臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第581號
上 訴 人
即 被 告 鍾承晏
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年
度訴字第918 號中華民國107 年3 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第12272 號；移送併辦案號
：同署106 年度少連偵字第118 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○、鄭雲澤、江旻峰（鄭雲澤、江旻峰二人業經原審判 處罪刑確定）均明知真實姓名年籍不詳、微信暱稱「新五路 財神」、「讓子彈飛」之成年人與其他真實姓名年籍不詳之 成年人所組成之詐欺集團，係三人以上，以實施詐術為手段 之具有持續性及牟利性之有結構性之犯罪組織，竟為獲取詐 欺分工之不法報酬，分別基於參與犯罪組織之犯意，加入該 詐欺集團，其中鄭雲澤於民國106 年4 月上旬某日加入該詐 欺集團後，即招募甲○○加入該詐欺集團，甲○○經鄭雲澤 招募後，即於106 年4 月11日至20日間之某日加入該詐欺集 團，負責招募領取詐欺所得款項之車手及自行擔任車手之工 作，並於加入後之106 年4 月11日至20日間之某日，招募江 旻峰、陳○○（00年00月生，行為時係未滿18歲之少年，真 實姓名年籍詳卷，所涉部分由原審法院少年法庭調查中）加 入該詐欺集團，亦擔任領取詐得款項之車手工作，並由江旻 峰負責聯繫陳○○（鄭雲澤於106 年5 月16日退出該詐欺集 團，甲○○、江旻峰則於106 年7 月5 日經員警搜索查獲後 退出該詐欺集團）。
二、甲○○、鄭雲澤、江旻峰、陳○○加入上開詐欺集團後，即 與該詐欺集團其他成年成員（含「新五路財神」、「讓子彈 飛」之人）意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺 取財之犯意聯絡，推由該詐欺集團某成年成員，自106 年5 月11日起，在不詳地點，陸續撥打電話予乙○○○，並對其 佯稱：有人盜用乙○○○之健保卡，並冒用其身分涉嫌洗錢 案件，乙○○○須依指示匯款至指定帳戶作為擔保云云，致 乙○○○信以為真而陷於錯誤，隨即依指示於同年月12日15 時25分許，匯款新臺幣（下同）640,150 元至吳俊呈（所涉 部分，業經原審法院判處罪刑在案）所開設之臺灣土地銀行
大發分行帳戶（帳號：000000000000號）內。甲○○及江旻 峰則於同年月13日0 時許，自「讓子彈飛」之人處取得上開 銀行帳戶之提款卡及密碼後，依「讓子彈飛」之人之指示， 自同年月13日2 時40分許起至同日2 時53分許止，一同前往 臺中市○○區之合作金庫商業銀行○○分行、臺灣土地銀行 ○○分行等銀行之自動櫃員機，由甲○○陸續以提款卡自上 開帳戶提領120,000 元後，甲○○、江旻峰旋至臺中市○○ 區戰車公園內，將領得之該筆120,000 元交給「讓子彈飛」 之人。江旻峰復於同年月15日0 時許，自「讓子彈飛」之人 處取得上開銀行帳戶之提款卡及密碼後，依「讓子彈飛」之 人之指示，將該提款卡及密碼交予陳○○，由陳○○自同年 月15日1 時37分許起至1 時40分許止，在臺中市○○區高雄 銀行○○分行之自動櫃員機，陸續以提款卡自上開帳戶提領 120,000 元，並將該筆120,000 元交予江旻峰後，再由江旻 峰前往臺中市○○區某處，將領得之該筆120,000 元交給「 讓子彈飛」之人。鄭雲澤則於甲○○、江旻峰、陳○○完成 領款及交付款項工作後，依「讓子彈飛」之人之指示，於同 年月16日某時許，在臺中市○○國小旁，將「讓子彈飛」之 人所交付之3,000 元報酬轉交給江旻峰分由甲○○、江旻峰 、陳○○各得1,000 元。
三、甲○○、江旻峰與陳○○及該詐欺集團其他成年成員（含「 新五路財神」、「讓子彈飛」之人；但不含鄭雲澤）續承前 開三人以上共同詐欺取財及冒用公務員名義詐欺取財之犯意 聯絡，接續為下列行為：
㈠由江旻峰依「讓子彈飛」之人之指示，先於106 年5 月15日 某時許，將「讓子彈飛」之人提供之工作費3,000 元交給陳 ○○，並指示陳○○於翌日（16日）將有提款工作後，隨即 由該詐欺集團某成年成員，於同年月16日12時30分前之某時 許，在不詳地點，冒用法院人員撥打電話予乙○○○，並對 其佯稱：因乙○○○涉嫌刑事案件，須依指示監管現金云云 ，致乙○○○信以為真而陷於錯誤，隨即依指示於同年月16 日12時30分許，在臺中市○○區○○路0 號「長老教會」前 ，將現金538,500 元，交予依指示前來收取款項之陳○○。 陳○○取得該筆款項後，「新五路財神」之人、江旻峰即不 時以微信通訊軟體及電話掌控陳○○之行蹤，直至陳○○於 臺中市○○區某處，將該筆款項交予「讓子彈飛」之人。 ㈡由江旻峰依「讓子彈飛」之人之指示，先於106 年5 月21日 某時許，將「讓子彈飛」之人提供之工作費8,000 元交給陳 ○○，並指示陳○○於翌日（22日）將有提款工作後，隨即 由該詐欺集團某成年成員於同年月22日13時46分前之某時許
，在不詳地點，冒用法院人員撥打電話予乙○○○，並對其 佯稱：因乙○○○涉嫌刑事案件，須依指示監管現金云云， 致乙○○○信以為真而陷於錯誤，隨即依指示於同年月22日 13時46分許，在臺中市○○區○○路00號「○○郵局」前， 將現金1,267,000 元，交予依指示前來收取款項之陳○○。 陳○○取得該筆款項後，「新五路財神」之人、江旻峰即不 時以微信通訊軟體及電話掌控陳○○之行蹤，直至陳○○於 臺中市某處，將該筆款項交予江旻峰，江旻峰再前往臺中市 ○○區某處，將收取之該筆1,267,000 元交給「讓子彈飛」 之人。
㈢江旻峰於陳○○完成領款工作，並將領取之詐得款項全數交 予「讓子彈飛」之人後，即依「讓子彈飛」之人之指示，於 同年月22日後之某日某時許，將「讓子彈飛」之人所交付之 報酬16,000元留下5,000 元，其餘則分予陳○○8,000 元、 甲○○3,000 元。
