臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1212號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李勝凱
選任辯護人 楊家瑋律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 邱柏諭
上 訴 人
即 被 告 邱柏温
上2 人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 蘇大集
被 告 黃博強
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院105
年度訴字第807 號中華民國106 年9 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第505 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於李勝凱、邱柏諭、邱柏温部分均撤銷。李勝凱共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。邱柏諭共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月。邱柏温共同犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（黃博強、蘇大集及沒收部分）。 事 實
一、陳明田、陳義育（所涉教唆犯行未據起訴，宜由檢察官另行 偵辦）因與蘇大集發生過鬥毆，致懷恨在心，陳明田乃電請 李勝凱前去教訓傷害蘇大集；陳義育則電請邱柏諭、邱柏溫 邀同黃博強共同教訓傷害蘇大集。邱柏溫乃於民國104 年10 月22日晚上10時許，先駕駛車牌號碼000-0000自用小客車搭 載邱柏諭與黃博強，至臺南市○○區○○國小與李勝凱會合 ，4 人共同基於傷害之犯意聯絡，由邱柏溫駕車在街頭繞行 尋找蘇大集，於同日晚上11時1 分32秒許，其等在臺南市○ ○區○○里○○00之0 號「0-00便利商店」前，見蘇大集、 徐福生、吳政憲、陳星再在該便利商店前方聊天，其等4 人 立刻停車衝出，李勝凱手持類似武士刀（未扣案，無證據證 明屬管制刀械，下仍稱武士刀），邱柏諭、邱柏溫、黃博強 3 人各持鐵棍，往蘇大集方向跑去，擬共同毆打教訓蘇大集
。黃博強下車衝出數步後，因見李勝凱持刀，心有疑慮而止 步不前，只持鐵棍在旁揮動作勢。李勝凱則手持武士刀高舉 自上往下朝蘇大集身體攻擊，邱柏諭、邱柏温亦均持鐵棍高 舉自上往下朝蘇大集身體攻擊，蘇大集見狀退後閃躲，並舉 左手抵擋，徐福生、吳政憲、陳星再則趨前阻擋李勝凱、邱 柏諭、邱柏温之攻擊，蘇大集被攻擊後，上前要打邱柏諭， 吳政憲、陳星再亦同時上前，徐福生則持便利商店門前旗桿 朝李勝凱、邱柏諭方向揮動並丟擲，於同日晚上11時1 分45 秒許，李勝凱所持武士刀掉落地上，上開攻擊致蘇大集受有 右手中指、無名指及小指不完全性截斷、右手食指皮膚缺損 、右手前臂開放性傷口併橈骨開放性骨折及橈神經損傷、肌 肉及韌帶損傷、左前臂切割傷併韌帶損傷等傷害。二、陳星再（本案判處傷害罪有期徒刑6 月確定）、徐福生（原 審判處傷害罪拘役50日確定）、吳政憲（原審判處傷害罪拘 役55日確定）均係蘇大集之友人，於上開時地見蘇大集遭李 勝凱等人攻擊，遂趨前阻擋，於同日晚上11時1 分45秒許， 因李勝凱所持之武士刀掉落地上，為陳星再撿拾持刀，李勝 凱4 人見狀旋即逃離現場。惟蘇大集因受有傷害憤恨難消， 竟與陳星再、吳政憲、徐福生共同基於傷害之犯意聯絡，4 人在後追趕李勝凱、邱柏諭、邱柏温，過程中徐福生以徒手 及搶下邱柏温鐵棍之方式，吳政憲以徒手及丟擲石塊之方式 ，蘇大集則以丟擲石塊方式，共同攻擊邱柏諭、邱柏溫，使 邱柏諭受有腦震盪、頭皮開放性傷口、左顴骨骨折等傷害， 邱柏溫受有頭皮開放性傷口、肘關節開放性傷口、尺骨骨幹 開放性骨折、手磨損擦傷、髖大腿小腿及踝磨損擦傷等傷害 ，陳星再並持上開武士刀追逐李勝凱、邱柏諭約至同日晚上 11時4 分33秒許。嗣蘇大集因上開傷勢，送至永康奇美醫院 救治，經警據報趕至現場處理，並扣得邱柏諭等人使用之鐵 棍3 枝，始悉上情。
