臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第744號
上 訴 人
即 被 告 鄧秀英
選任辯護人 邱銘峯律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
106年度訴字第987號中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第19678號、106年度偵字
第1898號、第2648號、第4571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄧秀英、蔡耀輝、吳貞蓉（後二人均經原審判決確定）均明 知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有；鄧秀 英、蔡耀輝亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政 院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所 規範之禁藥，依法不得轉讓，竟為下列行為：
㈠鄧秀英或單獨，或與蔡耀輝二人、或與吳貞蓉二人共同基於 販賣海洛因以營利之犯意聯絡，分別販賣海洛因予附表一編 號一至三所示對象以牟利（各次販賣毒品之人員、販賣對象 、交易時地、毒品數量與價格、聯絡交易方式等，均詳如附 表一編號一至三所示）。其中鄧秀英與蔡耀輝在附表一編號 二所示之時、地交付海洛因予李鴻明之時，復共同基於轉讓 禁藥之犯意聯絡，同時無償贈與甲基安非他命1小包予李鴻 明。
㈡鄧秀英或與吳貞蓉二人、或與吳貞蓉、蔡耀輝三人共同基於 販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別販賣甲基安非他 命予附表二編號一至二所示對象以牟利（各次販賣毒品之人 員、販賣對象、交易時地、毒品數量與價格、聯絡交易方式 等，均詳如附表二編號一至二所示）。
㈢鄧秀英另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於附表三所示時、 地，以附表三所示之方式，無償提供甲基安非他命予附表三 所示對象施用（轉讓甲基安非他命之對象、時間、地點、方 式，均詳如附表三所示）。
㈣鄧秀英基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國105年11 月20日某時，以附表二編號三所示之方式向童允建購入如附 表四編號三之甲基安非他命2包，伺機對外販售牟利，未及 賣出，因另案遭通緝，於同年月22日13時20分許在其位於臺 南市○○區○○路○段000巷00號000室租屋處為警查獲，始 未得逞（販入甲基安非他命之方式、數量與金額詳如附表二
編號三所示）。
㈤鄧秀英基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於105年11月22 日13時8分（即童允建遭監視器拍攝鄧秀英上述租屋處之時 間）前某時，以附表一編號四所示方式向童允建購入如附表 四編號一所示之海洛因2包，伺機對外販售牟利，未及賣出 ，即為警在上述時、地查獲，始未得逞（販入海洛因之方式 、數量與金額詳如附表一編號四所示）。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局、臺南市政府警察局刑事警 察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。本件理由欄所引用之具有傳聞性質 之證據資料，被告鄧秀英及其辯護人等均同意做為證據使用 （見本院卷第117、119頁），本院審酌該等審判外陳述作成 當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信 之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低 之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力， 得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由
㈠【犯罪事實一㈠、㈡、㈣、㈤，即附表一與附表二部分】： 1.被告鄧秀英於犯罪事實一㈠、㈤即附表所示之單獨、共同販 賣海洛因既遂、單獨販賣海洛因未遂及於犯罪事實一㈡、㈣ 即附表二所示共同販賣甲基安非他命、單獨販賣甲基安非他 命未遂，且其與共同被告蔡耀輝於附表一編號二所示時、地 販賣海洛因予證人李鴻明時，同時無償提供1小包甲基安非 他命與李鴻明等情，業據其於偵查、原審及本院審理時供承 不諱（見本院卷第114、144頁，其餘偵、審陳述出處見附表 一、附表二證據欄所示），與共同被告蔡耀輝、吳貞蓉於警 詢、偵查及原審之供述、證人張耀鐸、李鴻明、黃忠欽於警 詢及偵查中證述情節大致相符，並有臺灣臺南地方法院105 年度聲監字第590號通訊監察書暨電話附表，以及如附表一 、附表二所示各該時間之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀 錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南 市政府警察局佳里分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗 對照表等書證附卷可稽（以上證據出處均見上述證據欄所示 ）。另員警於105年11月22日搜索被告鄧秀英租屋處時，亦
