臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上字第64號
上 訴 人 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 凃榆政律師
莊惠萍律師
被上訴人 交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處
法定代理人 吳昭煌
訴訟代理人 廖志堯律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國105年7月27日臺
灣臺中地方法院101年度建字第83號第一審判決提起上訴，本院
於民國107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰貳拾陸萬陸仟玖佰貳拾貳元及自民國101年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔19%，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾陸萬元或同額之臺灣土地銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行標的物拍定前以新台幣伍佰貳拾陸萬陸仟玖佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人原為交通部公路總局西部濱海公路中區工程處 （下稱中區工程處），法定代理人為陳○堂；嗣於本院審理 期間，因交通部公路總局組織法修正施行，自民國（下同） 107年1月15日起，中區工程處相關法令及原掌理事項，變更 由交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處掌理，法定 代理人為吳昭煌，有被上訴人107年1月9日公告、交通部107 年1月15日令影本在卷可稽，並據吳昭煌聲明承受訴訟（見 本院卷㈠第191至195頁），核無不合，先予敘明。乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於97年2月27日向被上訴人承攬「西濱快速公路（臺 61線）梧棲路段上下匝道新建工程」（下稱系爭工程），兩 造簽立工程契約（下稱系爭契約），雙方約定工期為504日
，預定竣工日期為98年9月14日。嗣系爭工程於97年3月27日 開工，實際竣工日為99年1月15日，經被上訴人核准契約工 期為524日，亦即准予展延工期20日，故被上訴人認定上訴 人遲延113日。被上訴人以上訴人逾期完工113天為由，依系 爭契約第10條約定自上訴人應領工程款中扣取違約金新臺幣 （下同）27,338,434元，惟系爭工程因可歸責於被上訴人之 事由應再展延工期112天，故上訴人僅逾期1天，被上訴人應 僅得扣取逾期違約金241,933元（即結算總價241,933,041元 之千分之一），被上訴人所為逕自扣款，其中27,096,501元 （計算式：27,338,434－241,933＝27,096,501）為無理由 。又系爭工程因可歸責於被上訴人之事由展延工期，上訴人 得依系爭契約之一般條款H.6「展延工期」第2項約定，請求 被上訴人給付展延工期之工程管理費1,560,746元，及依系 爭契約之一般條款O.6「乙式項目計價」第3項（2）約定， 請求被上訴人給付展延工期之安衛、環保設施及管理維護費 用1,505,342元。另因被上訴人於97年4月1日指示變更系爭 契約原約定關於開挖土方後之處理方式，依系爭契約之一般 條款E.1及E.4、民法第490條及第491條規定，上訴人得請求 被上訴人給付土方開挖及搬運費用、堆置場租金共計1,003, 770元，加計10%包商利潤及管理費後為1,104,147元。