公克以上，而蔡尚育係70年生、蔡琪汕係 64年生，亦非未成年人，被告上開無償轉讓甲基安非他命 予蔡尚育、蔡琪汕犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項 之規定處斷。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為， 因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成 犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁 藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。且其持有與轉讓行 為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰。
⒊被告上開所為販賣第二級毒品罪2 罪犯行，與轉讓禁藥罪 3 罪犯行，共計5 罪，均犯意各別，時間或行為有異，應 予分論併罰。
（二）刑之加重事由：
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例 等案件，經本院分別判處有期徒刑9 月（及併科罰金15,0 00元）、4 年（2 罪）確定在案，經本院以97年度聲字第 1319號裁定就有期徒刑部分，合併定應執行刑有期徒刑5 年確定，100 年9 月19日因縮短刑期假釋出監，101 年11 月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年 以內故意再犯本件如附表一、二所示有期徒刑以上之5 罪 ，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（三）至於犯罪事實一之㈡被告轉讓甲基安非他命3 次之犯行， 既應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而非毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，則法律之 適用應本於整體性原則，除有特別規定者外，不得就不同 之法律為割裂適用（最高法院104 年度第11次刑事庭會議 決議參照）。是被告縱於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯 行，然因藥事法並無偵審中自白應減輕其刑之規定，自無 從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，附此敘明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯如附表一所示販賣第二級毒品罪2 罪、附表二 所示轉讓禁藥罪3 罪，共計5 罪犯行，罪證明確，適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條 第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38 條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之 2 第1 項等規定，並審酌被告恣意販賣第二級毒品予他人施
用，危害他人身心健康，助長毒品流通，對於社會整體治安 造成相當程度之潛在危害，所為應予非難。犯後否認販賣毒 品犯行，坦承轉讓禁藥犯行，販賣第二級毒品之次數，販賣 對象，各次販賣數量、金額尚非至鉅，轉讓禁藥之數量亦不 多，暨犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及兼 衡其智識程度、工作、收入、婚姻家庭等一切情狀，分別量 處被告如附表一、二「判決主文」欄所示之刑，並定其執行 刑有期徒刑8 年。復就沒收部分敘明：㈠扣案之門號000000 0000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告犯附表一 所示販賣第二級毒品犯行及附表二編號1 、3 所示轉讓禁藥 犯行所用之物，至於附表二編號2 所示之轉讓禁藥犯行，雖 無通訊監察譯文，但依證人蔡尚育警詢所述，此次為其與被 告用LINE聯繫，被告亦自承扣案手機為其持有使用，是扣案 上開行動電話亦屬供附表二編號2 所示之轉讓禁藥犯行所用 之物。其中附表一部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收。附表二部分，依刑法第38條第2 項前段規定沒收 。㈡扣案夾鏈袋1 包，為被告用以分裝甲基安非他命轉讓予 附表二所示之人使用，依刑法第38條第2 項前段規定沒收。 ㈢被告所犯如附表一編號1 、2 所示販賣毒品犯行，因而分 別取得如附表一編號1 、2 犯罪所得欄所載之現金，雖未扣 案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，於 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈣扣案之甲基安非他 命9 包，為被告施用後所剩，並非其轉讓或販賣所用之物， 雖係違禁物，但與本案犯行無涉，由檢察官另依法聲請沒收 。㈤扣案斜削吸管1 支、吸食器1 組、玻璃球吸食器2 個及 電子磅秤2 個，均係被告所有供其施用毒品所用之物，不予 沒收。㈥扣案之現金共計290,300 元，非被告販賣毒品所得 ，係被告薪水存款，且被告販賣毒品之時間為106 年5 月及 同年7 月，所得亦僅6,000 元，卷存證據無法證明上開扣案 現金為被告販賣毒品所得，不予沒收。又上開多數沒收，應 依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。經核原審判決認事 用法，核無不合，量刑及沒收與否亦屬妥適。