四、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮調查，而為警於106 年 7 月5 日持法院核發之搜索票，前往甲○○位於臺中市○○ 區○○巷00號、江旻峰位於臺中市○區○○街000 號住處執 行搜索，共扣得如附表編號一至四所示之物，始查悉上情。五、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局佳里 分局調查後偵查起訴暨移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之 人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本 院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供 述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於 證據能力之適格，並未爭執，故採納上開證據方法，應無礙 於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有 證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違 背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。二、上開事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（本 院卷第135 至137 頁、第165 至166 頁、第173 至177 頁）
，核與證人即同案被告江旻峰、鄭雲澤、證人陳○○分別就 相關情節之證述大致相符，並經證人即被害人乙○○○就被 害情節陳述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表6 份、搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、扣押物品暨江旻 峰、陳○○手機通訊頁面翻拍照片共35張、江旻峰與陳○○ 之通聯紀錄、上開000000000000號帳戶之提領款項熱點分析 表、臺中市政府警察局和平分局梨山分駐所受理刑事案件報 案三聯單、○○區農會匯款委託書、內政部警政署反詐騙諮 詢專線紀錄表各1 份、陳○○提領詐欺款項監視器翻拍照片 9 張、臺灣土地銀行大發分行106 年7 月12日發存字第1065 001844號函所附前開000000000000號帳戶之開戶資料及交易 明細、臺灣臺南地方法院106 年度訴字第922 號刑事判決（ 吳俊呈）各1 份在卷可稽（12272 號偵卷第7 至19頁、第24 至32頁、第37至41頁、第51至58頁、第77至85頁、第90至10 1 頁、第109 至111 頁、第115 至134 頁、第145 至154 頁 、第212 至213 頁、第226 至228 頁；13396 號偵卷第13至 15頁、第109 至111 頁、第202 至206 頁；併案少連偵卷第 40至42頁），此外，並有如附表編號一至四所示之物扣案可 資佐證。又依被告之自白、上開相關部分證人於檢察官偵查 中之具結證述及上開各項書、物證，佐以被害人被害之情節 觀之、可知被告所參與之上開詐欺集團，其成員為完成詐欺 他人金錢以獲取不法所得之目的，相互間或負責擔任招攬車 手人員之工作，或負責擔任冒充公務員或其他人員撥打電話 向被害人實施詐欺之工作，或負責擔任車手至自動櫃員機提 領或向被害人收取詐欺款項之工作，或負責聯繫、交付工作 費或報酬之工作，則其所參與之詐欺集團所實施之詐欺取財 罪係經由縝密之計畫與分工及相互配合而完成之犯罪，且該 詐欺集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺 為手段以牟利之具有完善結構之組織，應屬三人以上，以實 施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性之 犯罪組織，要屬無疑。足見被告上開任意性之自白，核與事 實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，組織犯罪防制條例第2 條第1 項之條文，已於 107 年1 月3 日修正公布，將原先之「本條例所稱犯罪組織 ，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最 重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』 牟利性之有結構性組織」之規定，修正為「本條例所稱犯罪 組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段
或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『 或』牟利性之有結構性組織」，並自107 年1 月5 日施行， 足見修正後之上開條文已將犯罪組織，其中須同時具有「持 續性」及「牟利性」二構成要件之規定，修正為僅須具有「 持續性」或「牟利性」其中一要件即可，比較新舊法結果， 自以修正前即106 年4 月19日修正公布、同年月21日施行（ 下稱修正前）之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告所犯本件 參與犯罪組織犯行，自應適用行為時法即修正前組織犯罪防 制條例第2 條第1 項之規定。再者，組織犯罪防制條例係藉 由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、 保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段 ，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組 織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如 參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立 本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫 離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為 之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。查被 告參與本案犯罪組織之時間係自106 年4 月間起至同年7 月 間止，已如前述，因參與犯罪組織之行為屬繼續犯，則被告 參與犯罪組織之行為既橫跨106 年4 月21日之前、後，自應 逕予適用修正前即106 年4 月19日修正公布、同年月21日施 行之組織犯罪防制條例，無再與85年12月13日施行之組織犯 罪防制條例比較之問題。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款 之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及修正前組織犯 罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。檢察官移 送併辦部分之事實，與起訴書所載之犯罪事實相同，為同一 案件，本院自得一併審理。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對全部所發生之結果，共同負責；另共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查一般詐欺集團 之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、收集人頭帳戶