三、案經蘇大集、邱柏諭、邱柏溫告訴暨臺南市政府警察局○○ 分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、犯罪事實一：
㈠上開被告李勝凱、邱柏諭、邱柏温、黃博強4 人共同傷害蘇 大集之事實，業據被告李勝凱、邱柏諭、邱柏温、黃博強坦 承如下：
⒈被告李勝凱供稱：我跟蘇大集沒有過節，本案之前我不認識 蘇大集、徐福生、吳政憲、陳星再。蘇大集原本和陳義育吵 架，他們之前有打架，為何打架我不知道。陳明田叫我過去 ，說要教訓蘇大集，第一次沒有找到他們，第二次要去○○
的路上遇到才發生衝突。我與邱柏諭他們約在國小門口，我 到的時候他們都到了，因為我和邱柏諭、邱柏温、黃博強才 4 個人，我不知道對方幾個人，我拿刀子是怕勢弱，我承認 揮了好幾刀，但蘇大集被我傷到的地方都在手，如果我真要 殺死他，直接一刀就好了。我是最後上車的，有帶武士刀上 車，我把武士刀放在腳邊，刀子插在前座底下，我坐在後座 ，旁邊是黃博強，邱柏温開車，邱柏諭坐我前面，上車後就 講一些有的沒的，例如剛才去哪裡，這陣子好不好，我們知 道要去找蘇大集，聊天時有問他們是誰叫來的，他們說是陳 義育。我不知道他們有無看到刀子，因為我上車後就往車椅 下插著，我看到黃博強好像踩著一根棍子。一開始我們先去 7 -11 ，但找不到蘇大集，回來的時候經過那裡才看到，當 時我連蘇大集長什麼樣都不知道，是聽到有人喊蘇大集，車 子就停下來，邱柏諭先衝上前，我跟在他後面。我有拿武士 刀下車，邱柏諭拿了一支鐵棒，我沒有喊「拿傢私打他」， 是邱柏諭先拿鐵棒打蘇大集，我才揮下去的。武士刀怎麼來 的我忘記了，長度比我的肩寬略長。陳明田只有說要教訓他 ，因為我只有一個人，所以才帶刀過去，我擔心我反而被對 方教訓。我上車的國小沒有燈光，我將刀子放在背後，上車 時就插在車椅下，車上有說要教訓蘇大集，但沒提到如何教 訓或教訓到什麼程度。我只知道蘇大集他們打陳明田，我是 幫朋友出氣，只想教訓他一下而已，陳明田在電話中跟我說 雙方打架有幾十人，我自己一個人在家，想說朋友被欺負就 趕過去。我不知道車上的人有無看到我帶刀子，我沒有說， 也沒有討論彼此帶了什麼工具。我只打算讓蘇大集雙手受傷 ，我第一刀砍左上臂，但他舉左手阻擋，才砍到手指頭，第 二刀砍右上臂，後來我的刀子被打掉，我就被人追趕了，邱 柏諭在我前面用鐵棍打蘇大集，我的刀被打落時，邱柏諭已 經被對方打，我們打沒幾下，對方就圍過來，我們就逃跑了 。我由上往下砍，他的手往上阻擋，才會砍到手指，他的左 手我記得砍了2 刀，要砍第3 刀時刀子就掉了，我不是要砍 他的頭，也不是要讓他死，我們之間沒有很大恩怨，我不至 於這樣。我沒有殺人意圖，只是要砍他的手而已等語（原審 卷1 第103 頁，原審卷2 第191 至201 頁，原審卷3 第9 至 15頁，本院卷第226 頁）。
⒉被告黃博強供稱：武士刀是李勝凱帶去的，他坐後座，我沒 注意到他帶這把刀，我沒有動手，我就下車看到他們在打架 ，我有拿鐵棍下車，但沒有動手，我拿著棍棒呆在現場，後 來對方拿刀子追過來，我就趕緊跑掉。當晚我跟邱柏諭、邱 柏溫相約外出，先吃飯再去找蘇大集，李勝凱上車坐我旁邊
，我沒有看到他帶東西上車，在便利商店下車他一砍的時候 ，我才看到他手持武士刀。我拿棍棒，就在我的腳下，踩著 就有感覺到，李勝凱刀子的長度比肩寬稍長，我看到的時候 是沒有刀鞘，不知刀子從何而來，事後也沒追問。在車上有 聊到陳明田，說要找蘇大集打架，我知道去了就是要跟蘇大 集打架，在李勝凱上車前就有聊到，所以李勝凱上車我覺得 他是來打架的。在便利商店我看到人家下車我就下車，然後 我看到李勝凱拿刀子來，我才沒動手。在車上沒有討論看到 蘇大集要做什麼，就打架而已，下車後我沒聽到有人說「給 他死」，李勝凱有拿刀子砍蘇大集，我拿球棒下車是因為我 們知道要找蘇大集打架，邱柏温打電話給我時只說要吃飯， 他在車上接到電話後才跟我說要去打蘇大集，這時李勝凱還 沒上車，只說要教訓一下，我下車看到李勝凱拿刀砍蘇大集 ，覺得不需要這樣，就不想過去插手。李勝凱拿刀上車我們 3 人都不知道，我們原本是打算以車上棍棒去教訓蘇大集， 要傷害他而已等語（偵卷第81頁，原審卷2 第105 至113 頁 ，原審卷3 第15頁，本院卷第323 頁）。
