臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第270號
上 訴 人
即 被 告 哀昭維
選任辯護人 陳威延律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院106年度訴字第795號中華民國107年1月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度少連偵字第55號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、哀昭維明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，是槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管之槍彈，未經許可不 得持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於民國105年 11月間某日，在臺南市○○區○○橋附近，以新台幣（下同 ）25000元之代價，向不詳姓名男子購得可發射子彈具有殺 傷力之由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造 手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個）及口 徑9mm制式子彈5顆，未經許可而持有之。
二、緣蘇政育於106年4月13日下午在臺南市○○路○○圓環附近 與人發生行車糾紛，該人乃嗆其為董佳德之朋友，蘇政育將 此情告訴林○廷，林○廷認董佳德太囂張，乃邀哀昭維一同 前往理論，並於當晚騎機車至臺南市○區○○路0段00巷00 弄00號哀昭維住處搭載哀昭維前往臺南市○區○○路0段000 巷00號董佳德住處理論，此時，哀昭維即從家裡取出上開槍 彈搭乘林○廷機車（林○廷當時不知哀昭維持有該槍彈）， 於當晚10時20分許抵達董佳德住處後，林○廷發現哀昭維攜 帶槍枝，為避免哀昭維開槍，發生事端，乃將之暫放在後背 包內，然後走進屋內，當林○廷與董佳德發生爭執、拉扯、 大喊時，跟在後面的哀昭維竟伸手自林○廷後背包拔出上開 槍彈，惟被在場之陳昱璁及董佳德所壓制，經警據報趕至現 場，扣得前開改造槍枝及子彈5顆（業經採樣2顆試射，尚餘 3顆），而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告哀昭維持前開改造手槍及制式子彈，前往董佳德住處理 論遭到制伏報警查獲之事實，業據其自承在卷（見警卷第1 -3頁、第4-11頁、第12-13頁、原審卷第30-32頁、第38 -41 頁、第81-87頁、本院卷第113頁、第133頁），核與證人蘇
政育、董佳德及陳昱璁證述情節大致相符（見警卷第24-32 頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第39 -41、44頁）、槍枝初步檢視報告表1紙（見警卷第45-51頁 ）、現場照片12張在卷（見警卷第53-58頁）及槍枝及子彈5 顆扣案可稽。
二、而扣案槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「⑴ 送鑑手槍1支認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子 彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等語，有該局 檢送之鑑定書可佐（見偵卷第12-13頁），是被告確持有具 殺傷力之上開槍彈無訛。
三、被告嗣主張該槍彈並非其在○○橋那裡買的，而是臺南市○ 區○○路○○炭烤店老闆張德進所有之物，因其知道該槍彈 放在炭烤店廚房的櫃子，案發當晚是為了防身而攜帶該槍彈 ，並以此主張有供出上手因而查獲，符合減刑要件云云。惟 查：
㈠被告於查獲翌日第一次警詢時即稱「扣案槍彈是105年11月 15日在臺南市○○區○○橋頭那裡向不知名男子購買，我不 知該名男子的聯絡方式，我是透過外號「文仔」的男子幫我 聯絡的」等語（見警卷第8頁）、第二次警詢筆錄仍稱「藉 由外號阿文仔中間介紹，於105年11月15日在○○區○○橋 向不知名男子以新臺幣2萬5千元購買的」等語（見警卷第13 頁），均堅稱是在○○橋向不詳男子所購得等情。 ㈡被告於106年8月29日原審行準備程序時主張該槍彈是張德進 所有後，原審即囑警方於106年9月6日向另案執行之被告查 證，被告依然供稱「我於106年4月13日23時32分及至106年4 月14日12時34分，在後甲派出所所製作之詢問筆錄是實在。 」、「我是在台南市○○區○○橋下，以新台幣2萬5000元 不詳姓名男子購得改造手槍（含彈匣）及5顆子彈」等語明 確（見原審卷第31頁之警詢筆錄），並有職務報告1紙可稽 ，其仍與上開警詢筆錄相同之供述，並未指稱槍彈是○○炭 烤店老闆張德進所有之情。