扣得被告鄧秀英販賣剩餘之如附表四編號二所示海洛因7包 、販入未及售出之如附表四編號一、三所示海洛因2包、甲 基安非他命2包，且經鑑定結果，確實分別含有海洛因、甲 基安非他命成分（重量、數量、檢出成分詳如附表四編號一 至三所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份、 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份在卷可參（見 偵19678卷第58頁、原審卷第82頁至第83頁）。另當場搜索 時，亦扣得被告鄧秀英販賣海洛因、甲基安非他命時，用以 量秤分裝、包裝使用如附表四編號四至九所示之物，及被告 持以聯絡童允建購入附表四編號一、三所示海洛因、甲基非 他命之如附表四編號十所示之行動電話等情，亦有自願搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押 現場照片4張、扣案物照片9張、法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書1份在卷及上述扣案物扣案可佐（見臺南市政府警 局刑事警察大隊南市警刑大偵四字第0000000000號警卷【下 稱警一卷】第30-41頁背面、105年度偵字第19678號卷【以 下簡稱偵19678卷】第58頁）。另本院審酌： ⑴附表二編號一被告鄧秀英、吳貞蓉共同販賣甲基安非他命予 姓名不詳成年女子之犯行，依卷附105年10月18日晚間8時50 分18秒之通訊監察譯文內容，該女子係與被告鄧秀英約定暫 時賒欠該2000元價金，且被告鄧秀英對此於原審審理時供稱 並無印象該女子事後有交付2000元等語（見原審卷第135頁 反面），而依卷附通訊監察譯文亦無被告鄧秀英與該女子事 後約定見面還款之對話，應認該筆2000元價金被告鄧秀英尚 未取得。
⑵被告鄧秀英自承其向毒品上游童允建購入之海洛因2包、甲 基安非他命2包（附表四編號一、三所示），購買之目的欲 供販賣及己身施用（見原審卷第53頁反面），上述海洛因2 包均係塊狀，含袋重毛重分別為4.08公克、4.07公克，有相 當之數量，可見購買目的應僅純粹供自身吸食。至於被告於 相近之時間亦有附表二編號一、二所示販賣甲基非他命犯行 ，且其前有多次施用毒品之素行紀錄，染有毒癮惡習，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，一般具毒癮之販賣毒 品者購入毒品後，供自身施用同時伺機販賣，賺取自身施用 毒品所需實屬常見。故被告鄧秀英購買附表四編號一、三所 示海洛因與甲基安非他命目的包含販售，但尚未賣出即為警 查獲等情，亦堪認定。
⑶再第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均為政府嚴 予查緝之違禁物，非屬輕易取得、價格便宜之物，且販賣者 刑責甚重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，
平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，或以 相同價格售出，但從中減少份量賺取量差，應屬合理之認定 ，且被告鄧秀英於原審審理時坦承：「（如果賣海洛因1000 元，大概賺多少？）3、400元；（如果賣甲基安非他命2000 元，大約賺多少錢？）3、500元」等語（見原審卷第136頁 ），是其有藉由販賣海洛因、甲基安非他命賺取價差之營利 意圖而為附表一、二所示犯行者甚明。至被告鄧秀英就附表 二編號一所示共同販賣甲基安非他命犯行尚未收款之部分， 應僅係偶然情況，或係為維繫主顧關係，或其他因素無畏賴 帳使然，當不因此而影響被告鄧秀英與共同被告蔡耀輝、吳 貞蓉等人有關營利意圖之認定。
2.綜上所述，被告鄧秀英自白應與事實相符，本件事證明確， 被告鄧秀英如犯罪事實一附表一、二所示犯行均堪認定，應 依法論科。
㈡【犯罪事實一㈢即附表三部分】：
被告鄧秀英就其有於附表三編號所示時、地，免費提供甲基 安非他命與林祺斌、陳淑倩施用等情，於本院審理及偵查、 原審審理時均坦承不諱（見本院卷第114、144頁，其餘陳述 出處見附表三證據欄所示），核與證人林祺斌、陳淑倩於警 詢及偵查中之證述情節大致相符，並有被告鄧秀英與陳淑倩 事後以通訊軟體對話之翻拍照片在卷可參（以上證據出處詳 如附表三證據欄所示），且員警於搜索被告鄧秀英租屋處時 ，亦扣得被告鄧秀英所有如附表四編號七所示轉讓甲基安非 他命使用之夾鏈袋、如附表四編號十一所示轉讓甲基安非他 命予林祺斌時使用之吸食器1組、塑膠杓1支，有前述自願搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣 押現場照片4張、扣案物照片9張在卷及上述扣案物扣案可參 （見警一卷第30-41頁背面、偵19678卷第58頁）。被告鄧秀 英此部分自白與事實相符，應屬可信。其所為如附表三所示 之轉讓禁藥（甲基安非他命）犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性 之程度，已分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款列為第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。又刑罰 法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖 營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯 罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以
另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為 其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。查： 1.被告鄧秀英如犯罪事實一㈠（即附表一編號一至三）所示犯 行，販賣對象業已獲取海洛因，並交付金錢完畢（詳如附表 一編號一至三所載）；另被告鄧秀英如犯罪事實一㈡（即附 表二編號一至二）所示犯行，販賣對象均已獲取甲基安非他 命，均屬販賣既遂。
2.被告鄧秀英如犯罪事實一㈣（即附表二編號三）所示犯行、 犯罪事實一㈤所示犯行，其均基於施用與販賣目的而分別販 入甲基安非他命、海洛因，未及售出即為警查獲，參此部分 犯行均屬已著手於販賣行為而未遂。