二、被告上訴及辯護人主張：①蔡琪汕於原審證稱：我拿4,000 元給甲○○，甲○○當日又將4,000 元還我等語，被告顯然 並無意圖營利販賣第二級毒品給蔡琪汕，被告此部分應構成 轉讓禁藥罪，原審論以販賣第二級毒品罪，認事用法顯有違 誤。被告否認販賣第二級毒品予黃金棟，二人通話後並未見 面。②被告就轉讓禁藥罪部分，於偵審中均坦承犯行，犯罪 後態度良好，原審仍各判處有期徒刑7 月，本院其他被告轉 讓禁藥已認罪部分，均科處有期徒刑4 月或5 月，原審量刑
過重，違反認罪比例原則等語。
三、惟查：①證人蔡琪汕於原審所為之證述，反覆不一，不符常 情及經驗法則，不足採信。被告關於如附表一所示販賣第二 級毒品予蔡琪汕、黃金棟各1 次之犯行，均經本院詳為論斷 如前，被告上訴意旨否認此部分犯行，應無可採。②上訴意 旨主張關於轉讓禁藥罪3 罪部分，量刑過重云云。查量刑是 否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷 權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而 定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難 評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的 等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心 ，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過 重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺 戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則， 即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法 官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原審判 決已具體審酌被告轉讓禁藥之動機、目的、手段、數量、智 識程度、工作、收入、婚姻家庭、坦承犯行之犯後態度等情 ，核與刑法第57條之規定無違。又被告轉讓禁藥犯行，法定 本刑為有期徒刑2 月以上，7 年以下，得併科5 千萬元以下 罰金，被告復構成累犯，依法均應加重其刑，原審就被告本 案轉讓禁藥罪3 罪，各量處被告有期徒刑7 月，自無過重情 形。是原審判決審酌被告犯罪之一切情狀而量刑，既未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有 違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處。至 於上訴理由主張本院其他被告轉讓禁藥已認罪部分，均科處 有期徒刑4 月或5 月云云，未據提出任何證據為憑，已難遽 信。況本院對其他轉讓禁藥被告之量刑，因各別所犯情節不 同，基於個案拘束原則，自不得以其等之量刑，執為原審量 刑過重之論據。
四、綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 陳金虎
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅珮寧
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第二級毒品甲基甲基安非他命部分：┌─┬───┬─────────────┬─────┬──────────┐
│編│販賣對│交易之時間地點 │交易金額 │判決主文 │
│號│象 │ │（新台幣）│ │
├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤
│1 │蔡琪汕│106 年5 月26日下午6 時30分│4,000元 │甲○○犯販賣第二級毒│
│ │ │、7 時18分許，蔡琪汕以0000│ │品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │000000號行動電話與被告持用│ │刑柒年貳月，扣案門號│
│ │ │之0000000000號行動電話聯繫│ │0000000000號行動電話│
│ │ │後，前往嘉義縣○○鎮○○路│ │壹支（含SIM卡壹張） │
│ │ │000號向被告購買甲基安非他 │ │沒收之；未扣案販賣毒│
│ │ │命1包(約一錢)。 │ │品所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │ │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │。 │
├─┼───┼─────────────┼─────┼──────────┤
│2 │黃金棟│106 年7 月30日上午9 時18分│2,000元 │甲○○犯販賣第二級毒│
│ │ │、9 時21分許，黃金棟以0000│ │品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │000000號行動電話與被告持用│ │刑柒年貳月，扣案門號│
│ │ │之0000000000號行動電話聯繫│ │0000000000號行動電話│
│ │ │後，前往嘉義縣布袋鎮岑海里│ │壹支（含SIM卡壹張） │
│ │ │海埔新生地（被告位於同鎮○│ │沒收之；未扣案販賣毒│
│ │ │○路000 號住處附近）向被告│ │品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │購買甲基安非他命1 包。 │ │收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │。 │
└─┴───┴─────────────┴─────┴──────────┘
附表二：轉讓禁藥部分：
┌─┬───┬─────────────┬──────────┐
│編│轉讓對│轉讓之時間地點 │判決主文 │
│號│象 │ │ │
├─┼───┼─────────────┼──────────┤
│1 │蔡尚育│106 年7 月8 日下午12時33分│甲○○犯轉讓禁藥罪，│