高雄高等行政法院判決
106年度訴字第109號
民國107年9月19日辯論終結
原 告 侯勝寶
劉凱珍
黃建榮
黃建華
黃建財
林蔡秀
林聖旻
吳富雄
蔡大昂
賴安明
陳瑞鵬
林鉚淳
林許鎔
林宗信
共 同
訴訟代理人 柯劭臻 律師
被 告 高雄市政府
代 表 人 許立明
訴訟代理人 王怡雯 律師
陳沛羲 律師
蘇蘭馨 律師
被 告 內政部
代 表 人 葉俊榮
訴訟代理人 洪郁惠
黃信閔
卓震宇
上列當事人間拆遷補償事件，原告不服高雄市政府中華民國000
○00○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面︰
本件被告高雄市政府代表人原為陳菊，嗣於訴訟繫屬中變更 為許立明；另被告內政部代表人原為葉俊榮，嗣於訴訟繫屬
中變更為徐國勇；並據被告高雄市政府及內政部新任代表人 許立明、徐國勇分別具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
被告高雄市政府為遷建果菜市場，需用訴外人侯茂生(即原 告侯勝寶之被繼承人)等人所有高雄市大港段（下稱大港段 ，重測後為建民段【下稱建民段】）80-149、72-1等地號22 筆土地(下稱需用土地)，報經臺灣省政府61年6月3日府民地 丁字第58554號令(下稱61年6月3日令)核准徵收，交由被告 高雄市○○○00○0○00○○市○○○○○○○000000號公 告（下稱61年7月11日公告），並通知原土地所有權人具領 徵收補償金。部分被徵收土地所有權人或其繼承人不服上述 臺灣省政府核准徵收處分，循序提起行政訴訟，前經最高行 政法院71年度判字第1441號判決駁回其等之訴，本件徵收處 分因此確定。被告高雄市政府嗣為執行上述已確定之臺灣省 政府徵收處分，由其農業局(下稱高市農業局)於105○0○00 ○○○市○○○○00000000000號公告(下稱105年5月11日公 告)通知地上住戶將辦理地上物清查作業，並預定於3個月後 拆除，請住戶預作搬遷準備。復於同年8月19日以高市農批 字第10532426000號公告(下稱105年8月19日公告)通知地上 住戶將於同年9月1日起開始執行拆除，請建物使用人自行搬 移屋內有價物品，否則視同廢棄物處理，不得異議。嗣鑑於 有部分地主拒領特別救濟金，乃於105年11月11日以高市農 批字第10533240000號函(下稱105年11月11日函)訂定安置方 案，得就鋪位安置或救濟金發放擇一選擇，逾期即視同放棄 該安置方案。原告對臺灣省政府61年6月3日令、被告高雄市 政府61年7月11日公告、高市農業局105年5月11日公告、105 年8月19日公告、105年11月11日函均表不服，遂合併提起本 件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、訴之聲明(一)部分：
(1)原告業於105年8月12日繕具訴願暨公民告知書(下稱105年8 月12日訴願書)請求確認行政處分無效，詎被告高雄市政府 經請求後未於30日內確答，雖經行政院於105年11月11日發 函移請被告高雄市政府依土地徵收條例施行細則第22條研擬 徵收是否失效之意見，報請被告內政部，惟早已逾行政程序 法第51條第2項2個月處理期間，原告遂提起本件確認訴訟。 (2)原告主張臺灣省政府61年6月3日令核准、被告高雄市政府61
年7月11日公告二者就本件徵收而言應係一體，故均請求確 認無效。主要係臺灣省政府核准之實體內容，而無效原因係 被告高雄市政府61年7月11日公告違反土地法施行法第55條 規定，對於被徵收土地應補償之費額、徵收土地之詳明區域 ，均未記載，且其徵收用地清冊亦未記載補償費額，足徵被 告高雄市政府61年7月11日公告違反徵收與補償不可分一體 性，未記載補償之徵收處分，自屬無效至明。
