臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第113號
上 訴 人 財團法人基督教長老教會
法定代理人 何堅忠
訴訟代理人 陳建良律師
被 上訴人 財星大樓社區管理委員會
法定代理人 蕭映辰
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代理人 郭乃瑩律師
郭怡均律師
涂淑蘋
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國 106年12
月15日臺灣臺中地方法院 104年度訴字第2712號第一審判決提起
上訴，本院於107年9月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決所命逾拆除地上物部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人主張：
伊為臺中市○區○○路0段0號財星大樓社區（下稱財星社區 ）之管理委員會，財星大樓為地下 2層、地上12層之RC造建 物，基地坐落臺中市○區○○段 0○段0○000○0○000地號 土地（下稱系爭土地）。其中6、8-2地號土地未建築部分為 財星大樓之法定空地（下稱系爭空地），依法及財星社區規 約及組織章程規定，應屬財星社區區分所有權人共同使用之 共用部分。詎上訴人未得全體區分所有權人之同意，擅自將 系爭空地據為己用，並設置圍牆、採光罩及建築樓梯（下稱 系爭建物），隔絕其他區分所有權人使用並進入，顯已違反 公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第 7條、第9條第2項、 組織章程第13條規定之共用部分設置目的及通常使用方法等 情，爰依公寓條例第9條第4項規定，聲明求為命：上訴人應 將坐落6、8-2地號土地上如臺中市中山地政事務所收件日期 文號民國（下同） 104年11月25日土測字第1286號土地複丈 成果圖（下稱附圖一）所示符號6⑵、8-2⑵之採光罩部分、 符號 6⑶之樓梯部分，臺中市中山地政事務所收件日期文號 105年 3月4日土測字第0188號土地複丈成果圖（下稱附圖二 ）所示符號6⑴、8-2⑴之圍牆部分拆除，將上開土地交由伊
管理。
貳、上訴人則以：
6地號土地為訴外人財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家 （下 稱仁愛之家）所有， 8-2地號土地為財團法人台灣基督長老 教會所有（下稱台灣長老教會）。伊於55年、62年間無償向 台灣長老教會借用8-2地號土地、向仁愛之家承租6地號土地 迄今，伊有權使用6、8-2地號土地。訴外人陳敦燿於76年間 向仁愛之家承租4、4-1地號土地，為增加建築使用土地面積 及建築坪數，與伊協議整界合建，由陳敦燿提供4、4-1地號 土地，伊提供6地號土地部分、8-2地號土地全部為基地，共 同申請興建財星大樓，但6、8-2地號土地除地下一、二層外 ，其地上建物均由伊取得，地面空地之使用權，亦由伊保有 。又財星大樓在建築規劃時，建於6、8-2地號土地之一樓部 分，在使用及構造上均與建於4、4-1地號土地上之一樓部分 各自獨立，相鄰處係以結構牆區隔，無法相通，故系爭空地 顯非供住戶共同使用之通道，亦無其他供共同使用之必要。 財星大樓建築完成至今長達20餘年期間，從無共同興建之所 有權人或其他住戶使用系爭空地之必要或事實，足見系爭空 地係伊專用無疑。依公寓條例第9條第1項規定，各區分所有 權人係按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其 基地有使用收益之權，故被上訴人所得制止或管理者，僅為 「共有基地」或「共用建物」部分而不及其他。而全體區分 所有權人並未共有系爭空地，對於系爭空地無使用收益權， 又無共同使用之必要，則系爭空地自非「共用部分」，被上 訴人無從主張對系爭空地有管理占有及使用收益之權。另依 司法院大法官釋字第 349號解釋意旨，顯然並不認建築物之 法定空地必為共用，其後亦無相關立法明文規範法定空地必 為共用，被上訴人主張法定空地必為建築物之共用部分，及 系爭空地為財星大樓之共用部分，均非有據。又6、8-2地號 土地既非屬共有土地，伊對於系爭空地之使用，原即無與其 他區分所有權人為分管約定之必要，此與 4地號土地同非屬 共有土地，其上法定空地之原承租人對於法定空地之使用， 同無與伊或區分所有權人為分管約定之情況相同。縱認伊所 占用之系爭空地為財星大樓之共用部分，且經約定由伊專用 之共用部分，伊使用時有違反建築法令管制之情形，被上訴 人亦僅得禁止或請求回復原狀，但不得主張應交由被上訴人 占有管理使用等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人依公 寓條例第9條第4項規定，請求上訴人將6、8-2地號土地如附 圖一所示符號 6⑵、8-2⑵之採光罩部分、符號6⑶之樓梯部
分，附圖二所示符號6⑴、8-2⑴之圍牆部分拆除，並將上開 土地交由被上訴人管理，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，則無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決。上訴人就原審判決其敗訴部分聲明不服，提起 上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並補陳：財星大樓興建 時，包含法定空地之基地原即不屬於原始建商所有，無法要 求基地所有權人與區分所有權人一致，土地所有人或土地承 租人亦不應因提供土地使用後使生效施行之公寓大廈管理條 例而致土地使用權或所有權受限制或剝奪。另建築基地之所 有權與建築物之區分所有權不得以當時未供共同使用之法定 空地同屬規約所指「共同部分」，否則豈非以事後訂定之規 約片面剝奪伊已取得之權利，是以系爭空地並非共用部分。 