以上 合計，被上訴人應給付上訴人31,266,736元（計算式：27,0 96,501＋1,560,746＋1,505,342＋1,104,147＝31,266,736 ）等情，爰依承攬法律關係及系爭契約之約定，求為判決： ⑴被上訴人應給付上訴人31,266,736元，及其中27,096,501 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；其中4,170,235元自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵前項聲明部分，上 訴人願以現金或同額之臺灣土地銀行股份有限公司（下稱臺 灣土地銀行）可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。（ 上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人37,032,066元， 及其中27,338,434元自起訴狀繕本送達翌日起，其中9,693, 632元自追加訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息，其請求逾前揭上訴範圍部分，經原審 判決駁回，未據聲明不服，不在本院審理範圍，茲不予論述 。）
㈡關於系爭工程應再展延工期112天部分，說明如下： ⑴因施工圍籬型式變更設計致修改交通維持計劃書（下稱交維 計劃書），應展延工期81天（即自97年5月25日至97年8月13 日）：
①依據當時有效之「臺中縣主要道路工程施工期間交通維持
計畫作業要點」第2條、第5條、第7條、第10條之規定， 道路工程施作前應先向道路主管機關提出交維計畫書，送 審通過後始可施工，且該交維計畫書之內容包括施工圍籬 範圍；另如於執行過程中，因故須變更執行內容，應重新 修正交維計畫書後再次送請審查，自非如被上訴人所稱， 施工圍籬屬於假設工程，上訴人大可先依原設計佈設，日 後如原設計之圍籬寬度確實不敷使用時，再向被上訴人反 應提出；況上訴人於事後反應提出，依法須變更交維計畫 書並重新提送審查，兩造同樣爭議情形不過是延後發生而 已，結果還是會延宕工期。
②觀諸系爭工程施工圍籬設置疑義及交維計畫書歷次提出、 討論及審查過程可知，97年3月27日開工後，上訴人除須 撰擬相關施工計畫書外，尚需辦理清圖，就設計圖說間有 衝突部分提請被上訴人及設計單位解決，上訴人於97年4 月19日先依原設計圖提出交維計畫書，並於97年4月21日 設計圖說研商會議即提出原設計全阻隔式施工圍籬不敷機 具運轉之施工需求，並於該次會議後，於97年5月12日續 提意見說明，檢附作業需求圖，提請被上訴人審查，因被 上訴人遲未回復施工圍籬不足作業空間所需之問題，上訴 人遂於97年5月26日提送交維計畫書第一版，並依據97年5 月12日檢附之作業需求圖面，將圍籬寬度修正為12.35公 尺，提請被上訴人審查此交維計畫書。被上訴人乃於97年 6月23日召開交維計畫書審查會議，經所有與會單位協商 確認審查意見，請設計單位考量機具施工半徑及施工圍籬 設置修正設計圖，被上訴人於97年7月3日函轉設計單位修 正後之設計圖，上訴人乃據此修改，於97年8月13日收受 被上訴人同意備查函文，至此，交維計劃書方審查通過， 上訴人依當時有效之交維作業要點，始得開始施工。從而 ，依「施工預訂進度網狀圖」（下稱施工網狀圖），系爭 工程於97年3月27日開工，假設工程預計於開工日起第60 天施作，即假設工程原預計於97年5月25日開始施作，因 上訴人於97年8月13日收受交維計畫書備查函文，最快於 97年8月14日始可能進場施作假設工程，故假設工程延後 施作之受影響期間為自97年5月25日起至97年8月13日止， 共計81天。
③被上訴人雖辯稱97年6月23日交維計畫書審查會議結論明 確記載：「請原設計單位林○棪工程顧問股份有限公司考 慮鑽掘機具施工半徑與施工圍籬設置，修正M001、M002設 計圖」；且依證人許○閎於106年12 月1日準備程序所為 證述，依該審查會議修正後之設計圖說，施工圍籬內寬度
增加1.4公尺；又依被上訴人同意備查之交維計畫書內容 ，除施工圍籬型式變更增加施作空間1.4公尺外，另於基 礎施作區配合「拆除」全阻隔式圍籬並「改用」臨時交維 設施之方式，臨時性地增加該處施工區域之寬度，方足敷 施工所需等情，足證被上訴人所辯不足採。
