臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第356號
上 訴 人 范世明
訴訟代理人 江彗鈴律師
被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 王晨瀚律師
鍾奇維
上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國106年6月
23日臺灣彰化地方法院104年度再更㈠字第1號第一審判決提起上
訴，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人（即原審再審原告）主張：
一、上訴人之戶籍雖設於彰化縣○○鎮○○路○段0000號（下 稱彰化戶籍址），惟上訴人早已移居新北市○○區○○路 ○段000巷0○0號（下稱新店址）多年，並以上揭新店址 為住居所地，臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）102年 度司促字第757號支付命令（下稱系爭支付命令）對非上 訴人實際住居所地之彰化戶籍址為送達，並由上訴人長子 范○○收受，惟范○○已成年，且長年居住於桃園縣大園 鄉，並未與上訴人同居一處共同生活，系爭支付命令由偶 然回上訴人彰化戶籍址之范○○收受，其送達與民事訴訟 法第137條第1項規定不符，不生送達之效力，系爭支付命 令未合法送達至明。
二、被上訴人於系爭支付命令聲請狀所示之債權（下稱系爭債 權）之源起，乃上訴人向訴外人○○商業銀行股份有限公 司（下稱○○商銀）借款，經○○商銀依金融合併法規定 將系爭債權讓與訴外人○○○第二資產管理股份有限公司 （下稱○○○公司），後○○○公司復將系爭債權讓與被 上訴人，惟○○○公司及被上訴人均未將系爭債權讓與之 事實通知上訴人，而係由訴外人○○國際資產管理服務股 份有限公司（下稱○○公司）對上訴人為通知，惟送達乃 事實行為，無從以代理方式為之，是○○公司所為債權讓 與之通知不生效力，不發生債權讓與之效力，被上訴人聲 請支付命令欠缺權利保護之必要，屬聲請人不適格，上訴 人得依民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有 錯誤為由，提起再審之訴。
三、上訴人向○○商銀借款時，於借款申請書上已載明上訴人 住居於新北市新店區，並未住居於彰化戶籍址，足見被上 訴人自始明知上訴人未住居於彰化戶籍址，被上訴人申請 系爭支付命令時，僅向原審法院陳報上訴人之彰化戶籍址 ，顯係刻意隱瞞。又上訴人與○○商銀於借據、授信約定 書中約明因系爭債權合意以臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）為第一審管轄法院，此項合意具排他性，被上訴人 故意規避合意管轄之約定，向原審法院聲請核發系爭支付 命令，違反誠信原則，並屬權利濫用，系爭支付命令消極 不適用合意管轄之規定，有民事訴訟法第496條第1項第1 、13款及民事訴訟法施行法第4之4條第3項規定之再審事 由。
四、○○公司所營事業並無「辦理法律事務」，其受被上訴人 委任擔任代理人於法不合，且○○公司指派不具律師資格 之蘇瑜之擔任被上訴人之複代理人，違反公司名稱及業務 預查審核準則第12條第2款、律師法第48條規定，原法院 未依職權調查代理權之有無，逕核發系爭支付命令，顯有 民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審 事由。再被上訴人公司董事長為「吳春臺」其為唯一能代 表公司之人，然系爭支付命令就被上訴人公司法定代理人 竟分列「吳春臺」及「葉振富」二人，而「葉振富」並非 被上訴人公司董事，無對外代表被上訴人公司之權，原審 未依職權通知補正，系爭支付命令亦有民事訴訟法第496 條第1項第5款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由。 五、系爭支付命令記載「債務人應向債權人給付新臺幣陸拾 貳萬壹仟伍佰伍拾元及自民國九十八年三月三十日起至清 償日止，按年息百分之七點二五計算之利息，其逾期在六 個月以內按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利 率百分之二十計算之違約金，並賠償督促程序費用新臺幣 伍佰元，否則應於本命令送達後二十日之不變期間內，向 本院提出異議。…」，則依系爭支付命令所載，其利息、 違約金應如何計算？又違約金的部分，沒有命債務人應給 付債權人違約金，只記載違約金的計算方式，上開疑慮均 屬未明，且無法強制執行，系爭支付命令係屬有誤，且無 法更正，應屬無效，而屬判決違背法令，上訴人得為提起 再審之理由。