⒊被告邱柏諭供稱：當天我、邱柏温、黃博強要去吃宵夜，邱 柏温接了陳義育的電話才順便過去，這時李勝凱還未上車， 李勝凱在國小那邊上我們的車，去了一趟，後來再去一趟， 我是第一個下車的，我只是要教訓他，不知道李勝凱拿刀子 。我們3 人原本要去吃飯，在車上邱柏温突然接到電話，說 要打架，要教訓對方一下，後來到了7-11，我拿棍子下車打 蘇大集2 、3 下，不知是誰拿磚塊砸我的頭，一直砸，他們 圍過來，我就走了，我攻擊人家，人家反擊，我才會受傷， 本案發生前我與蘇大集、徐福生、吳政憲、陳星再都不熟， 不知道是誰拿石頭敲我，最後我躲起來，看他們都走了就把 車開走，之後我就去醫院，我有看到陳星再攻擊邱柏温。後 來我們就比較劣勢，車上本來就有2 、3 支棍子，刀子我真 的不知道。陳義育叫我們去教訓蘇大集，我只是陪著去而已 ，黃博強沒有說「給他死」，我不知道李勝凱有帶刀子，我 們原本打算以車上的棍棒教訓蘇大集。我下車時沒有看到李 勝凱持刀，因為我跑得比李勝凱快，沒看到他的動作。我承 認有傷害但沒有殺人未遂等語（原審卷1 第103 至104 頁， 原審卷2 第141 至148 頁，原審卷3 第10、15頁，本院卷第 323 頁）。
⒋被告邱柏溫供稱：一開始我開車載我哥哥邱柏諭出去，邱柏 諭坐副駕駛座，之後接黃博強要去吃東西，黃博強坐後座， 後來李勝凱上車，叫我開去7-11，我看到我哥哥跟李勝凱衝 過去，我趕快拿棍棒衝過去，看到有人作勢拿武器，我就先
拿棍子打他，但他閃開，後來他拿刀劃傷我。我只是要教訓 蘇大集，沒有要殺人，我們3 人要去吃宵夜，在車上陳義育 打電話給我說他被蘇大集打，要我們過去超商那裡壯膽，我 們過去時看到李勝凱，李勝凱才上車，我們第一次沒有找到 蘇大集，第二次才看到他，是要去教訓一下他。我與邱柏諭 、黃博強、李勝凱一起去打架，一開始不知道，去現場之前 才知道要找別人輸贏，我拿棍子，有人拿刀子砍我的手肘， 後來我就逃跑了，我有被磚頭砸到，暈眩趴在地上時，看見 陳星再拿刀子要砍我。我手上的棍子是從車上帶下去的，車 上原本就有放2 、3 支棍子，類似鐵管那一種，車上沒有放 刀子，我不可能在車上放刀械。我不知道李勝凱有帶刀子， 我們原本打算以車上的棍棒教訓蘇大集，我坐在駕駛座，下 車時根本看不到李勝凱的動作。我承認有傷害但沒有殺人未 遂等語（偵卷第82頁，原審卷1 第101 至103 頁，原審卷2 第149 至155 頁，原審卷3 第15頁，本院卷第323 頁）。 ⒌依據被告李勝凱、黃博強、邱柏諭、邱柏温上開歷次所述， 互核相符，於重要之點並無齟齬，並有扣押物品目錄表、扣 案物品照片、監視器翻拍照片、受傷照片（警卷第79至100 頁）附卷可稽及扣案鐵棍3 支可資佐證，堪信屬實，其等顯 係當晚分別臨時由陳明田、陳義育之電話聯繫，4 人始同乘 一車至該便利商店附近尋找蘇大集，擬「教訓」蘇大集，其 4 人之前與蘇大集並無任何怨隙，雖有認識但不相熟，衡情 實難想像其等4 人如何僅憑一通友人臨時來電即對蘇大集產 生殺害之意，足徵其等上開自白，應可採信，被告4 人向蘇 大集尋釁，目的只在於為陳明田、陳義育出氣，僅有傷害蘇 大集之故意至明。
㈡再者，告訴人蘇大集於原審審理證稱：當天我在便利商店買 飲料，徐福生、吳政憲、陳星再來幫我搬東西，我之前因為 勸架，跟陳義育、陳明田起衝突。我認識邱柏温、黃博強， 邱柏諭我比較不認識，李勝凱完全不認識。我在便利商店那 裡聊天，有一台黑色自小客車開過去之後迴轉，下車就砍了 ，我也一頭霧水，4 個人一起下車，手上拿刀子、棍子都有 ，朝著我打。李勝凱持刀攻擊我，我當時蹲著要站起來，刀 子從我的頭上砍下來，我用手去阻擋，邱柏諭拿棍子攻擊我 ，李勝凱砍了3 、4 刀，他的刀子被我搶下，掉到地上，徐 福生當時拿一支7-11的旗子去撥刀子幫我抵擋，我後來被送 去奇美醫院，意識很清醒。當初是陳星再的事情，陳明田、 陳義育要打陳星再，約他輸贏，我想說陳星再都在我們那裡 ，我就載陳星再、吳政憲過去，他們拿鐵管把陳星再打得全 身血，我在那裡勸架，搶他們的鐵管，叫他們不要打了，我