㈡甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利 部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重 申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款 所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範 之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得 販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓他人 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應 依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪為重，是行為人轉讓甲基安非他命，如 無應依同條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之 一之情形，則依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告鄧秀英如犯罪事 實一㈢（即附表三）所示犯行均係無償轉讓甲基安非他命予 林祺斌、陳淑倩；犯罪事實一㈡所示犯行，其與蔡耀輝販賣 海洛因予李鴻明之時，亦無償轉讓1小包甲基安非他命予李 鴻明，因上述各次轉讓之目的應僅係提供他人抵癮施用，無 其他證據可證明轉讓之甲基安非他命數量超過淨重10公克， 且該些轉讓對象均已成年，有其等年籍資料在卷足稽，揆諸 前開說明，被告鄧秀英上述犯行均應依藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪處斷。
㈢
1.核被告鄧秀英如附表一編號一、三所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號二所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪；如附表二編號一至二所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號三 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第 二級毒品未遂罪；如附表一編號四所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。 2.被告鄧秀英上述犯行，其販賣既遂、未遂前持有第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命，分別為販賣第一級、第 二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥 事法並無處罰持有禁藥之明文，自不成罪。原審就被告轉讓 禁藥（甲基安他命他命）部分，贅載持有禁藥之低度行為應 為轉讓之高度行為所吸收，應予刪除。
3.被告鄧秀英與蔡耀輝就附表一編號二所示販賣第一級毒品及 轉讓禁藥犯行，與吳貞蓉就附表一編號三所示販賣第一級毒 品、附表二編號一販賣第二級毒品犯行，與蔡耀輝、吳貞蓉 就附表二編號二所示販賣第二級毒品犯行，均分別有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
4.被告鄧秀英、蔡耀輝於附表一編號二所示時、地交付其等共 同販賣之第一級毒品時，同時無償轉讓甲基安非他命1小包 予李鴻明，其係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之販賣第一級毒品 罪論處。公訴意旨雖漏未斟酌該二人尚有同時無償轉讓禁藥 即甲基安非他命予李鴻明之行為，但因此部分與業已起訴之 販賣第一級毒品犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，自 得併予審理。
5.被告鄧秀英如附表一編號一至四所示，單獨販賣第一級毒品 既遂1次、共同販賣第一級毒品既遂2次、單獨販賣第一級毒 品未遂1次，附表二所示共同販賣第二級毒品既遂2次、單獨 販賣第二級毒品未遂1次，及附表三所示轉讓禁藥2次，各罪 犯意均屬個別，行為互殊，應分論併罰。另公訴意旨雖認被 告鄧秀英附表一編號四販賣海洛因未遂、附表二編號三販賣 甲基安非他命未遂犯行，係同時購入海洛因及甲基安非他命 僅論以一罪，然被告鄧秀英上述海洛因、甲基安非他命係分 次購買，業經認定如前，此部分自屬數罪，併予敘明。 ㈣刑之加重事由：
被告鄧秀英前因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院以 101年度訴字第435號判決判處有期徒刑10月確定、101年度 訴字第697號判決判處有期徒刑8月確定，該2案再經臺灣臺 南地方法院以101年度聲字第1896號裁定應執行有期徒刑1年 2月確定；嗣後又因施用毒品案件，經該院以102年度訴字第 513號判決判處有期徒刑9月確定，並與前述應執行刑接續執 行，於103年7月11日縮短刑期假釋出監，於同年11月18日假
釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，被告鄧秀英於有期徒刑執行完畢後，5年 內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，各依刑法 第47條第1項規定加重其刑，惟就販賣第一級毒品罪法定本 刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期 徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得 加重，故僅就販賣第一級毒品罪之法定得併科罰金部分，及 販賣第二級毒品之法定有期徒刑及併科罰金部分、轉讓禁藥 罪部分，依法加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
1.未遂犯減輕：
