臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第7號
上訴人即附 大樁建設股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人 莊崑鐘
訴訟代理人 蔡琇媛律師
複 代理人 許立功律師
被上訴人即 第一鴻廣告股份有限公司
附帶上訴人
法定代理人 蔡姝祁
訴訟代理人 蔡得謙律師
鄭志誠律師
上列當事人間請求給付服務費報酬事件，上訴人對於中華民國10
6年10月12日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3518號第一審判決
提起上訴；被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於107年9
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰玖拾萬貳仟伍佰伍拾參元本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴及追加之訴部分，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：上訴人 即附帶被上訴人（下稱上訴人）就其興建之「悅○○」建案 （下稱系爭建案），委託伊負責廣告仲介銷售房地之相關業 務。兩造於民國102年7月21日（被上訴人於原審誤為同年10 月21日）簽訂系爭建案之委託銷售合約書（下稱系爭契約） ，伊已就系爭建案應銷售之建物全數銷售完畢，得依系爭契 約第4條第1項約定，於交屋完成後向上訴人請領第5期銷售 佣金新臺幣（下同）3,448,399元。又依系爭契約第4條第2 項約定，伊可請求之超價款分配額，係按超價款624萬元， 扣除同條項第2款之刷卡手續費88,000元、及第5款員工福利 特別獎442,103元後，再按35％比例計算即1,998,464元（計 算式：〔6,240,000－88,000－442,103〕×35%＝1,998,464 ，元以下四捨五入，下同）。又上訴人於伊各期請佣時，先
自佣金中扣除上訴人之員工福利特別獎442,103元，故結算 時伊得依系爭契約第4條第2項第5款約定及不當得利返還請 求權擇一請求上訴人退還伊此部分金額。從而，伊得請求上 訴人給付第5期銷售佣金3,448,399元、超價款分配額1,998, 464元及返還員工福利特別獎442,103元，共計5,888,966元 。爰依前揭各項法律關係提起本訴，並於原審聲明求為判命 上訴人給付伊5,481,828元，及自起訴狀繕本送達翌日即自 105年12月14日起算法定遲延利息之判決；並願供擔保，請 准宣告假執行。並於本院主張除原審之訴外，另為訴之追加 （係擴張其應受判決事項聲明），聲明求為判命上訴人應再 給付伊407,138元（計算式：5,888,966-5,481,828=407,138 ）及自105年12月14日起算法定遲延利息之判決，及供擔保 求為假執行之宣告。
二、上訴人抗辯：
(一)被上訴人贈送客戶吸塵器、電子鎖、電腦馬桶蓋等贈品（下 稱系爭贈品），未得伊同意簽章，依系爭契約第8條約定， 伊因而支出贈品費用合計1,544,310元，得自被上訴人之銷 售佣金中扣除。故被上訴人得請求之第5期銷售佣金，扣除 系爭贈品費用後，僅餘1,904,089元；縱本院認定伊有同意 贈送客戶系爭贈品，亦應於計算被上訴人之超價款分配額時 ，先依系爭契約第4條第2項第3款約定扣除系爭贈品費用， 即超價款624萬元，除扣除同條項第2款之刷卡手續費88,000 元、及第5款員工福利特別獎442,103元外，應再扣除贈品費 用1,544,310元後，始得依35%比例計算被上訴人之超價款分 配額。
(二)依系爭契約第4條第2項約定內容，可知員工福利特別獎係兩 造約定計算超價款之扣除項目，並不能由此約定得出被上訴 人得請求伊返還該獎金之結論，被上訴人依上開約定及不當 得利法律關係請求返還，均屬無據。
