臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第709號
上 訴 人
即 被 告 王靖斌
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106年度訴字第878號中華民國107年5月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第3539號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王靖斌明知可發射子彈具殺傷力之槍、彈，均係槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非 法持有。其於民國106年1月間某日，在原由其父親王清涼（ 已歿）管理，而當時其管理之座落雲林縣褒忠鄉某處的豬舍 內，發現具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編 號0000000000，下稱本案手槍）、具殺傷力之口徑9mm制式 子彈2顆及口徑9.0±0.5mm之非制式子彈2顆（總計4顆，以 下合稱本案子彈）後，即基於經許可持有可發射子彈具有殺 傷力槍枝、子彈之故意，而同時持有本案手槍及子彈。嗣王 靖斌因另案遭通緝，遭警於106年6月18日下午1時20分許， 在雲林縣○○鄉○○路00號前逮捕後，對王靖斌及其所駕駛 之車牌號碼000-0000號自用小客車實施搜索，當場在車內扣 得本案手槍1支及子彈4顆，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查，本案所引用之供述證據，被告王靖斌及其辯 護人在本院審判程序時，均同意有證據能力（本院卷第63、 64、108頁），本院審酌前開證據製作當時之過程、內容， 尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（本院卷第
62、108頁），並有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表各1份（警卷第5至10頁）、現場照片5張、 扣押物品照片1張（警卷第11至13頁）在卷可參。又扣案之 本案手槍1支與子彈4顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 後，其結果略以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；送鑑子彈4顆，其中2顆認均係口徑9mm之制式子 彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外2顆認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成， 採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局106年8月7 日刑鑑字第1060064833號鑑定書1份在卷可考，堪認扣案之 本案手槍、子彈均具殺傷力。
㈡綜上各情以論，被告寄藏如附表所示之改造手槍1支、非制 式子彈3顆，均具有殺傷力，此部分事實，堪以認定，足認 被告上開出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有客體之種類相同，縱令同種類之客體 有數個，仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時持 有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯。是被告持有具殺傷力之本案手槍1支、子彈4顆（含制式 、非制式）各成立非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1罪 及非法持有子彈1罪。被告1個持有行為，同時持有扣案之本 案手槍、子彈，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪處斷。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以①103年 度虎簡字第161號判決判處有期徒刑2月確定，又因②竊盜及 施用毒品案件，各經該院以104年度易字第38號、104年度虎 簡字第115號判決判處有期徒刑6月、3月確定，經該院以104 年度聲字第680號裁定應執行有期徒刑8月確定，與前開①所 示案件接續執行，於104年9月11日執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第39-42頁、第45頁 ），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