⑵因等待被上訴人確認隔音牆壓克力板材質檢驗規範，而影響 D區隔音牆要徑作業，應展延31天（即自98年9月16日至98年 10月16日）：
①依施工網狀圖，D區隔音牆為要徑作業，並預計於開工後 第458天施作，因前述同屬要徑作業之假設工程經延後81 天開始施作，故D區隔音牆預計開始施作時間亦延後81 天 ，即延後至開工後第539天（458 +81=539）。系爭工程開 工日為97年3月27日，準此，D區隔音牆預計開始施作時間 為98年9月16日，然觀諸兩造就隔音牆壓克力板材質檢驗 規範疑義歷次提出、討論及回復過程，上訴人於98年10月 16日收受被上訴人函覆確認之翌日，即98年10月17 日方 得開始辦理D區隔音牆相關作業，故受影響期間自98年9月 16日起至98年10月16日止，共計31天。 ②上訴人於98年3月27日提出隔音牆施工計畫書，經被上訴 人於98年6月10日函知同意備查，其中所列試驗方法為CNS 228K3009；惟被上訴人於98年7月22日召開趕工檢討會議 ，因招標公告就壓克力板材質試驗方法為CNS13547，與其 已核定之施工計畫書內容有異，被上訴人要求上訴人應依 招標公告辦理，上訴人乃於98年8月6日發文表示，招標公 告相關材質規定與已核定之施工計畫書不符，且與「本工 程契約規定壓克力材質有別」，請求提供「規劃設計時已 徵詢認可之三家（或三家以上尤佳）生產供應廠商名單供 參」。被上訴人雖稱上訴人有遲延提出隔音牆壓克力板材 質檢驗規範之疑義云云，然上訴人提出前揭98年8月6日函 文時，仍在D區隔音牆預計施作時間之前，且以D區隔音牆 預計開始施作時間為98年9月16日，被上訴人尚有40天作 業時間（即自98年8月6日至9月16日），自無被上訴人所 稱上訴人有遲延提出隔音牆壓克力板材質檢驗規範疑義之 情形。況被上訴人對該材料用途、性能及選用之規範（含 試驗方法及合格標準），依其設計原理應了然於心，對於 上訴人提出請求確認規範一事，當可立即回覆確認，然上 訴人直到同年10月16日始收受被上訴人函覆確認，被上訴 人處理期間長達71天，顯不合理，自不應由上訴人承擔此 遲延責任。
③被上訴人雖辯稱其於98年9月25日函文已具體指明請上訴
人依設計單位之釋疑內容辦理，並無非由被上訴人再進一 步指示及選擇其中之一規範之必要云云。惟系爭工程於招 標公告附件即明列壓克力板材質試驗方法，被上訴人於98 年7月22日會議亦重申應依此試驗方法辦理；又依前述招 標公告所附之隔音牆施工規範，其上臚列各性能要求之試 驗方法，並規定：「(a)…試驗證明須至少包含試驗方法 、試驗標準、試驗結果及測試日期…經工程司認可後方得 使用」，是上訴人選擇之試驗方法如與契約規定之試驗方 法不同，被上訴人自無可能接受該試驗證明，益徵系爭工 程隔音牆壓克力板材質試驗方法應依契約規定為之，非得 由上訴人自行擇定。
㈢又縱認上訴人主張應再展延工期112天非全部可採，本件逾 期違約金之約定亦屬過高，應予酌減：按系爭契約第10條所 約定之違約金為損害賠償總額預定性質，而被上訴人迄未提 出其於上訴人遲延完工期間遭受具體損害，且以系爭工程屬 匝道新建工程，上訴人又係就前標施作未完成而終止契約後 之剩餘工作接續施作完成，本不影響既有通行方式，且上訴 人於施工期間，依據交維計畫亦必須維持現行道路通行，未 影響社會大眾通行道路之利益，況即使上訴人如期完工，被 上訴人亦無其他商業利益可得期待，足見被上訴人因上訴人 遲延完工之所受實際損害有限，本件按日以結算總價千分之 一計算逾期罰款實屬過高。關於違約金酌減數額，參酌與本 件同屬公共通行道路橋梁改建工程之臺灣高等法院95年建上 更㈠字第37號判決，至少應酌減至按日以結算總價千分之0. 3計算逾期違約金為適當。