只是把他們撥開，他們就說我打人。我完全不認識李勝凱， 沒有仇怨，跟其他3 人也沒有仇怨。我跟陳義育在本案發生 前還有借車的糾紛等語明確（原審卷3 第3 至9 頁），足見 蘇大集與被告4 人間或不認識，或僅略有認識，並無深仇大 恨，實難認被告4 人有何突致蘇大集於死之必要。參以蘇大 集之傷勢為右手中指、無名指及小指不完全性截斷、右手食 指皮膚缺損、右手前臂開放性傷口併橈骨開放性骨折及橈神 經損傷、肌肉及韌帶損傷、左前臂切割傷併韌帶損傷之傷害 ，有奇美醫院診斷證明書、出院護理摘要單附卷可稽（警卷 第9 至10頁），亦可證明上開傷勢多在上肢部位，並非人體 之重要臟器或生命中樞所在，以此情狀，亦難認被告4 人有 何殺意可言。
㈢本案監視器錄影畫面3 個經本院勘驗，詳如附件所示（本院 卷第471 至479 頁），以監視器錄影畫面所見，被告李勝凱 係手持武士刀自上往下朝蘇大集揮動攻擊，被告邱柏諭、邱 柏温則手持鐵棍自上往下朝蘇大集揮動攻擊，被告黃博強下 車後往車尾走約數步即停止前進，手持鐵棍站在車旁揮動作 勢，無加入對蘇大集之攻擊，被告4 人下車攻擊後約13秒， 即因武士刀掉落在地，戰情反轉，其等分散逃跑，而由蘇大 集、徐福生、吳政憲、陳星再4 人撿拾掉落之武士刀、便利 商店旗桿、地上石頭等物追擊在後，被告4 人遭到蘇大集等 人反擊之時間約3 分鐘，據此可知，蘇大集雖遭被告李勝凱 、邱柏諭、邱柏温3 人分持刀、棍攻擊，然其並非僅有1 人 ，在場仍有徐福生、吳政憲、陳星再協助抵擋，以此陣勢， 實難認被告4 人如何能起殺害蘇大集之犯意。又被告李勝凱 、邱柏諭、邱柏温僅攻擊13秒即遭對方奪刀反攻、四散逃跑 ，顯然其等以3 對4 ，武力值有所欠缺，更難認於此情況如 何產生致蘇大集於死之殺意。參以被告4 人乃臨時電話糾集 ，糾集之目的僅在為友出氣「教訓」蘇大集，以此「教訓」 之犯意聯絡而言，僅在共同毆打傷害蘇大集，彼此間應無殺 害蘇大集之認識與意欲，實難認其等有殺人之犯意聯絡。 ㈣被告李勝凱雖持武士刀前去，然查，被告李勝凱業已證稱： 因為陳明田說蘇大集那邊人很多，兩邊共有10幾人在打架， 我只有1 個人，帶刀是怕勢弱，要去教訓人家反而被教訓等 語如上，以被告李勝凱持刀攻擊13秒旋遭蘇大集等人奪刀反 攻3 分鐘而言，其前開所稱對方戰力堅強，確實有據，況被 告邱柏諭、邱柏温、黃博強係由陳義育通知前往，僅被告李 勝凱係由陳明田通知前往，被告李勝凱因此認為只有自己1 人，亦有所憑，其供稱帶刀僅為助勢一情，應可採信。又被 告李勝凱固然持刀上車，然上車地點燈光昏暗，被告李勝凱
將武士刀背在後背，一上車就將武士刀放到腳下，插入座椅 底下，故被告黃博強、邱柏諭、邱柏溫是否能見到被告李勝 凱攜帶武士刀上車，已非無疑。況下車後被告黃博強見被告 李勝凱持刀即心生疑慮止步不前，業如前述監視器錄影畫面 所示，益見被告黃博強並未知悉被告李勝凱持刀上車，而被 告黃博強乃乘坐在被告李勝凱旁邊，其既已不知李勝凱帶刀 上車，在前座開車之邱柏温及副駕駛座之邱柏諭又豈有看見 之可能，是被告黃博強、邱柏諭、邱柏温辯稱不知被告李勝 凱帶刀一情，應係屬實，堪以採信，自難以李勝凱持刀上車 遽認被告4 人有殺人之犯意聯絡。至下車後被告李勝凱雖有 亮刀，然被告邱柏諭衝在第1 個，已難看見，被告邱柏温衝 在第3 個，雖能看見，然如監視器錄影畫面所示，當時被告 李勝凱、邱柏諭已與對方打成一團，其為助兄，本於原本議 定之傷害犯意加入戰局，甚合情理，實難以其見刀仍加入攻 擊即率論其已升高犯意轉成殺人故意。
㈤被告黃博強雖未加入攻擊，其個人中止犯行，然並未有積極 制止其他共同正犯實施犯行之行為，核與共同正犯之中止要 件不符，尚難認為已達於己意中止之未遂。按共同正犯因為 在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果 負責，縱使被告黃博強未實際參與毆打傷害蘇大集之行為， 對於共同正犯之李勝凱、邱柏諭、邱柏溫所為傷害蘇大集之 結果，亦應負共同正犯之罪責。