㈢被告及其辯護人辯稱：被告因毒品通緝為警逮捕時，被告跟 警方說車上有東西，警方問被告車上有無違禁品，被告告知 『我有那個盒子在車上』、『一用的在車上』，警方知道『 一用』就是槍，故應有自首；員警詹鎰誠雖於原審說碰毒品 者，身上有槍等語，但此為其個人推測，並非已有合理懷疑 被告有槍彈；後來詹鎰誠雖又稱因事前接獲線報得知被告有 槍，但卻無法提出任何書面資料，且在現場亦未詢問被告槍 放在何處，可見所謂線報應僅在詹鎰誠個人主觀猜測程度； 另外，原審作證的其他兩位員警既是詹鎰誠下屬，自然會附 和詹鎰誠講法說勤前教育有告知對象有槍；雖然詹鎰誠在本 院審理時提出所謂FACEBOOK（下均稱FB）的檢舉資料，但如 果是FB的檢舉資料，為何在原審不講，而且也跟之前說法不 同。因此，本件被告應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之適用云云。惟：
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。其已移轉持有 而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲 者，亦同。」即此所指。此一規定之『自首』判斷，應與刑 法第62條相同看待，而刑法第62條規定之所謂『發覺』，係 指有偵查犯罪權限之機關或人員，已知犯罪事實及犯罪人為 何人而言，且以已知其犯罪事實之梗概為已足，並不以確知 該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要，因此 警方如在事前對於被告非法持有槍彈已有確切根據而生合理 之懷疑，則被告縱於警方執行搜索時，應警員之詢問而供承 寄藏槍、彈犯行，亦與自首規定之要件不合（最高法院100 年度台上字第3550號、98年度台上字第4854號刑事判決意旨 參照）。
⒉查：
⑴被告並非在員警在電子遊藝場查獲伊始即主動告知其持有本 案手槍、子彈，反而是先否認車上有違禁物品，係員警一直 告知有的話自己說出來，不然的話，待會搜索到會更麻煩等 情，業經原審勘驗所現場光碟屬實，有勘驗筆錄在卷可查（ 見原審卷第183-185頁）。由員警在逮捕被告並實施搜索時 ，因被告一開始否認持有其他違禁物，但員警一再表示要搜 索汽車，有的話自己交出來，被告始告知『有那盒子在車上 』，可見員警在被告主動告知前，已合理懷疑被告持有違禁 物品，且此主觀懷疑非無確切根據之臆測。
⑵關於查獲被告過程，證人即執行搜索的員警詹鎰誠於原審證
稱：本案是我跟警員林明賢、陳俊賢及姚宗博前往查緝，我 們將被告上銬之後，有跟被告說身上有違法的東西都拿出來 ，被告也很配合，之後有跟被告說要搜索他的車，有問被告 車上有沒有什麼東西，被告一開始是說沒有，後來將被告帶 到外面，我再問被告車子裡有沒有什麼東西，被告才說有「 一用」放在後車廂，在我的想法裡，「一用」就是槍枝；我 們在查緝被告之前，就已經透過他人的線報表示被告可能持 有槍彈，該人是向我表示他有看到被告有槍，我不是僅憑被 告是毒品人口，就認定被告可能持有槍彈，我在查緝被告之 前，有跟林明賢、陳俊賢及姚宗博做勤前教育，內容是被告 有槍要注意；我們之所以有被告可能持有槍彈的線報，卻未 透過檢察官向法院聲請核發搜索票，是因為被告在通緝中， 聲請搜索不會過，如果被告並非通緝中，而且可以確定他的 行蹤的話，我們會去跟檢察官報搜索等語（原審卷第188至 190、192、193頁）；而證人林明賢、陳俊賢及姚宗博亦均 於原審一致證稱：詹鎰誠在出發查緝被告之前，有跟我們表 示被告持有槍械，要控制他的行為，不要讓被告拿出槍枝等 語（原審卷第194頁）。由證人詹鎰誠上開證述內容與搜索 現場光碟顯示情形大致相符，且無任何誇大渲染之處，復與 證人林明賢、陳俊賢及姚宗博所證之勤前教育內容相符，加 以證人詹鎰誠、林明賢、陳俊賢及姚宗博與被告並無任何夙 怨或仇隙，被告是否符合自首規定而能減免其刑，對其等並 無利害關係，應無相互附和而偽證的動機，故證人詹鎰誠、 林明賢、陳俊賢及姚宗博上開證言應堪採信，上述證人查緝 被告前，應已知悉被告可能持有槍彈。
⑶又關於員警詹鎰誠何以得知被告持有槍彈之線報乙節，證人 詹鎰誠在原審業已陳述是有人提供線報，線報說這個人通緝 、有槍，但那個人我不方便講，他不是我固定的線民等語（ 見原審卷第189頁），而本院進一步請證人詹鎰誠說明獲得 線報之經過，其回覆：一位不願具名之之民眾以FB之MESSEN GER通訊軟體傳遞訊息檢舉被告毒品通緝及違法持有槍械， 並使用上述000-0000號自小客車為交通工具，但不願出面做 警詢筆錄，其接獲訊息後在上述查獲被告地點發現被告所使 用之上述車輛停放該處，隨即召集同仁做勤前教育，前往查 緝，並以密件密封方式，將檢舉人所使用之FB個人網頁暱稱 與網址送本院，此有雲林縣警察局西螺分局107年9月25日雲 警螺偵字第1070011804號函與所附職務報告、密件處理之FB 個人網頁暱稱與網址資料各1份在卷可查（見本院卷第99-10 0頁）。而本院經核上述密件內容，確實為FB個人網頁暱稱 與網址資料，足見證人詹鎰誠所稱事前已接獲線報通知被告
遭通緝且持有槍枝等情，應有所據。又員警偵辦案件，需要 線民提供資料之情形甚多，為保護線民，避免身分曝光之危 險，此亦為偵查實務常見，自不能僅因員警不願線民個人資 料曝光，即認無該線民存在。因此，本件證人詹鎰誠對於前 往查緝被告前，已知悉被告持槍情資，證述甚明，且確實提 出該情資來源之具體事證，辯護人徒以如果是FB的檢舉資料 ，證人詹鎰誠在原審何以不講，且其說法與之前不同為由， 質疑證人詹鎰誠在查緝被告前應未獲得確切情資知悉被告持 有槍枝，並不可採。