縱系爭空地為共用部分，伊係因「合作興建契約」關係而變 更為起造人，而訴外人陳樹炎、林健雄、李廣仁、劉五常、 曾鈺堯、李文鴻、謝張廖秀暖等7人（下稱陳樹炎等7人）係 因其等與陳敦燿間之買賣關係而變更為起造人，訴外人陳敦 燿始為財星大樓興建時實際出資興建之建商，伊與陳敦燿訂 約時即有將6、8-2地號土地與4、4-1地號土地區隔使用之合 意，陳樹炎等 7人對於陳敦燿與伊間關於使用6、8-2地號土 地空地部分之約定均為明知，應認各區分所有權人間已有伊 專用系爭土地之分管契約，再由興建於6、8-2地號土地建物 之測量成果圖，對照興建於4、4-1地號土地建物之測量成果 圖，若非建商陳敦燿於合建時即與伊有各自使用 4、6、8-2 地號土地之法定空地之協議，建商陳敦燿豈得未經伊同意， 自行占用法定空地，足見伊於合建後仍保有系爭空地之使用 權，且縱使原約定專用部分於公寓大廈管理條例施行後依第 7條規定已不得約定專用亦同 ，況系爭空地並非不得「約定 專用」。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：財星大樓建造之初 ，即由4、4-1、6、8-2地號土地所有權人同意將前揭土地作 為財星大樓之基地使用，系爭空地則規劃為財星大樓之法定 空地，屬於財星大樓共用部分，不得約定專用，退步言之， 縱認法定空地雖為共用部分但得約定專用，系爭空地亦無約 定由上訴人專用【原審判決被上訴人敗訴部分（即被上訴人 對台灣長老教會所為之請求）未據其聲明不服，不在本院審 理範圍】。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張其為財星社區之管理委員會，財星大樓為地下 2層、 地上12層之RC造建物，基地坐落系爭土地上。其中系
爭空地為財星大樓之法定空地，上訴人在系爭空地上設置如 附圖一所示符號6⑵、8-2⑵之採光罩部分、符號 6⑶之樓梯 、附圖二所示符號6⑴、8-2⑴之圍牆之事實，業據提出土地 登記第二類謄本、財星大樓一樓平面圖、臺中市政府工務局 80年中工建使字第 897號使用執照、照片為證，且經原審履 勘現場，並製成勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖二份在卷 可憑（見原法院104年司中調字第3158號卷第 9-19頁，原審 卷一第90-91、95-99、101、164-165、168-171、173頁、卷 二第 59-74頁），固為上訴人所不爭執，惟以前揭等語置辯 。是所應審酌者為，系爭空地是否為財星大樓之法定空地及 共用部分、上訴人對該法定空地是具有專用權、上訴人所搭 建之系爭建物是否違反法定空地之使用目的及上訴人是否須 交還系爭空地等情。
二、按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應 留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合 併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左 右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中 定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不 得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由 中央主管建築機關定之，建築法第11條定有明文。又申請使 用執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、建築物竣 工照片（各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停 車空間等）。二、建築物申請新建者，應檢附門牌證明，臺 灣省建築管理規則第13條亦定有明文【94年 6月20日廢止】 。經查：
㈠財星大樓係以臺中市政府工務局(76)中工建建字第4926號建 造執照（下稱4926號建照）所興建，建築基地為系爭土地， 依79年11月申請使用執照申請書記載建築地點為 4、4-1、6 、8-2地號土地，法定空地面積 167.44平方公尺，而所附之 ⑴4926號建照：基地面積包括騎樓63.54平方公尺、其他492 .46平方公尺；⑵土地使用同意書： 4地號土地面積296平方 公尺、4-1地號土地面積67平方公尺、6地號土地面積 427平 方公尺（所有權人：仁愛之家）、 8-2地號土地面積67平方 公尺（所有權人：台灣長老教會），業據本院調取4926號建 照審認屬實。而6、8-2地號土地上未建築之空地，即系爭空 地，為財星大樓之「法定空地」之情，為兩造所不爭執（見 原審卷二第 105頁）。是系爭空地為財星大樓建案之法定空 地。
㈡又按專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性 ，且為區分所有之標的者。共用部分：指公寓大廈專有部分
以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者 。約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有 權人使用者。約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供 共同使用者。區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部 分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。各區分所 有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其 基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用 部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約 定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、 區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。