㈥綜上所述，被告李勝凱由陳明田聯繫，被告邱柏温、邱柏諭 、黃博強由陳義育聯繫，擬前往「教訓」蘇大集，4 人同車 至該便利商店附近尋得蘇大集後，分持刀、棍毆打蘇大集成 傷一節，業如前述，其等4 人共同傷害蘇大集之犯行已臻明 確，應依法論科。
二、犯罪事實二：
㈠訊據被告蘇大集矢口否認有何故意傷害邱柏諭、邱柏溫之犯 行，辯稱：我根本不認識他們，我蹲在地上抽菸，他們下車 就開始砍我，我從頭到尾都沒有還擊，何來傷害。李勝凱砍 我時我用手抵擋，並搶刀子，刀子掉到地上我要撿起來，但 是我手指斷掉，根本撿不起來，傷勢嚴重，無法施力，我沒 有任何攻擊傷害行為。我有丟石頭砸到邱柏温胸部，但他胸 部沒有受傷，邱柏温的其他傷勢與我無關。我突然被對方攻 擊，吳政憲、徐福生、陳星再3 人為避免我遭不測才當場制 止，我與他們3 人事先沒有謀議可能，沒有傷害的犯意聯絡 ，他們也是正當防衛及緊急避難，各自意思獨立，沒有犯意 聯絡行為分擔，至多為同時犯。我丟擲石塊是為排除現在不 法侵害，屬正當防衛及緊急避難，且對方為殺人未遂罪之現
行犯，依法得予逮捕，我們將對方壓制在地，未逾逮捕之必 要程度，自得以依法令之行為阻卻違法，縱無從阻卻違法， 亦應以刑法第279 條義憤傷害罪論處云云（原審卷1 第102 頁，本院卷第61至81、227 頁）。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於 事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之， 且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合 致亦無不可（最高法院103 年度臺上字第2335號判決意旨參 照）。依被告蘇大集於原審審理時供述：我不甘心，我想要 討回來。我不認識他們，他們把我的手砍斷，旁邊還有人拿 棍子打我，我怎麼甘心有人這樣對我，我心裡只想不管有沒 有打到，我就是要打回去（原審卷3 第16頁）；同案被告吳 政憲亦供稱與蘇大集所供相同；另同案被告徐福生對有與蘇 大集、吳政憲、陳星再共同傷害邱柏諭、邱柏溫之犯行坦承 不諱，徐福生、陳星再並經原審法院判處共同傷害確定（原 審卷2 第57至58、122 至125 頁），足見本件被告蘇大集、 吳政憲、徐福生、陳星再於上開時地係因蘇大集遭李勝凱、 邱柏温、邱柏諭持刀、棍攻擊後，乃與吳政憲、徐福生、陳 星再一同回擊，並攻擊邱柏温、邱柏諭成傷，被告蘇大集、 吳政憲、徐福生、陳星再事前縱無謀議，於案發時仍均係以 自己犯罪之意思共同參與傷害邱柏温、邱柏諭之行為，是其 等就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯 。
㈢被告蘇大集與吳政憲、陳星再、徐福生在遭受攻擊之13秒後 ，反擊追逐逃竄的李勝凱、黃博強、邱柏諭、邱柏溫4 人， 並在反擊過程中向他們揮刀追逐、丟擲石塊、持棍毆打，時 間長達3 分鐘以上一節，有本院勘驗筆錄可按（詳如附件） ，此一情狀並為被告蘇大集所不否認。雖被告蘇大集辯稱其 丟擲的石塊沒有造成邱柏温胸部受傷云云，然依本院勘驗案 發地點監視器畫面如附件所示，被告蘇大集向邱柏溫丟擲石 塊，石塊擊中邱柏溫胸前，邱柏諭、邱柏温並遭吳政憲、徐 福生扭打在地及持棍、丟擲石頭攻擊，陳星在亦有持刀追逐 邱柏諭等情，是其既與共同被告吳政憲、徐福生、陳星再3 人有共同傷害邱柏諭、邱柏溫之行為分擔，時間長達約3 分 鐘，有視他人行為為自己行為之犯意聯絡至明，依上揭共同 正犯對於犯意聯絡範圍內之行為應共負責任之法理，各共同 正犯自應對於全部所發生之結果共同負責。是以，被告蘇大 集所為之攻擊行為雖未實際造成邱柏諭與邱柏溫受傷，然其