㈣關於請求展延工期之「工程管理費」1,560,746元及「安衛 、環保設施及管理維護費」1,505,342元部分，說明如下： ⑴依系爭契約一般條款H.6「展延工期」第2項約定：「因甲方 （即被上訴人，下同）因素所造成之延遲，除甲方應給予適 當之工期展延外，乙方（即上訴人，下同）並得向甲方申請 按契約總價2.5%除以原工期日所得金額乘以展延日數之工程 管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程管理費已包 含營業稅。」，系爭工程除兩造無爭議應展延工期10天外， 上訴人主張應再展延工期112天，故以合計展延天數122天計 算本項請求金額為1,560,746元（計算式依原審判決兩造不 爭執事項第三項）。
⑵依系爭契約之一般條款O.6「乙式項目計價」第3項⑵約定： 「『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管 理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保 設施及管理維護費』等4項工程項目經費，如屬甲方因素而
致工程局部或全面停工，基於實際需要，承包商仍應繼續辦 理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向甲 方提出申請，按未完成部分所需之工程費，實際停工工期與 本工程契約金額、工程契約工期之比例調整給付，該4項計 價需以『實際結算完成工作費與原契約工作費比例』核實給 付。」，如前所述，以合計展延天數122天計算本項金額為 1,368,493元（計算式依原審判決兩造不爭執事項第六項） ，再加計10%包商利潤及管理費，請求金額為1,505,342 元 。
㈤關於請求被上訴人給付土方開挖及搬運費用、堆置場租金共 計1,003,770元，加計10%包商利潤及管理費後為1,104,147 元部分：
⑴依系爭契約詳細價目表壹.一5、壹.一6、壹.二36、壹.三3 ，系爭工程所有開挖之土方，僅編列餘方近運（即工區內土 方搬運費用）及餘方遠運（即土方運離工地處理之搬運費用 ），故系爭工程原設計規劃為：「基樁開挖後之含水濕土， 須運至臨時堆置場所翻曬」、「開挖後之土方，採工區內就 地回填近運利用，剩餘土方則開挖後直接由工區運離」。然 依被上訴人於97年4月1日召開施工前協調會會議結論第4點 ：「本工程剩餘土方應先設置臨時堆置場所，將來回填後之 剩餘土方才可運離工地處理」，即被上訴人變更契約內容為 所有開挖之土方均須先運至堆置場暫置，再運回工區回填或 運離工地處理。
⑵依系爭契約之一般條款E.1約定：「甲方對工程如有變更契 約或增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其 辦理」、E.4約定：「由甲方依E.1『契約變更』指示之一切 變更，其價款由甲方與承包商按以下原則協議決定：⑴如甲 方認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工 作項目相同且在相同條件下施工者，則按原契約內詳細價目 表所載之單價估算。⑵如甲方認為契約中無性質相同之工程 或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約詳細價目表 之單價無法引用時，應由雙方協議新單價。」。準此，被上 訴人於97年4月1日施工前協調會指示變更工程施作方式，上 訴人須遵照辦理，即契約變更當然成立生效，變更後增加之 開挖及搬運費用，均為詳細價目表已載列者，自應依原契約 內詳細價目表所載之單價計價；至臨時堆置場租金費用，屬 新增項目，依約本應由兩造議定單價，但因被上訴人否認有 契約變更之事實，兩造無從議定新單價，則應按合理市場單 價計價。
⑶縱認為被上訴人前開指示變更，不該當系爭契約之一般條款
E.1之約定，然被上訴人於97年4月1日施工前協調會會議指 示變更工程施作方式，上訴人據此施作完成，且上訴人為營 造廠商，以承攬工作獲得報酬為營業，為被上訴人所明知， 故兩造就工作內容互相表示意思一致，雖未言明報酬，但依 民法第491條第2項規定，可得確定其數額者，承攬契約即為 成立。因此，如不認為已成立契約變更，而屬獨立於原契約 以外之工作，兩造間就此獨立於原契約以外之工作亦成立承 攬契約，依民法第491條第2項規定，所增加之開挖及搬運費 用，為詳細價目表已載列者，自依原契約內詳細價目表所載 之單價計價；至臨時堆置場租金費用，屬新增項目，應按合 理市場單價計價。