六、被上訴人據以聲請系爭支付命令之借據上無連帶保證人「 鍾玉麗」之簽章，與上訴人向萬泰商銀借款時所簽借據上 有「鍾玉麗」簽章不同，顯屬偽造或變造，上訴人提出偽 造文書告訴，雖因時效完成而經檢察官為不起訴處分，惟
經送鑑定之結果，仍無法確知被上訴人提出之借據是否真 正，本件自應有民事訴訟法第496條第1項9款「為判決基 礎之證物係偽造或變造」及同條第2項後段「或因證據不 足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁 定者為限，得提起再審之訴。」之適用。
七、系爭支付命令有上開再審事由，爰提起本件再審之訴，聲 明請求廢棄系爭支付命令，並駁回被上訴人支付命令之聲 請。
貳、被上訴人（即原審再審被告）抗辯：
一、再審之訴係對於確定終局判決聲明不服，上訴人主張系爭 支付命令未合法送達，乃以未能為確定判決之事由，對確 定判決提起再審之訴，上訴人之主張已有矛盾。 二、被上訴人於97年6月間由○○○公司受讓系爭債權，僅知 悉上訴人向○○商銀借款時所填寫之彰化戶籍址，故99年 4月間即對上訴人彰化戶籍址寄送債權讓與之通知，嗣上 訴人對系爭支付命令聲明異議後，被上訴人始知悉上訴人 另居於新店址，本院105年度抗字第111號民事裁定第三點 ㈢⑴亦敘明「相對人（即被上訴人）最遲於收受原審法院 於102年3月29日102年度事聲字第32號裁定時，明確知悉 抗告人（即上訴人）主張其住居所為前揭新店區址，而非 前揭戶籍址。」等語，足認被上訴人聲請核發系爭支付命 令時，確實不知上訴人新店址之住居所，本院105年度抗 字第111號民事裁定之上開認定應有既判力效果。又上訴 人自65年1月15日迄103年9月22日止，均設籍於上訴人戶 籍址，期間長達38年之久，上訴人既以久住之意思設籍於 上訴人戶籍址，且無廢止之意思而離去其住所，自應以上 訴人戶籍址為上訴人之住所。又債權讓與之通知，性質上 為觀念通知，通知之方式不拘，被上訴人自98年間起，委 由○○公司處理與上訴人間系爭債權債務關係，○○公司 於系爭債權債務關係範圍內之行為當然合法，則○○公司 代被上訴人對上訴人為債權讓與之通知，並代理被上訴人 公司為非訟程序行為及訴訟行為，均屬有效，而上訴人本 人已於101年11月27日在上訴人戶籍址簽收債權讓與之通 知，並無未合法通知上訴人之情事。被上訴人聲請系爭支 付命令時，既確實不知上訴人係以新店址為住居所，被上 訴人以上訴人彰化戶籍址所為各類送達並陳報法院之行為 ，均屬合法。
三、支付命令之聲請應遵守「以原就被」原則，被上訴人聲請 支付命令縱使受合意管轄約定之拘束，而向臺北地院提出 聲請，臺北地院亦會依上訴人戶籍址為移轉管轄之裁定，
被上訴人向原審法院聲請核發系爭支付命令，並無不法。 四、上訴人雖主張被上訴人聲請系爭支付命令所檢附之證據有 偽造、變造之情事。惟上訴人前以系爭支付命令所依據之 借據及債權讓與證明書有偽造之嫌，對訴外人○○○、○ ○○、○○○、○○○等人提出偽造文書等告訴，經臺北 地檢署檢察官偵查後，認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確 定，上訴人又未提出其他證據證明借據及債權讓與證明書 確實有遭他人偽造或變造之事實存在，其空言泛指系爭支 付命令有再審事由存在，難謂已合法表明再審事由，不符 民事訴訟法規定提起再審之訴訟程序。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩 造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣彰化地方法院102年度司促字第757號確定支付命令廢 棄。
㈢被上訴人支付命令之聲請駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事 訴訟法第137條第1項定有明文。依上揭規定，送達文書以 應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已 依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書 付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於 應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他 人代收者，不生送達之效力（最高法院99年度台抗字第 385號裁定意旨參照）。又民事訴訟法第137條第1項所謂 同居人，係指與應受送達人居住一處共同為生活者而言， 關於是否同居之認定，應以是否有居住一處並共同為生活 之事實為準（最高法院94年度台抗字第687號裁定意旨參 照）。