他共犯之行為既已造成邱柏諭受有腦震盪、頭皮開放性傷口 、左顴骨骨折等傷害，邱柏溫受有頭皮開放性傷口、肘關節 開放性傷口、尺骨骨幹開放性骨折、手磨損擦傷、髖大腿小 腿及踝磨損擦傷等傷害，有診斷證明書可按（警卷第24、31 頁），被告蘇大集自應負共同傷害之罪責。
㈣被告蘇大集辯稱其攻擊行為屬正當防衛以及緊急避難，得阻 卻違法。然查，依被告蘇大集於原審審理時之供述：我不甘 心，我想要討回來。我不認識他們，他們把我的手砍斷，旁 邊還有人拿棍子打我，我怎麼甘心有人這樣對我，我心裡只 想不管有沒有打到，我就是要打回去（原審卷3 第16頁）。 被告李勝凱固有持刀揮砍被告蘇大集之行為，然在同案被告 徐福生持便利商店門口的旗桿阻擋，被告李勝凱所持武士刀 掉落地面，徐福生、吳政憲、陳星再並趨前反擊後，被告李 勝凱等人即轉身逃跑，情形詳如附件所示，此時被告李勝凱 4 人對於被告蘇大集之不法侵害行為即已終止，即無所謂正 當防衛或緊急避難可言，被告蘇大集隨後之攻擊行為，自與 正當防衛或緊急避難之要件不符。且觀被告蘇大集自己所述 ，是因為不甘心無故遭李勝凱等人殺害，想要打回去，所以 被告蘇大集追打李勝凱、邱柏諭、邱柏溫、黃博強4 人，並 非基於正當防衛或是緊急避難之意思，已甚明確。再者，依 附件所示之勘驗結果，被告李勝凱4 人轉身逃跑後，因為同 案被告陳星再撿起李勝凱所掉落之武士刀，並向前追趕李勝 凱，被告蘇大集、吳政憲、徐福生則分持石塊丟擲或搶奪棍 子攻擊，並追趕扭打邱柏諭、邱柏温，以此情狀，縱被告邱 柏諭、邱柏温仍有持棍或扭打，此乃屬被動之抵擋行為，難 認此節為被告李勝凱持刀揮砍被告蘇大集之不法侵害行為仍 然存在，是被告蘇大集之攻擊行為，並無得依正當防衛或緊 急避難之規定阻卻違法。
㈤又被告蘇大集攻擊邱柏諭、邱柏溫之行為，純粹只是遇襲心 有不甘的反擊行為，並沒有被告蘇大集辯稱之依刑事訴訟法 第88條第1 項之逮捕現行犯之意思，自非所謂依法令之行為 ，亦不生阻卻違法之效果。況按「當場激於義憤而傷害致人 於死之罪，以傷害原因由於被害人不義之行為所激起為要件 。所謂不義行為，必須在客觀上足以引起公憤者，始足以當 之。本件甲、乙互毆，丙助乙毆甲，因而扭成一團，是丙之 行為，在客觀上尚難謂確係出於不義，從而上訴人順取鐵草 耙，將丙毆傷斃命，即與當場激於義憤而傷害人致死之情形 ，顯不相當」（最高法院30年上字第2078號判例意旨參照） 。本件係被告蘇大集因無端遭被告李勝凱等人持刀棍揮砍傷 害後，因心有不甘，才追擊攻擊他的人，並以石塊丟擲等方
式攻擊邱柏諭、邱柏溫，其所為應屬互毆之行為，依上揭最 高法院關於義憤要件中對於所謂不法行為提出之觀點，被告 蘇大集4 人與李勝凱4 人既屬互鬥互毆，其所為即非出於義 憤，核與義憤傷害之要件不符。
㈥綜上所述，被告蘇大集基於共同傷害邱柏諭、邱柏溫之犯意 聯絡，而與徐福生、吳政憲、陳星再以丟擲石塊、扭打、持 刀棍攻擊等方式傷害邱柏諭與邱柏溫，被告蘇大集之攻擊行 為雖未直接造成邱柏諭、邱柏溫受傷，但基於共同正犯應對 每一個共同正犯之行為與結果負責，因此不能以其攻擊行為 未直接造成邱柏諭與邱柏溫受傷，作為免責之事由。被告蘇 大集所為核與刑法第277 條第1 項之傷害罪構成要件相符， 且無其他得以作為阻卻行為違法性之事由，其犯行已臻明確 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告李勝凱、黃博強、邱柏諭、邱柏溫所為，係犯刑法第 277 條第1 項之傷害罪。被告4 人就本件傷害犯行，有犯意 之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。檢察官原起訴被告 4 人共同犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，然 經本院審理後，認被告4 人事前僅有「教訓」傷害蘇大集之 謀議，被告李勝凱雖有持刀，然其持刀作為傷害之原因尚合 情理，自難以此遽論有殺人犯意，被告黃博強、邱柏諭、邱 柏温並無看見被告李勝凱持刀上車，下車後立即展開攻擊， 亦難認有何殺人犯意聯絡，況被告李勝凱攻擊之處為蘇大集 之上肢，非屬人身要害，自難遽以殺人重罪論處，被告4 應 僅論以共同傷害罪，惟二者間之社會基本事實相同，本院自 得併予審酌，並依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更法條 。