、撥打電話等方式實行詐欺、指定被害人匯入帳戶、提領詐 得款項、收取贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方 能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順 遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告於加入上開詐欺集團 後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行， 然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮 演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所 認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或 缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為 ，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其 參與之詐欺取財犯行，同負全責。是被告與鄭雲澤、江旻峰 、陳○○及所屬詐欺集團其他成年成員間（含「新五路財神 」、「讓子彈飛」之人），就如事實欄二所示之加重詐欺取 財犯行，及被告與江旻峰、陳○○及所屬詐欺集團其他成年 成員間（含「新五路財神」、「讓子彈飛」之人；不含鄭雲 澤），就如事實欄三所示之加重詐欺取財犯行，分別具有犯 意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告與上開共犯乃係基於單一詐欺取財之犯意與目的，於密 切接近之時間、地點，以同類之詐欺方法，持續多次詐欺被 害人乙○○○，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理。故被告就所犯如事實欄二、三所示 加重詐欺取財犯行部分，應屬接續犯，而為包括之一罪，亦 即就所犯加重詐欺取財部分，僅論以「三人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財罪」一罪即可。又被告所參與之犯罪組織 即上開詐欺集團，其成員原本即係以犯詐欺取財罪為目的而 組成，被告亦係為實施詐欺犯罪而加入該詐欺集團，是被告 參與該犯罪組織之後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行詐 欺取財犯行，雖參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地 ，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民 之法律感情未相契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為 概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 方屬適當（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照 ）。從而，被告乃以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人 以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐
欺取財罪處斷。
㈤被告行為時，共犯陳○○雖係14歲以上未滿18歲之少年，惟 被告行為時尚未滿20歲，即非成年人，則就其所犯上開加重 詐欺取財犯行，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段加重其刑規定之適用。又組織犯罪防制條例於10 6 年4 月21日施行時，雖同時修正增列第4 條有關「招募」 他人加入犯罪組織之罪，然因本案綜合相關證據，並無足夠 之證據足以認定被告係於106 年4 月21日以後（含）始招募 共犯江旻峰、陳○○加入上開詐欺集團，依罪疑唯輕原則， 應作有利被告之認定，亦即本案應認被告係於加入上開詐欺 集團後之106 年4 月11日至20日間之某日，招募江旻峰、陳 ○○加入該詐欺集團。據此，被告於本案招募他人加入該犯 罪組織之時間既係於106 年4 月20日之前（含），則其為上 開招募行為時，組織犯罪防制條例第4 條之規定尚未修正施 行，且106 年4 月21日施行前之組織犯罪防制條例第2 條規 定之「犯罪組織」之定義，甚為嚴格，必須符合「三人以上 ，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動 ，具有集團性、常習性及『脅迫性或暴力性』之組織」之要 件，始足稱之。是被告雖於106 年4 月11日至20日間之某日 ，有「招募」他人加入上開詐欺集團之行為，亦無該條例第 4 條規定之適用，均附此敘明。
㈥被告雖曾一度陳稱：伊行為時，辨識能力及控制能力受損， 應有刑法第19條減輕其刑規定之適用，此於臺灣臺中地方法 院（下稱臺中地院）另案審理時有送精神鑑定，而該另案亦 係於106 年5 月份所犯云云，並提出精神科臨床心理測驗及 治療報告單、醫院門診資料等為證。然查，被告於106 年5 月間另與他人共犯加重詐欺取財犯行部分，經臺中地院於審 理中檢附相關資料送請衛生福利部草屯療養院就該案案發時 之精神狀況進行鑑定，其結果略稱：鍾員（即被告）對於犯 行細節及想法均可回答，也知道該行為違法。鍾員否認案發 當日有使用酒精或其他藥物、非法物質等，也否認有幻聽或 其他外力控制行為。本次犯行與鍾員相關知識和情境的理解 能力較於表淺和簡化，行事上缺乏謹慎思考較為相關。鍾員 雖於犯行當時行事上缺乏謹慎思考，但未到達不能辨識其行 為違法或欠缺依其辨識而行為之能力的程度，也未達辨識行 為能力顯著降低之程度等情，有該療養院刑事鑑定報告書及 臺中地院106 年度訴字第3050號刑事判決可憑（本院卷第12 5 至132 頁、第139 至142 頁），則被告上開所陳，已屬無 據。佐以本案被告犯案之情狀，其能依所屬詐欺集團成員之 指示，持提款卡前往銀行自動櫃員機輸入正確密碼以提領贓