(3)司法院釋字第110號解釋略以：「需用土地人不於公告完畢 後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發 給完竣者，依照本院院字第2704號解釋，其徵收土地核准案 失其效力。」司法院釋字第425號解釋更重申：「被徵收土 地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地 之所有權，惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為 公共利益所受特別犧牲，是補償費之發給不宜遷延過久。內 政部78年1月5日台內字第661991號令發布之土地徵收法令補 充規定第16條：『政府徵收土地，於請求法律解釋期間，致 未於公告期滿15日內發放補償地價，應無徵收無效之疑義』 ，與土地法第233條之規定未盡相符，於憲法保障人民財產 權之意旨亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應不予適用 。」被告高雄市政府於61年6月3日報經台灣省政府核准徵收 原告之土地及地上物，並經61年7月11日公告在案，依前揭2 號釋字解釋意旨及當時土地法第233條之規定，被告高雄市 政府至遲應於61年8月11日公告期滿15日內(即61年8月26日 前)發放徵收補償費，詎被告高雄市政府遲至61年9月23日始 辦理提存手續，殊不論補償費未公告領取，且補償費提存早 已逾土地法第233條公告期滿15日之規定，其徵收處分早已 失其效力而無效。
2、訴之聲明(二)部分：
(1)原告於70年9月14日即已申請收回系爭未按徵收目的使用之 土地，並經被告內政部於71年8月12日以71年台內訴字第899 90號訴願決定「原處分撤銷，另為適法之處分」。且高雄果 菜批發市場自64年完工啟用迄今，僅使用建民段731地號土 地作為果菜批發市場使用，參之被告高雄市政府61年7月11 日公告所載，徵收原告之22筆土地迄今全部均未作為果菜市 場使用，即可證之。姑不論是被告高雄市政府前任王玉雲市 長於62年間所提出之減半徵收變更計畫所應撤銷或廢止本件 徵收處分，業經臺灣省政府以62年10月4日府農經字第40670 5號函請被告高雄市政府應依法定程序辦理變更計畫作業。 或是被告高雄市政府前任吳敦義市長於86年依原告申請本案 未使用部分撤銷徵收發還土地，而提出專案配售方案，抑是
被告高雄市政府前任謝長廷市長於93年所提出之遷建果菜市 場撤銷徵收發還或專案讓售計畫，甚至依現任陳菊市長於98 年所提出之遷建楠梓果菜暨肉品市場撤銷徵收發還土地計畫 ，在在足見，被告高雄市政府應依土地徵收條例第49條規定 辦理撤銷或廢止徵收，卻一再延宕，遭監察院以99年12月9 日台財字第0992200977號公告糾正之，是以原告申請30餘年 ，被告均無作為，據此依土地徵收條例第49條、第50條規定 請求撤銷或廢止徵收，收回土地，亦於法有據，且本項請求 撤銷或廢止目前雖尚在被告內政部進行審議，惟因已逾訴願 處理期間，原告遂逕行提起本件課予義務訴訟。 (2)原告於70年9月15日申請及71年5月19日提起訴願，訴願書係 依土地法第219條規定申請發還土地，併請求依被告高雄市 ○○00○0○00○○○市○○000000號函及台灣省政府地政 局67年12月27日地四字第12034號函撤銷、廢止及變更徵收 之內容，並主張依台灣省政府62年10月4日府農經字第40670 5號函變更徵收計畫，請求減半使用「撤回徵收」（即撤銷 廢止變更徵收之意）。惟行政程序法係於88年始立法制定、 90年1月1日施行，而土地徵收條例則係89年2月2日公布施行 ，原告於71年5月19日訴願書請求撤回徵收，實質真意即係 行政程序法第128條、第129條所明定「相對人或利害關人向 行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分」之行政救濟權能。 惟被告對於原告於70年9月15日申請及71年5月19日訴願，雖 以內政部71年8月12日71台內訴字第89990號訴願決定作成「 原處分撤銷，由建設局將訴願人之申請書，移請地政局另作 適法之處分」，惟此申請案即延宕至今，故被告除負有受理 義務外，尚負有擬具處理意見層報原核准徵收機關核定之公 法上義務。
3、訴之聲明(三)部分：
(1)原告林鉚淳已於105年8月12日繕具訴願暨公民告知書申請收 回被繼承人林中川未使用土地，詎被告高雄市政府不僅於申 請後於30日內不為確答，且經被告共同上級機關行政院於10 5年11月11日發函移請被告高雄市政府主政，依土地徵收條 例第9條查明未按徵收計畫使用之意見，報請被告內政部核 准，惟已逾行政程序法第51條第2項2個月處理期間，原告等 人之訴願更遭高雄市政府105年12月30日訴願決定駁回，迫 於行政訴訟末日已屆，原告不得已乃提起本件行政訴訟。 (2)被繼承人林中川（原告林鉚淳、林宗信之父親及原告林許鎔 之配偶）為被徵收土地之佃農，當時62年間並未領取三分之 一的補償費，依61年間有效之實施耕者有其田條例第8條第1 項第7款之規定，原告林鉚淳、林宗信、林許鎔3人基於共同
