臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度再字第11號
再審 原告 祭祀公業集奉社
法定代理人 張鐵男
張景岳
張桂湦
共 同
訴訟代理人 張劍男
再審 被告 張大元
張淳滿（張東雄之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
林家豪律師
上列當事人間確認派下權存在事件，再審原告對於民國106年12
月29日最高法院106年度台上字第2927號確定判決提起再審，經
最高法院107年度台再字第15號裁定移轉管轄，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之 訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決， 係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專 屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第499條第2項定有明文。 查再審原告對最高法院106年度台上字第2927號確定判決提 起再審之訴，其本於同法第469條第1項第13款所定之再審事 由，聲明不服，則依前開說明，應專屬本院管轄，合先說明 。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張略以：最高法院106年度台上字第2927號 確定判決（下稱原確定判決），有當事人發現未經斟酌之證 物或得使用該證物者之再審事由：再審原告於本院103年度 上更㈠字第34號確認派下權存在事件（下稱原判決），於訴 訟進行中，曾在民國104年6月2日向本院提出民事聲請狀（ 下稱系爭聲請狀），主張再審被告（及其父親、祖父）若係 再審原告之派下員，終其一生必定曾經或當然會參加祭祀祖 先之祭典。詎再審被告或其父親、祖父從未參加祭典，當然 不知舉行祭典之所在，足以證明彼等並非再審原告之派下員 ，故聲請原判決通知該案上訴人張大元、張東雄（下稱張大 元等二人）到庭訊問，必能確信再審被告僅係訴外人張信益
之人頭而已，況再審被告完全不知祭典所在，亦未曾參加任 何祭典，甚至不知有系爭證明願之事。詎原判決就前揭爭執 及所涉舉證責任分配，未依系爭聲請狀通知當事人到庭依法 訊問，再審原告於原確定判決後，始發現系爭聲請狀並未經 原判決審酌，且如經斟酌，必可受較有利之判決等語，再審 原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，對該原確定 判決提起再審之訴等情。再審起訴聲明求為判決：㈠原確定 判決廢棄。㈡本院103年度上更㈠字第34號判決廢棄。㈢再 審被告於本院之上訴駁回。㈣再審及前審訴訟費用由再審被 告負擔。
二、再審被告方面：再審原告所稱104年6月2日之民事聲請狀， 並非新證據，業已自認曾提出於法院，即非「前訴訟程序事 實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知致未經 斟酌，現始知之」，況既已提出法院，自不得據為再審。又 系爭聲請狀無非係認原判決未傳喚張大元等二人到庭說明， 然證人亦非民事訴訟法第496條第1項第13款規定所稱之新證 據要件。再審原告於系爭聲請狀僅係請求傳喚張大元等二人 到庭，於形式上觀之，無從認受有較有利之判決等語，資為 抗辯。再審答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本院依職權調閱最高法院106年度台上字第2927號相關之民 事卷宗。
四、再審原告主張：再審原告向本院所提出之系爭聲請狀，主張 再審被告（及其父親、祖父）從未參加祭祀祖先之祭典，當 然不知舉行祭典之所在，足以證明彼等並非再審原告之派下 員，故於原判決訴訟中聲請本院通知張大元等二人到庭訊問 ，必能確信再審被告完全不知祭典之所在，亦未曾參加任何 祭典，甚至不知有系爭證明願之事，而再審原告於原確定判 決後，始發現系爭聲請狀並未經原判決審酌，且如經斟酌， 必可受較有利之判決等語。是再審原告認原確定判決有民事 訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語，茲分論如 下：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌 之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之 證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。 若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物， 本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年度上 字1005號判例參照）。是以該證物在前訴訟程序事實審言詞 辯論終結前「已存在」，而有未經斟酌或不能使用之情形為 限，否則即與所謂「發見」或「得使用」之意義不符。且以 發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟
酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年度上字第701 號判例、77年度台再字第3號參照）。若已在前判決理由中 說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利 再審原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。 ㈡再審原告雖提出系爭聲請狀（見最高法院107年度台再字第 15號卷〈下稱再審卷〉第69至71頁），以為原判決若傳訊再 審被告張大元、張東雄到庭，必能確信再審被告完全不知祭 典之所在，亦未曾參加任何祭典，甚至不知有系爭證明願之 事，亦足以證明彼等並非再審原告之派下員，據而主張發現 未經斟酌之證物，且如經斟酌再審原告應可受較有利之裁判 云云。然查：
⑴系爭聲請狀僅係再審原告於原判決審理中聲請傳訊當事人 即張大元等二人之調查書狀（見原判決卷第㈠宗第185頁 ），並無法以之為證物，而據以認定事實，自非屬證物。 又系爭聲請狀係再審原告所提出，經承審法官審閱卷證資 料結果後，於系爭聲請狀上批示「附卷。暫不通知上 訴人（即張大元等二人）本人到庭。」等語（見原判決卷 第㈠宗第185頁），並經原判決105年1月12日行言詞辯論 程序時，再審原告訴訟代理人張劍男陳稱：「陳述引用歷 次所提書狀、證據及陳述，並引用今日庭呈辯論意旨狀所 載……」等語，復經審判長提示本案歷次審之卷證資料（ 見原判決卷㈡第155頁反面、156頁），是系爭聲請狀既為 再審原告所提出，且經原判決斟酌後批示於卷，復於判決 理由欄敘明：「……因年代久遠難以查考，固有可疑之處 ，但究其成因，諸如歸究、拋棄派下權、甚或系爭證明願 漏載，均不無可能，亦不能因此即認系爭證明願將張火彈 、張火萬列為派下員與事實不符。又上訴人之父、祖是否 未曾參加被上訴人每年祭祀祖先之祭典，並無證據證明； 另上訴人縱未曾參加亦不知祭典所在，仍不能據此即反認 其等非派下員。」等語之認定理由（見原判決卷第㈡宗第 189頁），自無再審原告所稱對系爭聲請狀有未經斟酌之 情事。準上，再審原告之主張，顯有誤認，應屬無據，洵 無足採。
⑵再原判決中就系爭聲請狀已斟酌在案，此為再審原告於再 審起訴狀自承：「原判決書第17頁第18列至第21列輕描淡 寫認定……」等語（見再審卷第27頁），據上，並非未經 斟酌，況證據調查及取捨與否，本屬事實審法院之職權， 系爭聲請狀既經原判決於訴訟程序中審酌，自不符合民事 訴訟法第496條第1項第13款之規定，而得提起再審之訴之 要件。從而，再審原告持上開主張為再審理由，實不足採
。
五、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第13款所定「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」 之再審事由，向本院提起本件再審之訴，顯無理由。爰不經 言詞辯論，逕予以判決駁回。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法及舉證，無 庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃粟儀
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日