㈢被告於106年9月30日警詢時又稱「我在○○○路0段00號○ ○炭烤店廚房櫥櫃內拿取1把改造槍枝及5發子彈，槍彈是張 德進的。張德進曾於105年11月間，有將側背包拿出來說裡 面有放改造手槍及子彈，然後將之放在廚房的櫥櫃內」、「 我在105年11月許至該店任職，我不知道該店負責人為何人 ，但我知道老闆是張德進」等語。然經警提示犯罪嫌疑人指 認一覽表照片6張（其中有張德進）供其指認，被告卻稱：
犯罪嫌疑人裡面都沒有我認識之張德進等語。警方再明確提 供○○○路0段00號碳烤店老闆張德進之身分證檔案相片供 其指認，詢問被告檔案相片中之人是否為○○炭烤店老闆及 槍彈擁有人？被告亦稱：經我檢視，不是該人等語，並稱： 因為我不常見到他，所以我不能確定就是這個人等語。警方 最後再提示張德進之身分證影像檔供其檢視，並詢問其是否 認識此人，被告仍稱：我真的不知道他真實長相為何，所以 不確定是不是此人等語，有警詢筆錄1份可稽（見原審卷第 38-41頁之警詢筆錄），揆諸警詢內容可知，被告雖指稱槍 彈來源是○○炭烤店老闆張德進，但又不知該人特徵而未能 指認，顯然自相矛盾。
㈣被告於本院審理時雖稱：上開槍彈是○○炭烤店老闆張德進 所有，當晚是我從店裡拿出去的等語；證人林○廷亦於本院 證稱張德進曾拿上開手槍給我們看，他有說槍放在那裡，還 說如果有事情可以拿出來使用，該槍枝是被告在案發當晚從 ○○炭烤店拿出去的云云。然此已與被告於警詢及原審囑託 警方查證時所述該槍彈是被告在○○橋附近向不詳人所購買 之情節及該槍彈是被告當晚從○○路家裡拿出使用之情有所 矛盾（見警卷第6頁），亦與證人林○廷於警詢所述：「警 方所查獲之手槍及子彈是哀昭維所有並持有」之情不符（見 警卷第19頁），復經證人即○○炭烤店老闆張德進所否認在 案（見本院卷第180-184頁）；且查，證人林○廷是張德進 所僱用之服務生，被告是在該店裡打雜，並非正式員工之情 ，已據證人張德進於本院證述明確（見本院卷第180-181頁 ），另據被告供稱：我從105年11月間開始在該炭烤店工作 等語（見原審卷第41頁反面之警詢筆錄），證人林○廷證稱 ：哀昭維先進來○○炭烤店工作等語（見本院卷第140頁） ，可見其2人在該處工作時間不長，與張德進非有深厚交情 ，其等與張德進僅是老闆與員工之關係，亦非擔任重要職位 ，證人張德進豈有可能將該槍彈展示予其2人觀看或告訴林 ○廷可以拿出去使用？此外，上開炭烤店尚有其他工作人員 ，炭烤店廚房櫥子又非極隱密之處所，張德進又不住在該處 ，客觀上而言，顯難以掌控該槍彈，衡情，張德進應不可能 將該槍彈置該處。因此，被告及證人林○廷供述及證詞均有 違常情而不可採。至證人張德進因是林○廷之老闆，林○廷 因本案遭警逮捕，其乃前往警局關切，尚符合常情，自難以 其前往關切乙事即認該槍彈是張德進所有，附此敘明。 ㈤又原審囑託臺南市政府警察局調查本案槍、彈來源，經查無 具體事證，故無法向上追查哀嫌槍彈來源等情，有臺南市政 府警察局第一分局106年10月11日函文可稽（見原審卷第37
頁）。本院依被告之聲請傳喚林○廷、張德進到院作證後， 經辯護人檢具相關筆錄及其他證據資料送請警方繼續偵辦該 槍彈是否德德進所有乙情，警方查證後認：「本案查獲哀嫌 涉嫌槍砲案時，有採集查扣槍枝上DNA綿棒送請臺南市政府 警察局刑事鑑識中心比對，僅比對出與犯嫌哀昭維及少年林 ○廷等人DNA-STR型別相符，故未查獲系爭槍枝來源為張德 進，檢附警詢（按即張德進107年9月9日之警詢筆錄）暨警 詢光碟及DNA-STR型別鑑驗書等語，此有臺南市政府警察局 第一分局107年9月17日南市警一偵字第1070411410號函在卷 可稽（見本院卷第291頁），該局復於107年9月21日來函補 充略以：⑴扣案槍枝僅比對出與哀昭維及林○廷DNA-STR型 別相符，未能比對出有其他人之DNA-STR型別，而哀昭維於 警詢時均無指證或不願指證槍彈來源為張德進。⑵經本院及 辯護人來函檢具相關筆錄後，通知張德進到場接受調查，張 德進否認槍彈為其所有，另稱哀昭維非其店裡員工，因員工 林○廷於案發當日未至店裡上班，其得知林○廷被捉至後甲 派出所，才前往關切，並無前往指示要哀昭維承擔槍彈一事 等，詳如警詢筆錄。⑶綜合上情，因無具體事證可佐系爭槍 枝為張德進所有，故未將本案移送臺南地檢偵辦等語，有該 局107年9月21日南市警一偵字第1070479799號函可稽（見本 院卷第327-329頁）。因此，被告嗣後改稱該槍彈是○○炭 烤店老闆張德進所有，其是案發晚上是為了防身而攜帶該槍 彈到現場，並以此主張有供出上手張德進因而查獲云云，自 非可取。