(三)被上訴人違反系爭契約第5條所為貸款成數為75％之約定， 自行同意客戶貸款成數超過上開比例，致伊減少收受交屋前 之分期款，須就該差額另行貸款，因而受有額外負擔至交屋 前之利息530,129元（計算式見本院卷88頁所附上證七明細 表）之損害。伊得依民法第544條規定請求被上訴人賠償530 ,129元，並據以就上訴人本件得對伊請求之金額為抵銷。(四)被上訴人依契約第6條約定應支出之業務及廣告費用應為825 萬元（總銷金額3.3億元×2.5％=825萬元），惟其實際僅支 出4,367,940元，差額為3,882,060元，被上訴人就上開差額 受有不當得利。伊得依不當得利法律關係，請求被上訴人返 還，並據以就上訴人本件得請求之金額為抵銷。
三、原審就被上訴人第一審之訴，判決上訴人應給付被上訴人5, 446,863元本息，駁回其餘之訴，並就被上訴人勝訴部分， 依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告。上訴人就敗訴 部分不服提起上訴，上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人部 分廢棄；(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴 人就敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：(一)原判決不 利於附帶上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人應再 給付被上訴人34,965元，及自105年12月14日起至清償日止 按年息5％計算之利息；並於本院為訴之追加，即擴張其聲 明為：上訴人應再給付被上訴人407,138元及自105年12月14 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)願供擔保 請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：(一)附帶上訴及追加之 訴均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、本件整理及簡化爭點結果如下
(一)兩造不爭執之事實（見本院卷78、90、142頁）： 1.上訴人就其興建之系爭建案，委託被上訴人負責廣告仲介銷 售房地之相關業務。兩造於102年7月21日簽訂系爭契約。 2.依系爭契約第4條第1項「銷售佣金」之計算：被上訴人得請 求給付第5期銷售佣金3,448,399元。 3.本件房地出售之價格超過底價之超價款為624萬元。 4.本件房地銷售之刷卡手續費為88,000元、上訴人員工福利特 別獎金額為442,103元。
5.上訴人支出之系爭贈品費用共計1,544,310元。(二)本件爭執之事項（見本院卷第143、151頁）： 1.被上訴人同意贈送客戶系爭贈品是否未經上訴人同意？上訴 人支出之系爭贈品費用之金額是否應依系爭契約第8條約定 ，自被上訴人之銷售佣金中扣除？
2.被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，得請求上訴人給付之 超價款分配額為若干？
3.被上訴人依系爭契約第4條第2項第5款約定及不當得利返還 請求權，擇一請求上訴人返還員工福利特別獎金442,103元 ，有無理由？
4.上訴人抗辯因被上訴人違反契約約定之貸款成數，同意客戶 貸款成數超過75％，致上訴人受有額外負擔至交屋前之利息 損失530,129元，得依民法第544條規定請求被上訴人賠償， 並據以為抵銷，有無理由？
5.上訴人抗辯被上訴人就依系爭契約第6條約定所應支出之業 務及廣告費用短少支出3,882,060元，上訴人得依不當得利 法律關係，請求被上訴人返還上開差額，並據以為抵銷，有
無理由？
五、得心證之理由：