⑷系爭工程土方開挖後，依變更後之施作方式，後續挖、運、 填之費用理應為2,698,422元（計算方式詳見本院卷㈡第71 頁反面至72頁反面），然被上訴人未按其變更後之契約內容 給付工程款，而仍依系爭契約原編列之項目給付工區內搬運 費用175,589元及遠運處理費1,638,290元，故被上訴人應再 給付上訴人差額884,543元（計算式：2,698,422－175,589 －1,638,290＝884,543元），含稅後為928,770元。又因被 上訴人指示將所有開挖土方均運至臨時堆置場，上訴人另支 出堆置場租金費用75,000元，以上合計1,003,770元，加計 10%包商利潤及管理費後為1,104,147元。 ⑸被上訴人雖否認97年4月1日施工前協調會會議結論第4點係 指示上訴人變更開挖土方後處理方法云云，然依被上訴人回 復原審囑託之鑑定機關行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）時所檢附之「土石方臨時堆置及翻曬（含租地文件）計劃 書」，及107年9月18日準備程序證人吳○勝所述，足證97年 4月1日施工前協調會會議結論第4點確已變更施作方式，且 該等新增工作不為原契約計價項目所及。工程會鑑定報告亦 認定「系爭工程開挖土石方應先運至臨時堆置場所，待將來 回填後之剩餘土石方才可運離工地處理」，被上訴人除基樁 開挖自然方之搬運費用外，應追加給付土方搬運費用等工程 款。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人主張系爭工程應再展延工期112天，為無理由： ⑴關於上訴人主張因施工圍籬型式變更設計致修改交維計劃書 ，應延長工期81天部分：
①系爭工程於97年3月27日開工後，上訴人於97年4月19日第 一次所提出之「第初版」交維計畫書內，關於兩側圍籬間 之施工寬度部分，與原設計所規畫之9.8公尺（高架段） 至10.1公尺（引道段）寬度，並無不同之情形；且上訴人
於此份交維計畫書中，亦未有反應此項假設工程之兩側圍 籬間有施工空間不足之情形。
②系爭工程於97年4月21日所召開之設計圖說疑義研商會議 ，該次會議紀錄之疑義彙整表「項次2」所列即交維計畫 兩側圍籬間施工空間不足之爭議事項，仔細對照三方（施 工廠商即上訴人、設計顧問公司、及監造工務段即被上訴 人方面）所表示之意見，可知當時均認同及採納上訴人所 為建議「基礎（基樁樁帽）東西側鋼板樁內縮施作，基礎 施作以免拆模板施作」之方式即可解決，而此部分基礎工 項之施作順序，乃在系爭工程所排定之第一個要徑工項即 交維計劃之兩側圍籬之後，足認該次會議就此所為之解決 方式，對於上訴人依原設計之交維計畫佈設圖之相關圖說 ，進行施作交維計畫兩側圍籬之假設工程，可說完全沒有 任何妨礙、限制或不利之影響。是上訴人指摘被上訴人於 召開該次會議後，遲未指示如何解決施作空間不足之問題 云云，核與該次會議紀錄結論不合，亦與被上訴人於原審 所提被證5、被證6等客觀事證資料不符。
③上訴人於97年5月26日提出「第一版」交維計畫書，被上 訴人係於97年6月3日收受，此時系爭工程已開工69天，嗣 被上訴人召開97年6月23日交維計畫書審查會，於「結論1 」部分，固有修正M001、M002設計圖，以利廠商據此施工 ，惟實際上最後僅將施工圍籬之型式從斜撐改為直立式， 而此依「被證14」，屬被上訴人有權更改及上訴人應依約 配合者；且有關兩側圍籬施工區域之寬度，仍舊為原設計 之9.8公尺至10.1公尺，並未變更。是有關系爭工程之交 維計畫施工圍籬之假設工程部分，並無可歸責於被上訴人 之事由，致上訴人無法施作之情事，此部分完全是上訴人 基於自己考量後續施工需求而一再新提出問題及要求所致 ，乃屬可歸責於上訴人之事由所致遲延。
