高雄高等行政法院判決
107年度訴字第186號
民國107年9月6日辯論終結
原 告 王雪玲
謝鄧瑞琴
邱宏達
邱名顯
共 同
訴訟代理人 張清雄 律師
蔡涵如 律師
曾本懿 律師
被 告 高雄市政府工務局養護工程處
代 表 人 林志東
訴訟代理人 劉書齊
董慶生
鄭碩元
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○0○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件被告代表人原為吳瑞川，嗣於本件訴訟審理中變更為林 志東，並由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面
一、爭訟概要：
緣原告為高雄市田寮區田○段000○000○0○000○0○000○0○ 號土地（下稱系爭土地）之共有人，為系爭土地申請建築線 指定，委託王家祥建築師事務所，向被告申請認定臨接系爭 土地上之道路（位於田寮段694、694-8、686-1、687-3、69 0-1、693-2、722-1等7筆地號，範圍長約350公尺、寬約2至 4公尺，下稱系爭道路）為既成道路。被告乃於民國105年9 月13日邀集相關單位、相關地主及原告之代理人王家祥建築 師，就系爭道路是否為具公用地役關係之既成道路辦理現場 會勘。經被告審酌調查事實及證據後，核認系爭道路末端無 連接其他通路，且設置鐵門，無法形成交通網路，非屬不特
定公眾通行之必要，不符合司法院釋字第400號解釋，爰未 同意認定為既成道路，並於105年9月30日以高市工養處岡字 第10575008400號函送會勘紀錄予王家祥建築師事務所。原 告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1.依84年4月18日航照圖所示，系爭土地前臨接之系爭道路 早已存在，通行逾20年以上，且由田寮區公所養護，為當 地居民往來出入所必要，而非僅為通行之便利或省時，於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，至少已逾數十年 未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，符合司法院釋 字第400號解釋理由書及最高行政法院45年判字第8號判例 所述既成道路成立公用地役關係之要件甚明。
2.原處分以系爭道路出入通道範圍長約350公尺，寬約2至4 公尺，該通道末端無連接其他通路，且有設置鐵門，無法 形成交通網路，非屬不特定公眾通行之必要為由，認系爭 道路不符合公用地役關係。惟系爭道路末端為高雄市○○ 區○○里○○00號，該戶設籍已經超過30年，該住戶必須 透過系爭道路方能出入。此外，系爭道路位於偏遠山區， 周邊交通不易，系爭道路周邊為雜林、果園、魚池、旱作 地等，需要出入此些場所之不特定民眾均需依賴系爭道路 作為唯一之聯外道路，系爭道路多年來均供不特定公眾通 行，有地理位置圖可稽。又司法院釋字第400號解釋就公 用地役關係設定之要件，並未限制道路一定要雙邊均四通 八達，形成交通網路，才能構成道路。畢竟道路一定會有 盡頭，難道有盡頭的道路就不是道路嗎？被告竟以「通道 末端是否連接其他通路」為判斷依據，創設司法院釋字第 400號解釋範圍外之要件，增加法律及司法院釋字解釋所 無之限制，無視系爭道路確為供不特定之公眾通行所必要 ，而否定系爭道路成立公用地役關係，於法不合。（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1.依司法院釋字第400號解釋理由書可知，「公用地役關係 」之成立，須具備3項要件：（一）須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時（二）於通行之初 ，土地所有權人並無阻止之情事（三）須經歷年代久遠而 未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當 之。換言之，認定是否屬「供公眾通行具有公用地役關係
之巷道」之既成道路要件，乃以該道路供不特定之多數人 （即公眾）通行，而有可認為有公用地役關係存在者方屬 之，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅 該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執 以謂該道路為既成公眾通行之道路，此有最高行政法院81 年度判字第2104號及82年度判字第31號判決意旨可參。 2.依原告提出之空照圖所示，系爭道路自84年4月18日起即 已存在，是系爭道路依原告主張至少自84年4月18日起迄 今，已長達20餘年供住居於該道路之居民通行使用，未曾 間斷等情，固堪採信。惟系爭巷道僅可通往高雄市○○區 ○○00號，其末端並設有一道鐵門，且其後段部分未連接 其他道路，致無法成為一交通迴路，即系爭道路後段部分 業形成一般俗稱之死巷。況經被告現場勘查，系爭道路僅 有高雄市○○區○○00號住戶2人住居於該處，此為原告 所不否認，足見系爭道路現並未供不特定人通行使用之情 形，僅供住居於該處之特定人使用，而非由不特定多數人 使用，核與前述成立公用地役關係之要件不符，要難認系 爭道路係具有公用地役關係之巷道。原告主張核屬對司法 院釋字第400號解釋有所誤解，無足採憑。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭道路是否為具有公用地役關係之既成道路？五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰
原告共有的系爭土地為申請建築線指定，委託王家祥建築 師事務所，向被告申請認定臨接該土地上之系爭道路為既 成道路；被告乃於105年9月13日邀集相關單位、相關地主 及原告之代理人王家祥建築師，就系爭道路是否為具公用 地役關係之既成道路辦理現場會勘；經被告審酌調查事實 及證據後，核認系爭道路末端無連接其他通路，且設置鐵 門，無法形成交通網路，非屬不特定公眾通行之必要，不 符合司法院釋字第400號解釋，爰未同意認定為既成道路 ，並於105年9月30日以高市工養處岡字第10575008400號 函送會勘紀錄予王家祥建築師事務所等情況，此有王家祥 建築師事務所105年8月29日（105）建字第000000000號函 、系爭土地登記謄本、地籍圖謄本（原處分卷第1-10頁） 、被告105年9月30日高市工養處岡字第10575008400號函 、會勘紀錄（原處分卷第20-22頁）及現場照片（原處分 卷第14-15頁、訴願卷第77-78頁）等附卷可以證明。（二）系爭道路僅供臨該道路之土地所有人通行之用，為不具有 公用地役關係之私設道路。
1.應適用的法令︰
司法院釋字第400號解釋理由書：「……公用地役關係乃 私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第25 5號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判 例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。 至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行 之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所 指之公用地役關係，乃屬當然。……。」
2.得心證的理由：
查，系爭道路開闢的緣由及使用情形，據證人即門牌號碼 高雄市○○區○○里○○00號住戶高王秀桃到庭證稱：「 （問：提示現場照片，系爭道路是否有通到妳的土地？） 對，這個路有通到我家，照片上面的房子是我的，再過去 就沒有路了。」、「（問：妳住在草崙11號？）對。」、 「（問：這條路何時開闢？）我嫁過去時這條路是田埂路 ，我大兒子6歲時才開闢成道路。」、「（問：當時開闢 道路用途為何？）那時候因為不好走，後來大家會騎機車 或開車，就開成道路。」、「（問：開闢成道路有無經過 其他地主同意？）那時候說同意讓我開路，但之後路高低 不平或彎曲部分要再修整時，其他地主就不同意。」、「 （問：這條路除了你們使用外，還有其他人在使用嗎？） 沒有，只有我們在出入。」、「（問：原告說你們那邊可 以爬山，有些人會走這條路去爬山？）沒有，我們那邊沒 有相通，只有我們在出入而已，其他都沒有。」、「（問 ：平常時有沒有人出入這條路？）沒有人從那裡出入，這 條路只有我們在出入，因為我們家住在那裡。」等語（本 院卷第186-188頁）；證人即田寮段687-3地號土地共有人 王世燈到庭證稱：「（問：系爭道路平時何人在使用？） 附近種植農作物的人，還有高太太住在那裡。」、「（問 ：還有沒有其他人在通行系爭土地？）其他人可能沒有。 」、「（問：能不能從系爭道路走進去爬山或假日時有沒 有人來這裡休閒？）沒有。」、「（問：除了你跟高太太 之外，有沒有看到其他人在使用系爭道路？）其他耕作的 人當然也要用到這條路。」等語（本院卷第189-191頁）
；證人即田寮段722-1地號土地共有人蘇福周到庭證稱： 「（問：提示現場照片，這條道路你有沒有印象？）以前 是小路，現在鋪設柏油。」、「（問：何時開闢成柏油路 ？）我不記得，只有鋪設到高太太的房子，過去就沒有了 。」、「（問：你有沒有在走這條路？）現在很少了，沒 有耕作就不會走那邊。」等語（本院卷第192頁）。綜上 證人所述，系爭道路原為田埂路作為證人高王秀桃家人通 行之用，後來為了方便高王秀桃家人機車、汽車進出，該 道路所使用之土地的所有人，才同意將系爭道路擴寬，並 鋪設柏油，且提供與系爭道路相鄰之土地使用人通行，便 於耕作。參以系爭道路經被告會勘結果，該道路長約350 公尺，寬2～4公尺，該通道末端無連接其他通路，且有設 置鐵門，無法形成交通網路，此有會勘紀錄（原處分卷第 20-22頁）及現場照片（原處分卷第14-15頁、訴願卷第77 -78頁）等附卷足以證明。是上述證人所述，系爭道路僅 供證人高王秀桃家人出入通行，及鄰地所有人耕作時通行 之用，堪予採信。足認系爭道路並非為不特定之公眾通行 所必要，核與司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公 用地役關係之既成道路的要件，並不相符。被告不同意認 定系爭道路為具公用地役關係之既成道路，並無違誤。原 告主張系爭道路符合司法院釋字第400號解釋理由書所述 成立公用地役關係之既成道路的要件云云，尚非可採。（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，一併說明。
六、結論︰原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原 告訴訟撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同
條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 蔡 玫 芳