二、次按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之 意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見 我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精 神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一 定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登 記為要件。戶籍登記之處所，固得資為推定住所之依據， 惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍 之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原
戶籍登記之資料，一律解為其住所。經查：
㈠被上訴人於102年1月17日對上訴人聲請支付命令，經原審 法院於102年1月21日對上訴人核發系爭支付命令，並將系 爭支付命令送達於上訴人彰化戶籍址，經上訴人之子○○ ○以同居人身分代為收受等情，業經調閱系爭支付命令卷 查核無訛。惟上訴人於102年間之戶籍登記雖仍設籍於彰 化戶籍址，然上訴人實際上早於84年間向○○商銀借款時 ，於○○商銀簡易借款申請書及調查審核表除填寫彰化戶 籍址外，並於「現住所或聯絡地址」欄填寫「新店市○○ 路○段000號4樓」（見本院卷第79頁），顯見上訴人於84 年間業已移居改制前台北縣新店市（即現新北市新店區） ，上訴人客觀上已有離去其彰化戶籍址生活之事實。且上 訴人至遲於94年間起已移居上訴人新店址，且迄至103年 間均實際住居於該新店址，有上訴人所提出之歷年房屋租 賃契約書、新北市觀護協會雙和分會於101年間以新店址 對上訴人寄發之通知書暨信封、上訴人100年至101年訂閱 司法周刊收受周刊及資料之信封附卷可稽（見本院卷第48 至60頁、103至106頁），足見系爭支付命令核發時，上訴 人雖仍設籍於彰化戶籍址，然實際上早已移居新店址多年 ，顯見上訴人在客觀上已無久住其彰化戶籍址之事實，該 彰化戶籍址自非上訴人之住所。系爭支付命令對非上訴人 住所、亦非上訴人當時實際居所之彰化戶籍址為送達處所 ，與民事訴訟法第137條第1項須對應受送達人之住居所、 事務所或營業所為送達處所，而不獲會晤應受送達人，始 得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人之規定不 符，則系爭支付命令縱曾付與上訴人之子○○○收受，亦 不生送達之效力，揆諸前開說明甚明。
㈡基上，系爭支付命令之送達因非對上訴人之住居所為送達 而非合法，故系爭支付命因未合法送達而未能確定，上訴 人主張系爭支付命並未確定等語，雖有理由。然再審程序 乃係對確定裁判聲明不服之程序，系爭支付命令既未確定 ，上訴人提起本件再審之訴，即於法不合，抗告人應另向 原審法院聲請撤銷系爭支付命令之確定證明。本件上訴人 對未經合法送達而未確定之系爭支付命令提起再審之訴， 於法既有未合，上訴人主張之再審事由即無再予審究之必 要，併此敘明。
三、綜上所述，系爭支付命令因未合法送達而未能確定，上訴 人提起本件再審之訴，於法不合，不應准許。原審所為上 訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二 致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改
判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 洪堯讚
法 官 呂麗玉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 趙郁涵
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
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