四、綜上所述，本件事證明確，被告自105年11月某日起持有上 開槍彈之犯行，可以認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管 制條例第4條第1項第1款所列管之其他可發射子彈具有殺傷 力之槍枝，另制式子彈則是同條例第4條第1項第2款所列管 之子彈，未經許可均不得持有，被告竟未經許可而持有上開 改造手槍彈。故核其所為是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍 罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其同時持 有上開改造手槍及子彈之行為，係一行為同時觸犯上開2罪 名，應依想像競合犯之例，從較重之未經許可持有可發射子 彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。至少年林○廷於案發現場始 發現被告持有槍彈，為免發生意外，故而將之暫放在背包， 其並無使用或掌管該槍彈之意思，已據其陳明在卷（見本院 卷第140頁），不能被告與林○廷有共同持有槍彈之意思，
併予指明。
㈡辯護人雖以：被告行為時剛滿00歲，因年輕衝動而持有槍彈 ，且持有時間不長，又是因他人糾紛，為了保護林○廷而持 有該槍彈，並未將槍彈拿出來恐嚇他人或使用，嗣亦承認犯 罪，態度良好，故被告行為情狀顯可憫恕，符合刑法第59條 減輕其刑之規定云云。惟按刑法第59條酌減其刑之規定，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其 適用。經查，被告的年紀、持槍至現場之動機及犯後態度等 ，只是量刑之參考因子，不能遽以其犯罪情狀可以憫恕；再 者，歷來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係， 一般民眾莫不聞槍彈而色變，好事者經常擁槍自重而衍生各 種犯罪，故為政府查緝之重點，且提高持有槍彈之刑責，被 告竟不顧禁令向他人購買上開槍彈而非法持有之，足見其法 敵對之意甚強，而其持有槍彈長已達5月左右，時間非短， 且攜帶外出欲找人理論，於林○廷與董佳德理論中，甚且伸 手自林○廷後背包拔出槍枝，稍有失控，可能釀成傷亡，故 其持有槍彈行為已對社會治安造成潛在之危險性，被告此舉 已嚴重破壞社會治安，其犯罪情節殊無可憫恕之情形，自無 依刑法第59條酌減刑責之餘地，辯護人此部分之主張，自屬 無據。
六、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條等規定， 並審酌被告未經許可持有具殺傷力之槍彈，其持有之時間有 數月之久，犯罪結果對於社會治安具有高度之潛在危險性， 甚至於友人與人理論時，即持槍彈前往，實屬不該，惟念其 並未持上開槍枝另犯他案，兼衡其教育程度為高職肄業，與 姐、妹及父親同住之生活狀況及其犯後坦承持有上開槍彈犯 行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金 新臺幣5萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣 1,000元折算1日。復說明：扣案之改造手槍及制式子彈3顆 ，係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收，另扣 案之子彈2顆，已於鑑定時試射用畢，而非屬違禁物，爰不 予宣告沒收等，本院經核原審認事用法並無不當，量刑部分 尚稱允洽，應予維持。
七、被告提起上訴主張其有供出上手因而查獲，及其量刑過重云 云。惟查，本件警方無查獲上開槍彈來源之情，業已論述如 前，其此部分主張，自屬無據。又按：刑罰之量定係屬法院 得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量 定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過
輕之違誤。查，原審判決已就被告之家庭、職業、生活狀況 等情詳為審酌（見原判決第6頁）；再者，本罪之法定刑3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，而 原判決僅量處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，已接近法 定之最低度刑，是原審量刑顯無過重之情形。綜上，被告提 起上訴主張其槍彈是炭烤店老闆張德進所有，其已供出上手 因而查獲，且行為情狀可以憫恕，原判決未相關規定減刑， 所量定之刑過重而指摘原判決不當云云，均無理由，應予駁 回。
八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒
刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。