(一)查被上訴人主張伊受上訴人委託負責廣告仲介及銷售系爭建 案，已銷售、交屋完畢，依系爭契約第4條第1項約定，伊得 請求之第5期銷售佣金為3,448,399元，業據提出系爭契約、 第5期請款明細為證（見原審卷第9-16、79-80頁），且為上 訴人所不爭執，應堪採信。
(二)惟上訴人抗辯：被上訴人未得伊同意簽章，即自行同意贈送 客戶系爭贈品，伊因而支出贈品費用合計1,544,310元，依 系爭契約第8條約定，應自被上訴人之銷售佣金中扣除等語 。被上訴人則予否認，並主張贈送系爭贈品業經上訴人同意 ，不應扣除云云。經查：
1.按系爭契約第8條約定：「乙方（即被上訴人，下同）代表 甲方（即上訴人，下同）簽發購屋之預約單中，除一般條款 外，如有附加購屋條件，應經甲方同意簽章，此附加購屋條 件若列入正式買賣契約書內，甲乙雙方不得任意更動。如乙 方自行同意附加購屋條件而增加甲方支出時，得由乙方銷售 佣金內扣除，如甲方因而遭致損害時，應由乙方負責賠償」 ；第4條第2項則約定：「房地出售之價格超過底價時為超價 款（含自遊○○之溢價款及本合約第三條第二款之300萬額 度），雙方同意依次使用如下：…(三)贈品（須以備忘錄方 式由雙方確認）。」。上開約定相互對照可知，兩造係約定 被上訴人代理上訴人與客戶接洽買賣契約時，如有同意附加 購屋條件（如贈送系爭贈品）之情形，應經上訴人同意，倘 未經上訴人同意，致上訴人增加支出之費用，即應自被上訴 人之銷售佣金中扣除；倘上訴人已同意，該增加之贈品費用 ，即屬超價款扣除項目，計算被上訴人所得請求之超價款分 配額時，超價款應先扣除上開金額後再按被上訴人之分配比 例計算其分配額。是被上訴人代理上訴人同意贈送客戶贈品 時，上訴人不論是否曾予同意，均應依被上訴人同意客戶之 內容贈送贈品，僅就上訴人因此支出之贈品費用，區分被上 訴人是否經上訴人同意之情形而分別於超價款或佣金中扣除 。又第8條約定明定同意之方式為「同意簽章」，而第4條第 2項第3款則約定「贈品（須以備忘錄方式由雙方確認）」， 上開約定，雖分別約定「上訴人之同意簽章」或「簽訂備忘 錄」，然均係以上訴人之書面同意為要式。
2.被上訴人雖主張伊在銷售建物時，曾向上訴人建議贈送系爭 贈品作為促銷方式，確經上訴人同意，並增訂為各戶之房屋 預定買賣合約書之附加約定，且已蓋有上訴人之簽約專用章 ，可證上訴人已有同意贈送贈品云云，並提出系爭建案A8戶
之房屋預定買賣合約書（見原審卷第66-67頁）為證。惟查 ：
(1)上訴人主張被上訴人受伊委託代為銷售伊興建之房地，由 被上訴人之人員與客戶接洽及簽訂房地買賣契約書，且系 爭建案所提供簽約用之空白買賣契約書其中附件（十一） ，原本為空白頁（見上訴人所提出被上訴人不爭執之外放 空白契約書），被上訴人代理與客戶簽約時，因與客戶談 好贈送系爭贈品，乃於附件11空白頁上粘貼記載贈品內容 之附加約定（如上證8第30頁，附於本院卷第106頁），簽 完契約後，買賣契約書才送給上訴人等情，此經證人即曾 任被上訴人個案專案經理並負責系爭建案代銷事宜之洪○ 輝於本院證述明確（見本院卷第124頁反面、第125頁）， 亦為被上訴人所不爭執，堪以採信。
(2)又上訴人主張系爭契約書係由被上訴人代理伊與客戶簽約 ，且由被上訴人自行蓋用伊預先提供予被上訴人保管以供 代理簽約用之上訴人公司及法定代理人簽約專用章（下稱 系爭簽約專用章）等語，業經證人洪○輝於本院證述：系 爭簽約專用章有交付被上訴人，供被上訴人用以與客戶簽 約之用，放在銷售中心現場，該場地係由被上訴人主導， 銷售期間上訴人之人員並無固定派駐在現場等語（見本院 卷第124- 125頁）。可證系爭簽約專用章於銷售期間確係 由被上訴人保管，供其代理上訴人與客戶簽約時自行蓋用 於契約書上，上訴人上開主張，應屬實在。又上訴人交付 系爭簽約專用章予被上訴人供其簽約使用，參照系爭契約 第8條約定可知，應僅授權被上訴人於一般條款之範圍內 代理簽約，至於附加購屋條件（如同意贈送贈品）即須上 訴人另行同意，是買賣契約書上所蓋用之系爭簽約專用章 ，既係由被上訴人所蓋用，自不能以契約書上蓋有系爭簽 約專用章之事實，據以證明上訴人曾同意贈送系爭贈品。 (3)再查，被上訴人所提出之預約單（見原審卷第81-84頁） 上並無任何上訴人之簽章；且證人洪○輝於本院證述：「 （問：你在與客戶簽預約單時你簽名之前有無先給大樁公 司的人看過？）沒有。（問：預約單上面有無大樁公司人 員的名字？）沒有。」、「（問：你在與客戶簽約前，契 約上註記的文字有無先給大樁公司的人員看過？）合約是 簽完以後才送給大樁公司。」、「（問：買賣契約與預約 單是何時交給大樁公司公司的？是簽署當下就交上訴人公 司還是一段時間再交？）簽完有空就交，不一定多久交。 」、「（問：會當天交嗎？）不一定，有時當天有時隔天 ，原則上儘快，但有時比較忙也有可能比較多天。」、「
（問：悅○○案是否所有的預約單及買賣契約在簽約後都 會交給大樁公司？）是。」（問：證人剛剛說大樁公司的 人員沒有固定派駐，大概多久會來一次？）不一定，不定 時的。」等語（見本院卷第124頁反面-127頁）。由證人 洪○輝前揭證述，可知上開預約單或契約書係被上訴人係 與客戶簽訂之後，始不定時交付上訴人，事前上訴人並不 知悉。
3.被上訴人復主張系爭建案全部之預約單、買賣契約，在簽約 後均會儘快送給上訴人存查，有時在簽約當日就送，最多隔 幾日就會送給上訴人，故被上訴人簽約之買賣契約中有附加 約定同意贈送系爭贈品予客戶乙事，為上訴人所明知，上訴 人卻從未對被上訴人表達反對之意思，亦從未禁止被上訴人 再以贈品作為促銷方式，嗣後更依據每一份買賣契約之附加 約定，贈送家電設備予購屋客戶，足證該附加約定確係經上 訴人簽章同意，而非伊自行同意云云。被上訴人則陳稱：本 件是三方關係，因被上訴人已經與客戶簽約同意贈送贈品， 上訴人要負責於交屋時把贈品一併交給客戶，因事關商譽， 上訴人不能違背被上訴人與客戶簽訂的契約而不贈送贈品。 但兩造之間還有剩餘未付的佣金可以扣，所以上訴人才會配 合購買贈品等語。查被上訴人代理上訴人與客戶接洽契約， 就所代銷之房屋均同意贈送系爭贈品，並於預約單或契約書 上自行載明同意贈送系爭贈品，上訴人事後雖有收到預約單 或契約書，可得知悉被上訴人已有同意贈送系爭贈品，此為 兩造所不爭執之事實，應堪認定。然被上訴人代理上訴人對 客戶同意贈送贈品之意思表示已生效力，上訴人就該此項附 加贈品約定應受拘束，如上訴人向客戶否認贈送贈品之約定 ，即為違約；而系爭契約既已就被上訴人附加購屋條件是否 經上訴人同意簽章之情形，分別約定不同之扣款方式，如被 上訴人係未經上訴人同意簽章即自行同意贈送贈品，上訴人 即得依第8條約定予以扣款，是縱上訴人事後未為異議，逕 依被上訴人所同意內容贈送客戶贈品，仍不能證明上訴人於 兩造間之內部關係中已有明示或默示同意被上訴人贈送系爭 贈品。
4.綜上，被上訴人並未舉證證明上訴人有同意伊贈送系爭贈品 予客戶，上訴人主張伊得依系爭契約第8條約定，自被上訴 人之第5期佣金3,448,399元中扣除系爭贈品費用1,544,310 元，自屬有據。故被上訴人僅得請求給付餘額1,904,089元 ，超過部分，即不得請求。
(三)按系爭契約第4條第2項第2款、第5款、第7款約定：房地出 售之價格超過底價時為超價款（含自遊○○之溢價款及本合
約第3條第2款之300萬額度），雙方同意依次使用如下：(二 )、訂金及足簽刷卡手續費；(五)、乙方請領佣金總金額提 撥2.5%為甲方員工福利特別獎。(七)、全案銷售金額扣除前 5項款後若有超出本案委銷金額（3億），則超出部分之分配 比率各為甲方65 %、乙方35%，並於結案後30日，甲方開立 支票支付乙方（票期為45天票）（見原審卷第11-12頁）。 被上訴人主張依系爭契約上開約定計算，銷售金額超出委銷 金額之超價款為624萬元，依序應扣除刷卡手續費88,000元 及員工福利特別獎442,103元後，以35%計算伊之分配額為 1,99 8,464元（計算式：（6,240,000－88,000－442,103） ×35%＝1,998,464），此為上訴人所不爭執（見原審卷第 116頁），堪以採憑。則被上訴人主張其得請求上訴人給付 超價款分配額1,998,464元，即屬有據。(四)被上訴人主張伊得依系爭契約第4條第2項第5款約定或不當 得利法律關係，擇一請求上訴人返還員工福利特別獎之金 額442,103元云云。上訴人則否認有何返還之義務或不當得 利。經查：