⑵關於上訴人主張因等待被上訴人確認隔音牆壓克力板材質檢 驗規範，而影響D區隔音牆要徑作業，應展延31天部分： ①系爭工程隔音牆壓克力板材質之耐衝擊強度值規範，係於 97年2月1日招標公告資料中補正相關材質規定資料，上訴 人於系爭工程發包等標期間既未依採購法第41條規定對隔 音牆材質規範提出疑義，且上訴人又遲至98年8月6日始提 出隔音牆壓克力板材質試驗疑義，故非可歸責於被上訴人 。又依施工預定進度網狀圖規定，假設工程應於97年5月 26日進場施工，則工程要徑D區隔音牆應早於98年6月27日 前完成耐衝擊試驗定案並開始施作，且相關試驗在97年8 月14日假設工程開始施作之後均可進行試驗及審查作業，
不受前置工程進度影響，惟上訴人遲至98年8月6日始提出 隔音板規範衝擊強度執行上有困難之疑義，至少已延滯40 天另加額外之完整試驗天數以上。
②又若以假設工程交維計畫有54天之不可歸責於雙方容許展 延工期推算，施工進度要徑D區隔音牆應於98年8月20日開 始施作，而至98年8月6日上訴人始提出隔音板規範衝擊強 度問題疑義，至98年9月29日上訴人收悉被上訴人釋疑計 54天審查天數，雖為不可歸責於雙方之審議工期，惟上訴 人若依合約施工預定進度網狀圖於98年6月27日以前提出 隔音板規範衝擊強度問題疑義，即使經過上述54天審查期 ，亦能於98年8月20日開始施作隔音牆工程，並無因之展 延工期之理由。工程會鑑定報告就此項爭議所為之相關鑑 定意見，亦均一再明確表示並無展期理由，請予參酌。 ㈡系爭工程因上訴人遲延完工，使人民無法儘早通車使用，享 受便利，影響施政滿意度；被上訴人係轄屬政府單位，非營 利單位，其損害無法以金錢量化計算；工程遲延對被上訴人 （實為所代表之政府）造成之損害雖無法量化，但有損害存 在則屬常識，為眾所週知之事實。逾期違約金之約定，屬當 事人契約自由、私法自治原則之體現，除非債務人主張並舉 證約定之逾期違約金額過高而顯失公平外，當事人均應同受 該違約金約定之拘束，始符契約本旨。考量系爭工程被上訴 人並無刻意不合理壓縮工期，亦無工地現實環境因素對於承 商履約過程有明顯不利之影響，或可歸責於他造履次辦理變 更設計等情形，且被上訴人為公務機關當無違約金過高而獲 有利益之情事，及系爭工程所欲達成者為公益目的等，上訴 人爭執本件逾期違約金顯屬過高，應予酌減云云，不足採取 ，否則無異鼓勵承商不負責任及僥倖之心理。
㈢上訴人主張系爭工程因可歸責於被上訴人之事由應再展延工 期112天，並不可採，已如前述，則上訴人請求因此所增加 之「工程管理費」1,560,746元，及「安衛、環保設施及管 理維護費」1,505,342元，自無理由。 ㈣上訴人主張被上訴人指示變更清運土方之方式，屬追加工程 項目，請求「土方開挖及搬運費用、堆置場租金，加計10% 包商利潤及管理費後為1,104,147元」部分，並無理由；且 其擴張請求金額部分（即超過724,062元部分），請求權應 已罹於2年時效而消滅：
⑴系爭工程關於土方部分，原設計規劃為開挖後之土方，其中 諸如基椿鑽掘之深度較深等含水量較高部分，需先運至暫置 場翻曬以外，其餘土方部分均採即挖即填，此部分像是系爭 工程各墩柱基礎部分，即前一墩柱基礎完成時，後一墩柱基
礎所開控之土方，在施工順序上自可立即回填至前一墩柱之 基礎範圍內，即於工區內就地回填，回填後之最後剩餘土石 方，才可運離工地處理，故系爭工程乃編列有「餘方近運利 用，工區內……」、餘方遠運處（含水土保持）。……」及 「租地費」等，即明其情。系爭工程關於土方部分，完全未 發生任何重大或特殊情形，衡情被上訴人並無理由無端指示 上訴人須將所有開挖之土方須先運至堆置場暫置，再運回工 區回填或運離工地處理等變更契約原規劃之土方作業程序之 理。而依97年4月1日施工前協調會會議結論第4點之內容： 「本工程剩餘土方應先設置臨時堆置場所，將來回填後之剩 餘土方才可運離工地處理……」，從文義形式上來看，亦無 法解為係指「所有開挖之土方」而言；且依證人吳○勝之證 述，該點會議結論僅是重申系爭工程原規劃土方部分之處理 方式而己。