專有部分、約 定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約 定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。共用部分、約定 共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會 為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之 應有部分比例分擔之。公寓條例第3條第3、4、5、6款、第4 條第1項、第 9條第1、2、3項、第10條第1、2項分別定有明 文。綜觀上開規定內容，足認公寓條例區別「專有部分」、 「共用部分」、「約定專用部分」、「約定共用部分」，係 著眼於規範區分所有權人彼此間之使用收益關係。 ㈢再以，財星大樓社區規約及組織章程第 1條規定：「本規約 效力及於本社區全體區分所有權人及住戶。本社區之範圍所 載之基地、建築物及附屬設施。」、第 2條規定：「一、本 社區專用部分、共用部分之範圍界定如后：1.專有部分：係 指編定獨立門牌號碼或所在地址證明之家戶，並登記為區分 所有權人所有者。2.共用部分：係指不屬專有部分與專有附 屬建築物，而供共同使用者。」（見原審卷一第 253頁反面 ）。據此，財星大樓社區規約即約定社區範圍包括建築基地 即系爭土地（含系爭空地），且共用部分，即指不屬於專有 部分與專有附屬建築物，而上訴人自承為財星大樓之住戶（ 見原審卷二第221頁），即應受上開規約內容之拘束。 ㈣末以，系爭空地雖非財星大樓全體區分所有權人所共有，而 屬於仁愛之家、台灣長老教會所有，然渠等既經出具土地使 用同意書，同意系爭空地提供為供規劃作為財星大樓之法定 空地，財星大樓區分所有權人就系爭空地自得本於法定空地 之用途、性質而共同使用之。據此，系爭空地為公寓條例及 財星大樓社區規約及組織章程第2條第1項第 2款所定供共同 使用之共用部分，應可認定。則兩造關於建築基地利用之權 利義務關係，自不因全體區分所有權人未共有土地而受影響 。
三、次按公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得
辦理銷售。公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分 ，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售 於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或 為其他有損害區分所有權人權益之行為，公寓條例第58條定 有明文。又建築法第11條第 1項規定：建築基地，為一宗土 地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。依此規 定，法定空地屬於建築基地之一部分，不因建築基地為一筆 或多筆土地而有所不同，應無疑義。建築基地於建築使用時 ，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通 風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其 與建築物本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅 就法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係之 複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條項之立 法精神有悖。是以，不論其與建築物所占用之土地是否為同 一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之，不得僅就法定 空地之所有權而為拋棄（內政部72年 9月27日台（72）內地 字第177140號函意旨參照）。又法定空地，不得建築房屋， 為眾所週知，在系爭空地上搭蓋建物顯然逾越一般社會通念 所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，其應 不在協議分管使用範圍。縱經其他共有人同意，因違反上開 規定，依民法第71條規定亦屬無效。經查：
㈠財星大樓係於公寓條例施行前之76年11月 4日取得建造執照 ，並於80年 5月20日領得使用執照，依該條例第55條規定， 得不受該條例第 7條各款不得約定專用之限制。且參照公寓 條例第58條第 2項規定：「公寓大廈之起造人或建築業者， 不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空 避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設 定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」 亦可知系爭空地若無公寓條例第 7條各款規定不得為約定專 用部分之情形，仍得約定由特定區分所有權人有專用權。惟 關於系爭空地之約定專用，仍須明定於規約，或經全體區分 所有權人同意，始足相當。
㈡上訴人雖抗辯系爭空地縱屬共用部分，仍得約定專用，且已 約定為專用部分等語，並提出77年 4月11日簽訂之合作興建 契約書第 1條所約定：『…，由甲方（即上訴人、台灣長老 教會）提供 6、8-2地號等2筆地號部份土地，面積約50坪（ 即自現有教堂後陽台外緣起 1.5公尺以南之部份，以下簡稱 「本土地」），予乙方（即陳敦燿）斥資興建』；第 3條約 定：『本土地上所興建標的物地下第二層、地面一至五層由 甲方分得。本土地上興建標的物地上一至五層出入通道自現