1.被上訴人主張伊向上訴人請領各期銷售佣金時，上訴人已預 扣佣金金額2.5％之金額即442,103元，作為上訴人「員工福 利特別獎」即核發給上訴人員工之獎金，此為上訴人所不爭 執（見本院卷第149頁反面），堪以採信。
2.按系爭契約第4條第2項約定：「房地出售之價格超過底價時 為超價款（含自遊○○之溢價款及本合約第三條第二款之30 0萬額度），雙方同意依次使用如下：…（五）乙方請領佣 金總金額提撥2.5％為甲方員工福利特別獎…（七）全案銷 售獎金扣除前五項款後若有超出本案委銷金額（3億），則 超出部分之分配比率各為甲方65％、乙方35％，並於結案後 30日，甲方開立支票支付乙方（票期為45天票）。」，上開 第5款既明定「乙方請領佣金總金額提撥2.5％為甲方員工福 利特別獎」，則上訴人自得於給付被上訴人之佣金中扣除上 開金額作為上訴人員工福利特別獎。又該第5款內容，僅係 關於計算超價款分配額之扣除項目，並未約定上訴人應將已 扣除之員工福利特別獎金額返還予被上訴人。被上訴人主張 依系爭契約第4條第2項約定請求上訴人返還，自屬無據，不 能准許。
3.被上訴人雖主張上訴人發給自己員工之獎金，係由伊之佣金 中先行墊付。故在系爭建案有「超價款」之情況下，原先約 定由佣金中墊付之「甲方員工福利特別獎」，即應改由「超 價款」支付，此應為獎勵被上訴人努力銷售系爭建案之房地 並獲得良好成果（銷售金額高於底價金額）之特別約定。因
此，由「超價款」應扣除之「甲方員工福利特別獎」之款項 ，即應返還予先前已經墊付該筆款項之被上訴人，始為合理 云云。惟上訴人否認兩造有被上訴人所稱之上開返還員工福 利特別獎金額之約定，被上訴人並未舉證以實其說，尚屬無 據。上訴人既係依兩造約定扣除該金額，自無不當得利之可 言。被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還員工 福利特別獎442,103元，亦屬無據，不能准許。(五)上訴人主張因被上訴人違反系爭契約第5條約定之貸款成數 ，致伊受有額外負擔至交屋前之利息損失530,129元，伊得 依民法第544條規定請求被上訴人賠償，並據以為抵銷云云 。被上訴人否認其有何違約情事。經查：
1.上訴人主張被上訴人違反系爭契約第5條約定之貸款成數75 ％，自行增加購屋者之銀行貸款成數至80％，亦即同時扣減 購屋者所應負擔之工程期款，降低上訴人於交屋前各期本得 收取之現金款項，致上訴人就短收之現金差額須另向銀行貸 款而受有增加負擔交屋前貸款利息共計530,129元（計算式 及貸款利率，詳見上證7之明細表，本院卷第88頁），而受 有損害。按系爭契約第8條約定「未盡事宜依相關法令、習 慣及誠信原則處理，…」；又按受任人因處理委任事務有過 失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償 之責，民法第544條定有明文。被上訴人就受託處理事務因 逾越權限之行為所生之損害，自應依上開規定負賠償之責， 上訴人即得據以主張抵銷云云，並提出第一商業銀行放款利 息收據13紙為證（見本院卷第82-87頁）。 2.惟觀之系爭契約第5條內容：「甲方（即上訴人）同意協助 購屋者取得銀行貸款金額暫定為房地總價之百分之七十五， 貸款實際比例需依實際銀行洽談結果而定，惟如客戶信用不 良、政令或金融機構貸款政策改變時不在此限（客戶付款方 式為訂金、簽約金、開工款、開工期款(預售時)、備件、銀 貸及交屋款等階段；訂金、簽約金開工款共12%、工程期款 、備件等共13%減5萬，共計25%減5萬，銀貸75%，交屋款一 律5萬元整。）」，僅約定要「協助」購屋客戶取得銀行貸 款金額「暫定」為房地總價之75％，貸款實際比例須依據「 實際洽談結果」而定。依其文義可知，所謂客戶貸款金額為 房地總價之75％，只是預估暫定之金額，並非固定之金額比 例，仍應視實際洽談結果而定；並未約定購屋者貸款比例之 「上限」為75％，亦未規範倘被上訴人所代銷之購屋客戶向 銀行貸款成數超過75％，被上訴人即係逾越權限而屬違約。 則上訴人以其客戶貸款成數超過75％，即主張被上訴人違反 系爭第5條約定，而應依民法第544條規定就上訴人另行融資