⑵實則，上訴人關於土方開挖部分，未依照設計圖說施作，致 發生嚴重超挖各設計墩柱間路堤（碎石級配層）土方之情事 ，因恐牽涉相關民、刑事責任，迭經被上訴人發函通知及要 求上訴人就其不當施作書面承諾擔負其應有責任，且在系爭 工程結算時確經扣減折價在案，並參以證人吳○勝之證詞， 上訴人無非是出於考量自身施工方便性，自行擅自改採全面 刨除既有道路之路面並降挖之方式，始會將所有開挖之土方 先堆置暫置場，並同時發生超挖既有道路有價級配料，其此 部分請求增加給付相關土方開挖之搬運及租地費用，洵不足 採。
⑶關於上訴人所援引之土方數量及契約單價部分，被上訴人在 形式上雖不爭執，惟上訴人之主張在實質上是否可採，被上 訴人仍予否認，應由法院依相關事證審認。蓋對照上訴人自 原審101年5月19日民事追加訴之聲明狀起，乃至上訴二審， 原本均僅主張724,062元，卻於逾五年後，以106年6月6日書 狀擴張此部分請求金額為1,104,147元，若實際上確有其情 ，何以上訴人在此前五年多期間均未曾為如此計算方式之主 張，是其主張應不足採。另工程會就此部分表示意見，即認 「租地費」部分（土方臨時堆置及翻曬），係屬乙式計費， 應不予變更或增減。再者，就上訴人擴張請求金額部分，其 請求權應已罹於2年時效而消滅，被上訴人自得抗辯不負給 付之義務。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就其敗訴為一部上訴 ，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回後開第2項之訴及該部 分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⑵ 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人31,266,736元，及其
中27,096,501元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；其中4,170,235元自民事追加訴之聲明狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第2 項聲明部分，上訴人願以現金或同額之臺灣土地銀行可轉讓 定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為： 上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造於97年2月27日簽訂系爭契約，由被上訴人提供設計圖 ，由上訴人按圖施做系爭工程，雙方約定工期為504日，預 定竣工日期為98年9月14日。嗣系爭工程於97年3月27日開工 ，然實際竣工日為99年1月15日，經被上訴人核准的契約工 期為524天，亦即准予展延工期20天，故被上訴人認定上訴 人遲延113天。
⑵被上訴人以上訴人逾期完工113天為由，依系爭契約第10條 自上訴人應領工程款中扣取違約金共計27,338,434元。兩造 合意被上訴人得扣罰逾期違約金計算方式為：【扣除「合理 展延日期數」之逾期日數÷113×27,338,434元】（爭點整 理誤載為「合理展延日期數」÷113×27,338,434元，本院 逕為更正）。
⑶系爭工程上訴人原應於97年5月25日進場施做假設工程，上 訴人於97年8月13日收受被上訴人同意備查交維計劃書函文 。
㈡兩造爭執之事項：
⑴被上訴人主張：上訴人逾期113天，依系爭契約第10條應扣 罰違約金27,338,434元，有無理由？ ①上訴人主張因施工圍籬型式變更設計致修改交維計劃書， 應延長工期81天（即自97年5月25日至97年8月13日），是 否有理由？
②上訴人主張因等待被上訴人確認隔音牆壓克力板材質檢驗 規範，而影響D區隔音牆要徑作業，應延展31天（即自98 年9月16日至98年10月16日），是否有理由？ ③上訴人主張違約金過高請求酌減，是否有理由？ ⑵上訴人主張被上訴人因展延工期共計122天，並請求展延工 期所增加之下列費用，是否有理由？