有教堂內通行。…，一樓空地除公共設施及道路外，由一樓 住戶維護管理及使用。』等語（見原審卷二第 194頁），及 經證人呂孟勳所證述：伊是財星大樓之監造建築師，76年間 陳敦燿找伊設計，領到建照後，教會說要加進來一起蓋房子 ，所以將土地提供出來與陳敦燿之土地合併成為較大的基地 ，所以用較大基地重新變更設計，談的條件就是被證10（見 原審卷一第55頁，即財星大樓於78年 9月11日變更設計後之 一樓平面圖）圖上水平座標線 E以上是教會的土地，教會的 建築物就放在教會自己土地上，同時約定住房 B左邊及上方 空地是由教會使用，這樣一來教會就可以透過小巷子進出（ 依原審勘驗現場結果，係指自由路2段4巷，見原審卷二第59 頁之勘驗筆錄），不需要與整棟大樓發生關係，所以就把住 房B與公共設施甲用牆壁隔開，住房B無法進出公共設施甲等 語為憑（見原審卷二第49頁）。惟上訴人自承上開合作興建 契約書係由其與陳敦燿簽立，並無其他當事人等語（見原審 卷二第223頁），則其與陳敦燿有關系爭空地專由上訴人使 用之約定，即不能拘束財星大樓之其他起造人（起造人除有 上訴人、陳敦燿外，尚有陳樹炎等 7人，見原審卷一第28頁 之建造執照申請人名冊），亦不能拘束其後買受財星大樓區 分所有權之人，進而對被上訴人主張其單獨保有系爭空地之 管理使用權。至於上訴人所稱申請建造執照、使用執照時， 申請人均區分為 A、B部分，B部分之起造人僅有上訴人、陳 敦燿，A部分之起造人始有其他人乙節（見原審卷二第223頁 ），對照卷附變更設計後之財星大樓各樓層平面圖（見原審 卷一第55頁、卷二第36-38頁），可知所謂 A、B部分，係就 商場及住房為標示，非就法定空地之使用而為約定，自無從 為有利於上訴人之認定。又上訴人歷來就系爭空地之使用情 形，僅係單純事實狀態，亦不能證明全體區分所有權人同意 其專用系爭空地。
㈢此外，財星大樓社區規約及組織章程（見原審卷一第253-25 7頁） ，並無由上訴人專用系爭空地之相關約定，是上訴人 就系爭空地並未依法取得專用權，系爭空地仍屬財星大樓之 共用部分。縱認上訴人依上開合作興建契約書第 3條之約定 「一樓空地除公共設施及道路外，由一樓住戶維護管理及使 用」，上訴人就系爭空地有分管契約存在，惟分管協議行使 其權利時，該等分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效 ，若顯然均違反法令規定，則該等分管協議就違章建物部分 之約定應認為背於建築法令，依民法第71條規定應為無效。 是系爭空地為財星大樓之法定空地，上訴人在系爭空地上設 置如附圖一所示符號6⑵、8-2⑵之採光罩部分、符號 6⑶之
樓梯、附圖二所示符號6⑴、8-2⑴之圍牆，違反法定空地不 得重複使用之規定，則該分管協議就違章建物部分之約定應 認為背於建築法令，依民法第71條規定應為無效。四、末按公寓條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權 人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行區分 所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護事務，同條例第 38條第1項明定管理委員會有當事人能力，又第 9條第2項、 第 4項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通 常使用方法為之，但另有約定者從其約定。」、「住戶違反 第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其 性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害 並得請求損害賠償。」。經查：
㈠系爭空地為財星大樓之法定空地，且該法定空地屬於財星大 樓社區之共用部分。而法定空地，係指建築基地於建築使用 時，依法應保留的一定比例面積之空地，目的在於使建築物 便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安 全及衛生。而上訴人就系爭空地之使用，應依其設置目的及 通常使用方法為之，即應就此部分區域保持淨空暢通之狀態 ，不得擅自在系爭空地堆置物品、搭蓋地上物而排除其他區 分所有權人之使用，以致影響法定空地基於景觀、採光、通 風、安全之設置目的，惟上訴人在系爭空地上設置系爭建物 等地上物，顯已妨害或變更該部分土地作為法定空地之使用 目的及通常使用方法，自屬違反公寓條例第9條第2項之規定 ，被上訴人本於管理委員會之地位，自得依同條例第9條第4 項規定請求上訴人拆除系爭建物。
㈡至於系爭空地分別為仁愛之家、台灣長老教會所有，渠等出 具土地使用同意書，提供予財星大樓為建築用之法定空地， 有如前述，縱使上訴人與陳敦燿曾為分管協議，惟上訴人違 反法定空地之設置、使用目的及通常使用方法，被上訴人仍 得依公寓條例第9條第4項之規定請求拆除，恢復成法定空地 即可達其目的，而無庸請求返還系爭空地。是被上訴人請求 上訴人應將系爭建物拆除後，尚須將系爭土地交由被上訴人 管理，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依公寓條例第9條第4項規定，本於管理 委員會之地位，請求上訴人應將系爭土地上如附圖一所示符 號6⑵、8-2⑵之採光罩部分、符號 6⑶之樓梯、附圖二所示 符號6⑴、8-2⑴之圍牆拆除，即屬有據，應予准許。至於被 上訴請求上訴人於拆除系爭建物後，應將系爭空地交還被上 訴人管理部分，即非有據，應予駁回。原審就上開應准許部 分為上訴人敗訴之判決並無不合。上訴人指摘原判決此部分
不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審就上 開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有據，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核 後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日