所付利息負損害賠償之責，即屬無據。上訴人主張之上開損 害賠償債權既不存在，其據以對被上訴人行使抵銷權，自無 理由，不能准許。
(六)上訴人主張依系爭契約約定及備忘錄所編列之廣告預算，被 上訴人就系爭建案應支出之業務及廣告費用（以下簡稱廣告 費用）為825萬元，惟被上訴人短少支出3,882,060元，伊得 依不當得利法律關係，請求被上訴人返還，並就該部分對被 上訴人行使抵銷權。被上訴人則否認伊就未執行之廣告預算 有何不當得利，抗辯：系爭建案既已全案銷售完畢，伊自無 再繼續辦理廣告事務之必要，且依約廣告費用係由伊自行負 擔，並非上訴人所給付，上訴人豈能以伊未將廣告預算執行 完畢為由，主張伊應將未執行完畢之廣告費用返還予上訴人 ，上訴人之主張與系爭契約之約定不符，更有違誠信等語。 經查：
1.查系爭契約第4條「銷售佣金及超價之計算與支付方式」第1 項「銷售佣金」係約定：「佣金計算以每戶所訂底價（及車 位底價）為總銷金額計算之乘以6％，計算低於底價時以實 際淨售價為計價佣金基礎。」另第6條第1項約定：廣告預算 及執行「合約期間內因銷售房屋而生之業務及廣告費用，均 由乙方支付，以產品總銷售金額新台幣為參億元整，乘百分 之二點五計算，約計新台幣柒佰伍拾萬元整（實作實算）， 該費用包括一切廣告費、宣傳海報、說明書、透視圖等之印 刷費、攝影費、接待中心之施工佈置即現場美化、水電費， 但不含現場人員（即專案經理、副專案經理、跑單）薪資及 銷售獎金，但需徵詢甲方同意，甲方有監督權，（總銷售金 額變動時，廣告費再依比例加減方式計算。）」、第2項約 定：「簽定本約後，雙方協議工地現場整理之進度表、廣告 銷售進度表，其所提供之廣告企劃及所執行報紙、說明書及 海報文案及銷售相關價目表，有關接待中心庭園、停車場之 舖設、臨時水電、電話等由乙方負責，事前除須經甲方認可 外，乙方亦應保證絕無違法情事。」、第3項約定：「銷售 計劃執行應於每週四提報甲方並附廣告支出之種類、數量、 地點、本週執行情形。」、第5項約定：「乙方應依雙方簽 訂時之銷售計畫表進度確實執行，如未依表執行並經雙方協 調改善不成立時，乙方同意甲方得逕為終止契約，乙方絕無 異議。」（見原審卷第11-12頁）。由上開約定可知，兩造 約定被上訴人之銷售佣金為總銷金額之6％。又被上訴人就 其銷售房屋應自行負擔廣告費用，而廣告費用預算為總銷金 額之2.5％，被上訴人實際執行廣告預算之費用為實作實算 ，倘有未依雙方簽訂時之銷售計畫表進度確實執行之情事，
並經雙方協調改善不成立時，上訴人即得逕為終止契約。 2.上訴人主張：兩造於102年8月27日備忘錄變更約定「…合計 本案新總銷金額為新台幣3.3億元」（見本院卷第18頁）， 依系爭契約及備忘錄計算，本件銷售房屋所編列之廣告預算 應為825萬元（計算式：3.3億元×2.5％＝825萬元）。依被 上訴人於原審所提出之系爭建案之廣告預算執行表（見原審 卷第86頁），及被上訴人就本案廣告預算僅執行4,367,940 元，尚有3,882,060元之廣告預算未執行（計算式：825萬元 －4,367,940元＝3,882,060元）等情，均為被上訴人所不爭 執，堪以採信。