被告鄧秀英如附表一編號四之犯行，已著手於販賣第一級毒 品海洛因犯行而不遂；如附表二編號三之犯行，亦已著手於 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行而不遂，應分別依刑法第 25條第2項之規定，減輕其刑，並除前述法定本刑為死刑、 無期徒刑部分不得加重部分外，並先加後減之。 2.毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 被告鄧秀英就附表一、二所示各犯行，於警詢、偵查及原審 審理中均自白犯罪（相關陳述出處見附表一、二證據欄所示 ），故就附表一、附表二各罪，均依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定分別減輕其刑，並除上述法定本刑為死刑、 無期徒刑部分不得加重部分外，均先加後減之，上述販賣販 賣第一級、第二級毒品未遂罪部分，並均遞減之。 3.毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑部分： 被告鄧秀英於105年11月23日警詢時，即指稱其海洛因來源 係綽號「老大」之男子，復於106年1月20日警詢時詳細證述 其與綽號老大之男子使用VOXER通訊軟體聯繫購買2包海洛因 、交易時間為105年11月22日、交易地點為其租屋處、付款 方式係以車輛扣抵3萬元等交易過程，並指認該人為「童允 建」，又於同年5月31日警詢確認該次購買之海洛因為附表 四編號一即台南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表 編號⑪⑫所示，有被告鄧秀英上開各次警詢筆錄在卷可參。 又臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：「…二、於偵查 中被告鄧秀英自白供述扣案海洛因毒品2包（分別為毛重 4.07公克及4.08公克），係向綽號『老大』男子購買，循供 述內容查出綽號「老大」男子真實身分為『童允建』，因而 查獲童允建販毒情事無誤。」，有該大隊107年1月4日南市 警刑大偵四字第1060661108號函文在卷可參（見原審卷第91 頁），且童允建確實因上述犯行，經臺灣臺南地方法院判處 有期徒刑7年8月，有該院106年度訴字第1019號判決在卷可
參（見原審卷第117頁至第119頁反面）。是本件確實因被告 鄧秀英之供述，查獲「童允建」販賣海洛因情事，故就被告 鄧秀英附表一編號四販賣海洛因未遂部分，應符合毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑，且該條第1 項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至三分之二，故被告 鄧秀英就附表一編號四之販賣第一級毒品未遂罪，同時有三 次刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，遞 減並先依較少之數減輕之。至被告鄧秀英其餘犯行則均無供 出來源，因而查獲上手之情事，自無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。
4.關於刑法第59條酌減部分
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。毒 品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定 本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑， 難免輕重失衡。查被告鄧秀英就附表一編號一至三所示單獨 或共同販賣第一級毒品既遂犯行，其上述販賣第一級毒品既 遂行為固有不該，然考量被告鄧秀英，此部分之交易對象侷 限於日常生活友儕之間，手法單純，其惡性要非可與專以販 賣毒品維生之大盤毒梟集團相提並論，犯罪情節及販賣行為 所造成危害社會之程度尚非嚴重而不可憫恕，且被告鄧秀英 所犯販賣第一級毒品罪之原法定刑為「死刑或無期徒刑」之 重罪，被告上開各罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕後，均仍須受15年以上有期徒刑之重典，而以前述被 告鄧秀英觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，在 客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，而犯罪 情狀堪可憫恕，是依其情狀處以較其法定最低度以下之刑， 始符量刑之平允。參酌上情，被告鄧秀英就附表一編號一至 三所示販賣第一級毒品既遂犯行，均仍嫌過苛，在客觀上足 以引起社會一般人之同情，顯然情輕法重，故各依刑法第59
條之規定，均予以酌減其刑，並均遞減之。
參、上訴駁回之理由：
一、原判決就被告鄧秀英如附表一至三所示，單獨販賣第一級毒 品既遂1罪、共同販賣第一級毒品既遂2罪、單獨販賣第一級 毒品未遂1罪、共同販賣第二級毒品既遂2罪、單獨販賣第二 級毒品未遂1罪、轉讓禁藥2罪，共計9罪犯行，罪證明確， 且認被告鄧秀英附表二編號三所示犯行，無毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之適用，附表一編號四所示之 販賣第一級毒品未遂犯，無刑法第59條酌減其刑規定，適用 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1 項、第2項、第18條第1項、第19條第1項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第59條 、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、 第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告鄧秀英國中肄 業之智識程度，已婚、無子女、與共同被告蔡耀輝為夫妻關 係，入監前從事賣檳榔工作之生活狀況，明知毒品嚴重妨害 人之身心健康，仍忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品 犯罪之禁令，貪圖利益而販賣海洛因、甲基安非他命，戕害 國民身心健康，且於全案為主導毒品販賣者，各次販賣毒品 之數量、犯罪所得及其轉讓甲基安非他命與他人之數量，犯 後態度良好等一切情狀，量處被告鄧秀英如附表一至三所示 之刑，並定其應執行刑9年，復就沒收部分敘明：㈠扣案部 分：1.海洛因2包(附表四編號一)及甲基非他命2包，分別係 被告為販賣海洛因、甲基安非他命未遂犯行(附表一編號四 、附表二編號三)所購入之毒品；其餘海洛因7包，則係被告 販賣所餘，故分別於被告販賣海洛因、甲基安非他命未遂及 最後一次販賣海洛因既遂(附表一編號一）罪名項下，沒收 銷燬；2.