㈡被告李勝凱前因毒品案件，經原審法院以99年度簡字第2169 號判處有期徒刑2 月確定，於100 年1 月11日易科罰金執行 完畢；被告邱柏諭前因毒品案件，經原審法院以100 年度易 字第627 號判處有期徒刑7 月確定，與其他案件接續執行， 於101 年4 月13日假釋出獄，並於101 年6 月1 日假釋期滿 未經撤銷而視為執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可稽，其2 人於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，依法加重其刑。
㈢核被告蘇大集所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告蘇大集與吳政憲、徐福生、陳星再間，就本件犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告蘇大集等人以 一傷害行為同時致邱柏諭、邱柏温2 人受傷，係一行為觸犯 數罪名，應論以想像競合從一重處斷，原審疏未論及，本院
予以補充之。
四、撤銷改判之理由（被告李勝凱、邱柏諭、邱柏温部分）： ㈠原審認被告3 人犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。 惟查：
⒈按殺人與傷害或傷害致人於死罪之區別，應以有無殺人意圖 為斷。被告使用之工具類別、該工具殺傷力強弱、被告下手 方式、被害人受傷之多寡、程度及是否為致命部位，有時雖 可資為認定有無殺意之證據，然究不能據為絕對標準，仍應 依據個案具體事實，詳為認定。原審認被告李勝凱有殺人之 不確定故意，然：⑴關於本件被告李勝凱使用之武士刀，並 無扣案，依據上開被告等人證稱，該刀長度約比肩寬稍寬， 以此長度，約在40公分至60公分之間，但其等並無說明是總 長或是刀刃，亦難查知銳利之程度，尚難以此認定該刀之危 險性。⑵被告李勝凱並不認識蘇大集，係突然接到陳明田之 電話，為友出氣而前往會合，其因聽聞陳明田說對方人多勢 眾，自己有僅有1 人，為求助勢而攜刀前往，衡情其與蘇大 集互不認識，並無深仇大恨，糾紛又是在陳明田與蘇大集之 間，實難認有何必殺之而後快之殺人動機存在，且此為他人 糾紛，被告李勝凱攜刀主因在擔心自己反遭教訓，益見其並 無殺人之意。⑶蘇大集所受傷害，集中在上肢手部，未見關 於胸腹臟器或頭部頸部之傷勢，雖依監視器錄影畫面所示， 被告李勝凱係自上往下朝蘇大集攻擊，然其未有殺害蘇大集 之故意，已如前述，當時倘有殺人之意，應針對胸腹臟器或 頭部頸部之人身要害為之，而以當時2 人相距之距離，應無 未能為此之理，然被告李勝凱並無針對蘇大集要害攻擊砍刺 ，而係針對上肢砍傷，益徵其教訓意味濃厚，並無殺人犯意 。⑷參以被告4 人並無喊叫殺死蘇大集等語，業如前述，核 與證人即同案被告徐福生於原審審理證稱：我沒有聽到有人 說「給他死」或是說要殺誰，因為他們下車就開始打，也沒 有聽到有人說什麼，我沒有聽到有人說「蘇大集就是這個人 」等情相符（原審卷2 第101 至103 頁），足見並無事證可 佐被告李勝凱有呼喊殺死蘇大集一事，況衡諸常情，一般人 在打架、鬥毆時為助長己方聲勢，縱有大聲吶喊「給他死」 等語，其真意亦非絕對要取對方性命，僅係以聲勢懾服對方 而已，猶難依此遽論下手攻擊之行為人即有取人性命之殺人 故意。⑸況被告李勝凱、邱柏諭、邱柏温出手攻擊，其等僅 有3 人，蘇大集這一方卻有4 人，顯已不占人數之優勢，被 告李勝凱等人僅攻擊13秒，即遭對方反擊至武士刀掉落，隨 即四散逃跑，並遭蘇大集、徐福生、吳政憲、陳星再追擊約 3 分鐘，益見被告李勝凱上開所慮，確屬有憑，其持刀僅在