款，再依指示將款項交予該詐欺集團上層成員，及獲分得報 酬，未見有何行為異常之情狀，且被告自遭查獲起之歷次詢 問、訊問，均能回憶並回答犯罪之過程，且對於刑事責任亦 能了解，同未見有何行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致 不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦查無 有何行為時因前揭之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而 行為之能力，顯著減低之情形。況被告於本院準備程序時， 亦已供稱：伊行為時知道係在做車手，伊知道是去領被害人 的錢出來後交給伊的上層代號「讓子彈飛」的人等語明確（ 本院卷第106 頁）。綜上所述，本件尚難認被告於犯本案時 有刑法第19條第1 項或第2 項所列之情形，自難據此予以減 免其刑（被告於本院已表示不再主張有此事由，本院卷第13 7 頁、第165 頁）。
㈦刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查刑法第339 條之 4 第1 項第1 款、第2 款加重詐欺取財罪之法定最低度刑為 有期徒刑一年，而被告行為時雖年輕識淺，且非該詐欺集團 之核心人物，然其乃因貪圖不法獲利而共同犯之，並無特殊 之原因與環境或任何不得已之事由，在客觀上尚無引起一般 人同情，而認有科以最低度刑有期徒刑一年猶嫌過重之情形 存在，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。是被告請 求依刑法第59條規定減輕其刑，並非可採。
㈧法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以 適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為 刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名 為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所 宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係 之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織 之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付 保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度 台上字第6297號判決意旨參照）。查被告所犯上開犯行，雖 係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財罪，惟其屬想像競合犯，已從一重之三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，則其本案所「宣告
之罪名」係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並非 係參與犯罪組織罪，依上開說明，自無再割裂予以適用組織 犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作規定之餘地。四、本院撤銷改判之理由：
㈠原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查：⒈本案對被告所宣告之罪名係三人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財罪，並非係參與犯罪組織罪，故無再割裂 適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作規定之餘 地，已如前述。原審認本案仍應依上開條項規定諭知刑前強 制工作，所持法律見解，容有未合。⒉量刑之輕重，應注意 刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕 重之標準。查被告於原審判決後，已於本院準備程序、審理 時，就全部犯罪事實坦承不諱（於原審時僅承認如事實欄一 、二所示之犯罪事實，但否認如事實欄三所示之犯罪事實） ，並於本院審理中之107 年7 月16日與被害人乙○○○達成 民事調解，願意連帶賠償被害人乙○○○2,913,100 元（內 部分擔三分之一），有臺灣臺南地方法院107 年度移調字第 63號調解筆錄附卷可憑（本院卷第153 至154 頁），顯示被 告事後已盡力彌補所生之損害，犯後態度尚可。是有關原審 量刑審酌之事項已發生變動，原審「未及審酌」上情，亦有 未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無 理由，然原判決既有上開可議及未及審酌之處，仍屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判，期臻 適法。
㈡爰審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之 民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒 涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高 度民怨與社會不安，被告不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖 不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集 團之運作，共同詐騙被害人，其行為實屬不該，原應予嚴懲 ；惟姑念被告年紀尚輕，思慮欠周，且犯罪後已全部坦承認 罪，並與被害人乙○○○達成民事調解，願意連帶賠償被害 人乙○○○2,913,100 元（內部分擔三分之一），已如前述 ，可見被告事後已盡力彌補所生之損害，犯後態度尚可，兼 衡被告於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位 ，惡性較為輕微，且獲分配之報酬僅4,000 元，及被告之素 行（另因加重詐欺案件，經臺中地院判處罪刑在案；本院卷 第139 至142 頁）、被害人被害之金額、被告患有注意力不 足過動症等病症（原審卷第124 至129 頁相關門診、治療報 告單等資料），暨被告自承係國中畢業、未婚、無子女、與