如附表四編號四至九所示之物，係被告所有供附表 一、二所示販賣海洛因、甲基安非他命既遂犯行（附表一編 號一至三、附表二編號一至二）及預備供販賣海洛因、甲基 安非他命未遂（附表一編號四、附表二編號三）所用之物； 如附表四編號十之行動電話則為被告持以犯上述販賣海洛因 、甲基安非他命未遂犯行所用之物；另扣案之0000000000號 行動電話亦係蔡耀輝持以與被告共犯附表二編號二販賣甲基 安非他命犯行所用之物，分依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2項於各該罪名項下沒收；3.如附表四編 號七、十一所示之物，則係係被告犯附表三轉讓禁藥犯行所 用之物，依刑法第38條第2項規定於各該罪名項下沒收。㈡ 未扣案部分：1.販賣海洛因3次所得（合計24000元）及販賣 甲基安非他命所得(2500元)，均為被告收取，依刑法第38條
之1第1項、第3項規定，於各該罪名項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2.未扣案 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號等行動電話，或為被告單獨、或為其與蔡耀輝或吳貞蓉共 犯上述販賣海洛因、甲基安非他命既遂犯行，用以聯繫之物 ，均依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之 規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，於共犯間連帶追徵其價額（詳見附表）。其餘扣案物（ 含現金5000元）與本案無直接關係，均不宣告沒收。經核原 審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，原審針對被告鄧秀英犯 行，已分別適用毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑 ，另對被告鄧秀英所犯販賣第一級毒品部分，又依刑法第59 條規定酌減其刑，但原審附表一（即販賣一級毒品部分）各 罪所定之刑期，除被告鄧秀英單獨販買者外，其餘二罪被告 鄧秀英既經三次減刑，其刑度較經兩次減刑之同案共犯蔡耀 輝僅一個月，甚至反較亦經兩次減刑之同案共犯吳貞蓉為重 ，量刑顯違比例原則，且此會影響應執行刑之訂定，原判決 量刑應有未洽云云。查：
㈠被告鄧秀英如附表一編號二、三所示分別與同案被告蔡耀輝 、吳貞蓉共犯之販賣第一級毒品罪，原審判決業已敘明被告 鄧秀英供出來源為童允建因而查獲，而得依毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑者僅有附表一編號四所示之販賣第 一級毒品未遂犯行，上訴人所指之附表一編號二、三販賣第 一級毒品犯行，其減輕事由僅有毒品危害防制條例第17條第 2項與刑法第59條，且原判決亦說明對被告鄧秀英附表一編 號四犯行何以不適用刑法第59條之理由（見原判決第14-20 頁），因此，上訴意旨以原審認被告鄧秀英如附表一編號一 至三所示之犯行具毒品危害防制條例第17條第1、2項與刑法 第59條等三項減輕其刑事由，應有誤解，故其以此為前提， 質疑原判決量刑不符比例原則，量刑與定應執行刑過重，應 不可採。
㈡又量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目 的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適 當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為 ，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、 預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生 僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意； 惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之 功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相
當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之 高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重 。原審判決已具體審酌被告鄧秀英犯罪之次數、所得、交易 對象人數、智識程度、生活狀況、在全案居於主導地位及犯 後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且原審量處被告 鄧秀英之刑度，除適用證人保護法第14條第1項規定之同案 共犯吳貞蓉外，其與具相同刑之加重減輕事由之同案共犯蔡 耀輝相較，原審均僅酌增有期徒刑1月，實難認有何不合比 例與過重之處。且原審對被告鄧秀英各罪所量處之有期徒刑 刑度相加，已達36年1月，原審定其應執行有期徒刑9年，核 屬輕判，自無過重之情。
三、綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決量刑過重而有不當，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
┌─┬───┬───┬──────┬───────┬──────┬────────┬──────┬─────────┬─────────┐
│編│ 販賣 │行為人│ 販賣時間 │ 交易方式 │ 本次使用之 │ 聯絡販賣毒品 │ 數量及金額 │ 證 據 │ 論 罪 科 刑 │
│號│ 對象 │ │ 及地點 │ │行動電話門號│ 之通話時間 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────┼──────┼─────────┼─────────┤