助長鬥毆之聲勢，並無殺害蘇大集之意至明。證人吳政憲雖 於原審證稱：如果蘇大集沒有用手檔，會砍到頭部等語（原 審卷2 第207 頁），然受限於監視器錄影畫面之角度、畫素 、雙方移動速度等節，並無法確認此情，是證人上開所述， 乃屬臆測之詞，自難以此為被告李勝凱不利之認定。⑹被告 邱柏諭、邱柏温係在吃宵夜途中接到陳義育之電話而至便利 商店附近尋找蘇大集，意在教訓蘇大集為友出氣，被告蘇大 集亦稱雙方並無怨係，也不認識，足見其等缺乏殺害蘇大集 之動機。參以被告李勝凱攜刀上車時甚為隱蔽，無人查知， 業如上述；下車後，被告邱柏諭先行衝出，難以看見；被告 邱柏温依照原議定之傷害犯意立刻加入戰局助兄攻擊，亦屬 合理，尚難遽以其等看見李勝凱持刀即論係基於殺人犯意攻 擊蘇大集。綜上各節以觀，難認被告李勝凱有殺害蘇大集之 犯意，原審認定被告李勝凱有不確定故意，自有違誤。 ⒉被告邱柏諭、邱柏温於本院審理時與被害人蘇大集以6 萬元 及傷害、毀損不索賠成立和解，蘇大集具狀聲請撤回告訴一 節，有刑事聲請狀、和解書在卷可按（本院卷第343 至345 頁），原審未及審酌此節，尚有未恰。
⒊檢察官以被告邱柏諭、邱柏温看見李勝凱持刀仍攻擊蘇大集 ，顯有共同殺人犯意而提起上訴，指摘原判決違誤，惟其等 僅有傷害犯意聯絡，並無殺人犯意，業如前述，檢察官此部 分上訴，為無理由。被告李勝凱、邱柏諭、邱柏温以無殺人 犯意，且被告邱柏諭、邱柏温已有和解賠償為由提起上訴， 為有理由，原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。
㈡爰審酌被告李勝凱、邱柏諭、邱柏溫3 人，前與蘇大集並無 任何恩怨，僅因受陳明田及陳義育之唆使，即率眾持鐵製棍 棒意欲教訓傷害蘇大集，被告李勝凱更持武士刀，可見其等 平日恣意妄為，恃強凌弱，蘇大集上開傷勢非輕，右手中指 受有截短之手術，有診斷證明書可按，自述左手無力，右手 舉高程度不佳，神經雖無受傷但有萎縮，仍須長期復健等語 （原審卷3 第9 頁），兼衡被告李勝凱入監前在家裡顧店， 家裡開機車店，月收入不固定，離婚，育有一個3 歲小孩； 被告邱柏諭、邱柏溫均從事魚塭牽魚工作，月收入不固定， 均未婚等一切生活情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被 告邱柏温部分諭知易科罰金之折算標準。
五、駁回上訴之理由（被告黃博強、蘇大集及沒收部分）： ㈠原審以被告黃博強、蘇大集罪證明確，因而適用刑法第277 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第 4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌：⑴被
告黃博強，前與蘇大集並無任何恩怨，僅因受陳義育之唆使 ，即率眾持鐵製棍棒意欲教訓傷害蘇大集，可見其平日恣意 妄為，恃強凌弱，造成蘇大集受有上開傷害，所受傷勢非輕 ，兼衡被告黃博強從事鐵皮屋工作，月收入不固定，約兩萬 多元，未婚，和母親、奶奶同住，因見李勝凱持刀即未繼續 參與傷害蘇大集之犯行，涉案程度較輕。⑵被告蘇大集不思 循合法管道解決所遭受之攻擊，僅因不甘遭李勝凱等人傷害 ，即與徐福生、吳政憲、陳星再共同傷害邱柏温、邱柏諭， 所為無視法紀，破壞社會安寧秩序，殊為不該，惟考量其係 先遭攻擊而一時衝動反擊犯案，本件傷害犯行之發生非蘇大 集主動尋釁，否認犯罪之態度，兼衡邱柏温、邱柏諭所受傷 勢等一切情狀。就被告黃博強量處有期徒刑6 月，就被告蘇 大集量處拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明 ：扣案鐵棍3 支，係被告邱柏諭、邱柏溫所有，供犯本案傷 害蘇大集所用，應依刑法第38條第2 項規定沒收；未扣案武 士刀1 把，係被告李勝凱所有，供犯本件傷害所用，尚無證 據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，爰依刑法 第38條第2 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定， 於不能沒收時追徵其價額。本院經核原審認事用法並無違誤 ，量刑亦屬妥適。