⒊綜上所述，依證人詹鎰誠、林明賢、陳俊賢及姚宗博的證言 ，在查緝被告前，員警業已知悉被告持有槍、彈須小心執行 勤務，且證人詹鎰誠對於線報來源復提出具體證據，故警方 在查緝被告之前，已經有確切的根據可以合理懷疑被告持有 本案槍彈，並非單純基於主觀上的懷疑，揆諸前開說明，與 自首要件不符，故本案被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項或刑法第62條規定之適用。
參、上訴駁回之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌 被告無視我我國立法嚴格禁止非法持有槍、彈之規定，其犯 行對他人之生命、身體實具有高度之潛在危害，所為並不可 取，然衡以並無證據證明被告已將本案手槍及本案子彈用以 實施其他犯罪，可認其犯罪情節尚非嚴鉅，並考量被告犯後 坦承犯行，可見悔意之犯後態度，及於審判中自陳未婚無子 女，目前在做工，一個月收入約新臺幣3萬元及國中畢業之 智識程度，家中尚有需其扶養的母親及胞弟等一切情狀，量 處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元，就併科罰金部分，諭 知易服勞役之折算標準，再說明本案手槍1支及鑑定試射完 畢後所餘之本案子彈2顆，均具殺傷力，均屬違禁物，應依 刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而鑑驗試射之本案子 彈2顆，已擊發剩餘彈殼，非屬違禁物，不併予宣告沒收之 理由。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。二、被告上訴意旨略以：被告應符合自首要件，應依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項規定減免其刑，另被告持有槍彈時 間不長，查獲過程與員警甚為配合，其尚有肢障母親與智能 障礙之弟弟要照顧，係家中唯一支柱，其犯罪有情堪憫恕之 處，原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云， 並提出其母親與胞弟之身心障礙證明影本、戶籍謄本、清寒 證明及其母親國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證
明書為據（見本院卷第69-75頁）。經查： ㈠被告不符合自首要件，業經論述如前，且原審對此亦加以說 明，故被告此部分上訴理由應不可採。
㈡被告上訴主張量刑過重及有刑法第59條適用部分： 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。
2.本案被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1支及具殺 傷力之子彈4顆，至員警查獲止，期間約長達半年，並非短 暫，又其係將槍彈隨身攜帶於所使用之交通工具內，其持有 槍彈動機非屬良善，對於社會安全之潛在威脅，較一般置於 住處或其他固定處所者更巨，為求遏止社會近來囂張殘暴之 風，殊無堪資憫恕可言。至於被告未持扣案槍彈犯案、被告 家庭狀況等事由，固據其提出上述身心障礙證明影本、診斷 證明與清寒證明等資料為據，然該些事由均僅為法定刑度內 予以審酌之事由，要難資為依刑法59條酌減輕其刑依據。 3.刑罰應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌 定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之 嚴重性。本件從重處斷之持有改造手槍罪之法定刑為3 年以 上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。原判 決已具體審酌被告行為情節、犯行危害、生活狀況及犯後態 度等情，對於被告上述未持扣案槍彈犯案、有母親與胞弟需 扶養及收入狀況等上訴意旨指摘原審判決過重之事由，均已 於量刑時加以審酌，此核與刑法第57條之規定無違，難謂有 何過重之處。
4.原判決就被告所犯上開之罪，量處被告有期徒刑3年2月，併 科罰金5萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ，既未逾越該罪法定刑範圍，亦無顯然過重或違反罪刑相當 原則之情形，且被告之犯罪情狀亦無情堪憫恕而可適用刑法 第59條規定之處，故上訴意旨以未適用刑法第59條酌減，及 未審酌被告未持槍犯案及個人家庭狀況為由，指摘量刑過重 云云，亦無理由，並不可採。
㈢綜上所述，原審判決有關認定被告不構成自首應無不當，量 刑亦屬適當而無過重之情，被告上訴意旨以上述理由指摘原 審判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李良倩
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。