3.上訴人雖主張雙方契約就廣告費用部分約定「實作實算」， 可證兩造之締約真意，著重於依照被上訴人實際支出之廣告 費用，否則即無必要約定「實作實算」。是以，兩造就廣告 預算約定採取「實作實算」、「多退少補」方式處理，綜合 系爭契約第4條及第6條約定觀之，系爭契約第4條約定6％之 佣金，係由「純佣金」3.5％及「廣告預算費用及執行」2.5 ％所組成，兩造就廣告預算部分既然約定採取「實作實算」 方式，即就被上訴人未執行之廣告預算，於本件銷售案完銷 後，被上訴人無權受有上訴人先行預付之廣告預算，故上訴 人就被上訴人未執行之廣告費用3,882,060元，即得依民法 第179條規定請求返還云云。惟查，依系爭契約第6條約定可 知，被上訴人依該條約定所負擔之給付義務，係為廣告事務 之辦理，而被上訴人應自行負擔之廣告費用，則係由其支付 給各廣告事務之相關廠商，並非給付給上訴人，該廣告費用 亦非由上訴人所墊付，即廣告費用並非上訴人依約可取得之 對價。又觀之第6條第2項、第3項、第5項約定內容可知，上 訴人著重者為被上訴人就工地現場整理之進度表、廣告銷售 進度表等事項是否依進度執行，即被上訴人是否依約履行其 辦理廣告事務之勞務給付義務；第6條第5項並明定如被上訴 人未依雙方簽訂時之銷售計畫表進度確實執行，經雙方協調 改善不成立時，上訴人即得逕為終止契約。然系爭契約並未 約定廣告預算必須全部執行完畢，且未約定被上訴人未執行 之廣告費用應自其得請求之佣金中扣除，亦無上訴人所稱之 「多退少補」之約定。則系爭契約既明定被上訴人之銷售佣 金係按總銷金額6％支付，廣告費用由被上訴人自行負擔， 並非約定被上訴人按總銷金額之2.5％或按其執行廣告費用 進度向上訴人請領廣告費用，及按總銷金額之3.5％請領銷 售佣金。可知被上訴人之銷售佣金係定額支付，另廣告費用 應屬被上訴人履行契約所應負擔之成本。則廣告費用既非由 上訴人給付被上訴人，雖被上訴人實際執行之廣告費用與依
契約計算之廣告預算，尚有未執行之差額，然被上訴人既已 完銷系爭建案後，而無再支出之必要，應屬被上訴人減省之 成本，且本件在被上訴人完銷結案之前，上訴人並無依第6 條第5項約定對被上訴人終止契約之情形，被上訴人自得請 求上訴人按總銷金額6％支付銷售佣金。被上訴人受領全部 銷售佣金，係屬依契約約定受給付，並非無法律上原因而受 給付，亦未致上訴人受有損害，自無不當得利之可言。 4.上訴人雖援引另案即臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分 院）105年度上字第286號判決（此案三審上訴中尚未確定） ，及106年度重上字第8號判決（見附件1、2，本院卷第49-5 2、137-140頁），而主張其得請求被上訴人返還未執行之廣 告費用差額云云。然查：
(1)該兩件另案判決之事實均記載其契約約定之「銷售期間」 為「包銷完畢或全案廣告預算執行完畢止。」本件契約第 2條就銷售期間約定則為：「委託銷售期間：全案執行。 本案分二銷售階段，預售階段自本契約簽訂日起至102年 12月31日止；若有餘屋尚未銷售。待成屋銷售自使照申請 日起至使照取得後六個月期間進場銷售，若於使照取得後 六個月尚未完銷，且銷售達百分之八十以上得由甲方轉委 託仲介代理銷售，本案視同完銷。」（見原審卷第10頁） ，完全未提及廣告費用應執行完畢，顯然與另案二件案例 事實不同。
(2)臺南高分院105年度上字第286號事件事實之契約第6條第3 項係約定：「提報銷售計劃執行應於每週三上午十點提報 甲、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費用及本 週執行情形，…」；第4項約定：「每月月底前提列廣告 支出明細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一提 列前一週使用之廣告費用明細。」可知該契約關於代銷公 司廣告費用之執行及明細，均為委託銷售之該案上訴人定 期查核監督進度之範圍；該案判決並據以認定該案兩造於 訂約當時，即均知實際銷售之純佣金扣除廣告預算後為3 ％，且由其約定可知其廣告預算之執行，除於執行時須由 該案上訴人同意，及受其監督，並要求每月月底應提列支 出明細憑證予該上訴人確認等情觀之，該案被上訴人依約 就廣告預算之支出及執行，應在該2.5％之預算內執行完 畢。否則，契約何須約定廣告預算之數額，執行應經該案 上訴人同意及監督，支出明細憑證應送該案上訴人確認， 其目的乃透過嚴予規範、監督該件被上訴人應確實將2.5 ％之廣告預算費用執行完畢等語。另案中上開約定與本件 系爭契約第6條第2、3、5項約定之廣告預算執行方式，亦