│一│張耀鐸│鄧秀英│105年10月19 │張耀鐸以持用之│ 0000000000 │①105年10月19日 │新臺幣一千元│張耀鐸105年1月4日 │鄧秀英販賣第一級毒│
│（│ │ │日9時50分許 │0000000000號行│ │ 9時36分59秒 │之第一級毒品│第一次警詢筆錄（見│品，累犯，處有期徒│
│原│ │ │，臺南市○○│動電話與鄧秀英│ │②105年10月19日 │海洛因一包。│000000000號警卷第 │刑柒年柒月。扣案附│
│起│ │ │區○○大樓樓│持用之00000000│ │ 9時50分3秒 │ │66至70頁） │表四編號二所載海洛│
│訴│ │ │梯間 │00號行動電話於│ │ │ ├─────────┤因柒包均沒收銷燬之│
│書│ │ │ │右揭時間聯絡，│ │ │ │張耀鐸105年1月4日 │；扣案附表四編號四│
│附│ │ │ │欲向鄧秀英購買│ │ │ │第三次警詢筆錄（見│至編號九所載之物均│
│表│ │ │ │價值1,000元之 │ │ │ │000000000號警卷第 │沒收；未扣案○○○│
│編│ │ │ │海洛因1包，雙 │ │ │ │76頁） │○○○○○○○號行│
│號│ │ │ │方意思合致後，│ │ │ ├─────────┤動電話壹支（含ＳＩ│
│6 │ │ │ │即相約在左揭交│ │ │ │張耀鐸105年1月4日 │Ｍ卡壹枚）、犯罪所│
│）│ │ │ │易時、地見面，│ │ │ │偵訊筆錄（見4825號│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │ │ │ │由鄧秀英交付1,│ │ │ │他字卷第117頁反面 │收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │000元之第一級 │ │ │ │至第188頁） │能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │毒品海洛因1包 │ │ │ ├─────────┤收時，均追徵其價額│
│ │ │ │ │予張耀鐸，並 │ │ │ │鄧秀英106年1月4日 │。 │
│ │ │ │ │取得1,000元價 │ │ │ │警詢筆錄（見106080│ │
│ │ │ │ │金。 │ │ │ │027號警卷第3至5頁 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │鄧秀英105年1月18日│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │偵訊筆錄（見4825號│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │他字卷第180頁反面 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │鄧秀英106年11月8日│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │本院準備程序筆錄（│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │見本院卷第53頁反面│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │鄧秀英107年3月21日│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │本院審理筆錄（見本│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │院卷第123至138頁）│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │本院105年聲監字第 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │590號通訊監察書及 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │電話附表各1份（見 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │000000000號警卷第 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │40至41頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │通訊監察譯文表（見│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │000000000號警卷第 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │44至45頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張耀鐸指認鄧秀英及│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │蔡耀輝之犯罪嫌疑人│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │照片紀錄表（見1060│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │80027號警卷第78頁 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┤ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │被採尿人為張耀鐸之│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │台南市政府警察局佳│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │里分局偵辦毒品危害│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │防制條例案件尿液送│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │驗對照表、臺灣檢驗│ │