①依系爭契約一般條款H.6第2項約定請求延展工期之工程管 理費1,560,746元。
②依系爭契約一般條款O.6第3項⑵約定請求延展工期而增加 其他交通設施及管理維護費用、其安衛設施及管理維護費
及其他環保設施及管理維護費1,368,493元，加計10%之包 商及利潤管理費總計1,505,342元。
⑶上訴人主張被上訴人指示追加施作將開挖之土方先運至堆置 場暫放，其後再運回工區回填，或運離工地所生之「土方開 挖及搬運費用、堆置場租金共計1,003,770元，加計10%包商 利潤及管理費後為1,104,147元」，被上訴人主張此為上訴 人追加工程項目依系爭承攬關係應給付承攬報酬，是否有理 由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張：兩造於97年2月27日簽訂系爭契約，由上訴人 承攬被上訴人發包之系爭工程，雙方約定工期為504天，預 定竣工日期為98年9月14日。嗣系爭工程於97年3月27日開工 ，然實際竣工日為99年1月15日，經被上訴人核准的契約工 期為524天，亦即准予展延工期20天，故被上訴人認定上訴 人遲延113天，並依系爭契約第10條從上訴人應領工程款中 扣取逾期113天之違約金共計27,338,434元等情，業為兩造 所不爭，並有系爭契約、系爭工程結算驗收證明書影本在卷 足參（見原審卷一第16至20頁），應堪採信。 ㈡上訴人雖主張因施工圍籬型式變更設計致修改交維計劃書， 應延長工期81天（即自97年5月25日至97年8月13日）部分， ，然為被上訴人所否認。經查：
⑴本件經原審先後送請工程會、社團法人新北市土木技師公會 鑑定，此有工程會103年5月27日函文所附鑑定報告（見原審 卷二第59至249頁）及上開技師公會鑑定報告（外放）在卷 足參。
⑵系爭工程於97年3月27日開工後，依施工網狀圖原應於開工 後60日即97年5月26日進行假設工程，此有施工網狀圖在卷 足參（見本院卷一第95頁），上訴人於開工後開始辦理相關 施工計畫書及清圖，於97年4月19日先依原設計圖提出交維 計畫書，並於97年4月21日設計圖說研商會議提出：「設計 圖說M-001、M-002交通維持佈設圖，其規劃全阻隔式圍籬寬 度與設計不符，無法維持內線之車道寬度」之疑義，並於上 開寬度設計不符之疑義中，納計施工空間2米而主張所需施 工寬度為10.55M，另提出「將基礎東西側鋼板樁內縮至基礎 邊緣，基礎施作免拆模板施作」之建議等情；經設計單位及 監造工務段採認上訴人前揭建議外，設計單位另表明：將車 道寬減縮至最小4M，圍籬寬度即可達於10.9 M，並大於上訴 人所需之施工寬度10.55M等情，此有該會議紀錄影本在卷足 參（見原審卷一第113頁），足見上訴人於該次會議所提出
設計圖說不符施工空間10.55M之疑義，經採用鋼板樁內縮及 免拆模施作後，應已符合上訴人所主張施工寬度10.55M之需 求，故上訴人於該次會議中，並無明確提出設計圖之圍籬寬 度不敷施工機具施工空間使用等情，應堪認定。從而上訴人 主張其於該次會議已提出圍籬寬度不敷施工機具施工問題云 云，不足採信。
⑶嗣上訴人又於97年5月12日發函被上訴人主張依實際施工機 具運轉，所需之施工空間寬度為12.35M，請被上訴人提供該 部分之設計圖面等情，此有該函文及施工寬度圖說影本在卷 足參（見原審卷一第108至110頁）。兩造及設計單位就上開 施工寬度不足12.35M之疑義，依往來公文處理經過及證人證 述內容如下：
①被上訴人於97年5月20日函請設計單位澄清上開圍籬寬度 不敷施工機具作業空間之疑義（見同上卷第117頁）。 ②上訴人於開工後60日屆滿日即97年5月26日提送交維計劃 書（第一版），並自行將圍籬寬度變更為12.35M，與原設 計圖不符（見同上卷第124至129頁）。
③設計單位於97年5月30日函覆略稱：1.吊車噸數應配合以 現場寬度，即無上訴人所稱寬度不足問題。2.吊車應以整 個工區中心線考慮進出空間，而不應以對應每支樁中間作
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