顯不相同。
(3)依臺南高分院105年度上字第286號判決，可知該案被上訴 人在契約暫定之委託銷售期間期滿後，尚未將該建案全數 銷售完畢，嗣因雙方後續未再繼續辦理房屋銷售事務，故 承審法院認定雙方應有默示合意終止委託銷售契約，應對 廣告預算進行結算，是前揭另案事實，亦與本件被上訴人 在委銷期間內已全案完銷，並無終止契約之情形，均顯有 不同。
(4)臺南高分院106年度重上字第8號事件判決，已載明該事件 之兩造間委銷契約第6條第7項約定：「終止契約、契約到 期後或結案時，依當時總銷金額比例計算廣告預算，廣告 執行費未達廣告預算（依廣告預算表為準），不足部份， 得由佣金中扣除。」則上開另案之契約已明定其執行之廣 告費用未達廣告預算之不足額得由佣金中扣除，此與本件 契約並無此項約定顯然不同。
(5)綜上，上訴人援引之前揭兩件案例事實，均與本件不同， 無從比附援引，併此敘明。
5.本件系爭契約並未約定被上訴人僅得取得按佣金比例扣除廣 告費用比例後之按總銷金額3.5％計算之純佣金，亦未約定 被上訴人未執行之廣告費用差額應自按6％比例計算之佣金 中扣除。被上訴人既已完銷，其未執行之廣告費用差額應屬 其節省之履行契約成本，並非不當得利。上訴人本於不當得 利之法律關係，請求被上訴人返還未執行之廣告費用差額， 並據以為抵銷抗辯，即屬無據，不能准許。
(七)綜上，被上訴人依系爭契約第4條第1項約定，得請求上訴人 給付扣除贈品費用後之第5期佣金1,904,089元，及得依系爭 契約第4條第2項約定，請求上訴人給付超價款分配額1,998, 464元，合計3,902,553元。其另依系爭契約第4條第2項第5 款約定或不當得利法律關係，請求上訴人返還員工福利特別 獎之金額442,103元，為無理由，合計被上訴人得請求上訴 人給付3,902,553元。又上訴人主張得依民法第544條規定請 求被上訴人給付530,129元，及依不當得利法律關係，請求 被上訴人給付3,882,060元，並以此二債權對被上訴人行使 抵銷權，均屬無據，不能准許。是本件被上訴人請求上訴人 給付3,902,553元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍部 分，即不能准許。
(八)從而，被上訴人於原審請求上訴人給付5,481,828元，及自 起訴狀繕本送達翌日即105年12月14日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，於其中3,902,553元及自105年12月 14日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此
所為請求，為無理由，應予駁回。此部分假執行之聲請，亦 失所依據，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，即有 未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄，改判如主文第二項所示。至於前開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。被上訴人於本院就其原審敗訴部分 提起附帶上訴，請求上訴人再給付34,965元本息；並於本院 為訴之追加，擴張聲明請求上訴人應再給付407,138元本息 ，均無理由，應予駁回，其假執行亦失所依據，亦應予駁回 。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證 據資料，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
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