祖父、叔叔、姑姑同住、目前在便利商店工作之智識程度、 家庭工作狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，以 資懲儆。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前項沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前 開沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。又 於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共 同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性或多人共同 犯罪之情形下，其各成員有無不法所得或所得多寡，未必盡 同，故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之 數為之。查被告雖與鄭雲澤等人共犯本案，然其個人犯罪所 得僅獲分配4,000 元等情，已據被告供明在卷，此外，查無 其他證據足以證明被告尚有獲得超過4,000 元以外之其他所 得，則被告個人就本案之犯罪所得，應認定為4,000 元。惟 因被告事後已與被害人乙○○○達成民事調解，願意連帶賠 償被害人乙○○○2,913,100 元（內部分擔三分之一），已 如前述，據此，已可剝奪被告因本案犯罪所獲得之不法利得 ，則本院認若再就被告本案犯罪所得予以宣告沒收或追徵， 將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，就此部分 犯罪所得不予宣告沒收或追徵。
㈣又共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶 沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共 犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣 告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時 發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為 人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同 ，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以 各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因 共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒 收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責 任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係 屬兩事，不得混為一談。從而，除有其他特別規定者外，犯 罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時， 始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共 同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高 法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照；最高法院26年 滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、 65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下 均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日
第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。查扣案如 附表編號一所示之行動電話1 支（已經原審法院於共犯江旻 峰罪刑項下宣告沒收確定），雖係供共犯江旻峰共犯如事實 欄三所示加重詐欺取財犯行所用之物，惟該行動電話係共犯 江旻峰所有，並非被告所有，已據證人即共犯江旻峰陳述在 卷，復無其他證據足以證明被告對此物品具有事實上處分權 或共同處分權，則依前揭說明，就此部分物品，自無庸於被 告罪刑項下宣告沒收。至於扣案如附表編號二至四所示之物 ，均非被告所有，亦據證人即共犯江旻峰、被告分別陳明在 卷，且並無證據證明被告對該等物品具有事實上處分權或共 同處分權，此部分均不予宣告沒收。此外，如附表編號五所 示之物，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，亦不予宣告沒 收。
五、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第339 條之4 第 1 項第1 款、第2 款、第55條。
㈢106 年4 月21日施行之組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段 。
㈣刑法施行法第1條之1第1項。
本案經檢察官郭書鳴提起公訴及移送併辦，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧建元
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
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│ 編號 │ 名稱 │ 數量 │ 備註 │
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│ 一 │三星牌行動電話 │ 1支 │於江旻峰住處扣得 │
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│ 二 │門號0000000000號晶片卡│ 1張 │於江旻峰住處扣得 │
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│ 三 │三星牌行動電話 │ 1支 │於被告住處扣得 │
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│ 四 │門號0000000000號晶片卡│ 1張 │於被告住處扣得 │
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│ 五 │HTC牌行動電話 │ 1支 │於被告住處扣得 │
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