繼承人之地位，自得依土地法第219條之規定，照原價收回 未按徵收目的使用之土地。又被告高雄市政府經原告等人申 請，並俟多任市長表明辦理撤銷或廢止徵收，惟被告均未依 土地徵收條例施行細則第59條規定作為，據此一併請求撤銷 或廢止徵收，收回未按徵收目的土地。
4、訴之聲明(四)(五)(六)(七)部分： (1)按最高行政法院98年度判字第1009號判決意旨：「先行處分 與後行處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生一定之法律 效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先 行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟 上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後 行處分之裁判依據，此學說上所稱之『違法性承繼』」。被 告高雄市政府既不否認高市農業局105年5月11日公告拆遷處 分，係承繼其61年7月11日公告核准徵收處分之執行而來， 先行徵收處分既然有違法無效之情形，後行執行徵收處分亦 失所附麗，同屬無效。且前開105年5月11日公告、105年8月 19日公告、105年11月11日徵收安置處分雖係由高市農業局 作成，惟因系爭徵收之執行機關為被告高雄市政府，故以高 雄市政府作主管機關，應於法相符。
(2)縱認本件被告高雄市政府以61年7月11日公告核准徵收原告 土地之處分尚未失效，惟被告高雄市政府自61年9月23日辦 理提存，64年果菜市場完工落成，完成徵收計畫迄今，早已 因5年內未經執行拆遷，而不得再執行，縱以96年3月5日修 正之行政執行法第7條起算，至被告於105年5月11日公告拆 遷處分、105年8月23日公告執行強拆、105年11月11日發文 強迫安置等處分，亦已逾5年執行時效，被告高雄市政府於 之執行徵收等處分，亦因罹於時效而不得執行。 (3)又行政執行法第5條第1項所謂「夜間」係指日出前日沒後， 參以105年8月23日所公告高雄市日出時間是5:38:34，詎被 告高雄市政府竟於凌晨5時張貼105年9月1日起開始執行拆除 之公告，殊不問此一處分已因前揭法文規定而失效，縱認有 效，亦已違反夜間執行之規定違法無效至明。
(4)被告高雄市政府自105年8月22日、9月25日與11月11日，總 共3次發公文「督促」原告儘快簽署拆遷同意書與安置方案 同意書，而店面安置租用年限從8月時所規定之18年，恣意 延長至27年，而不接受安置方案可領取的金額亦從新台幣( 下同)150萬元，恣意提升至225萬元，上述兩樣被告高雄市 政府所指稱的「優惠措施」，其政策決定前從未跟原告溝通 協商過，均是官員自行決定而強迫原告接受，被告高雄市政 府歷次公文片面所載「逾期即視同放棄」「逾期不得主張任
何權益」條款，均屬自始當然確定無效，彰彰甚明。(二)聲明：
1、確認臺灣省政府61年6月3日令、被告高雄市政府61年7月11 日公告之徵收處分無效。
2、被告內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、被告 高雄市政府61年7月11日公告之徵收處分。 3、被告內政部應准予原告林鉚淳、林許鎔、林宗信收回被徵收 土地。
4、確認被告高雄市政府105年5月11日徵收拆遷處分無效。 5、確認被告高雄市政府105年8月19日徵收拆除處分無效。 6、確認被告高雄市政府105年11月11日徵收安置處分無效。 7、高雄市政府農業局100○0○00○○市○○○○00000000000 號、105年8月26日高市農批字第10532510600號公告(下稱10 5年8月26日公告)、及105年11月11日高市農批字第10533240 000號函及高雄市政府105年12月30日訴願決定及106年2月16 日訴願決定應予撤銷。
三、被告高雄市政府答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、原告所列7項訴之聲明，均與被告高雄市政府無涉，被告高 雄市政府欠缺被告機關適格：
(1)關於原告等第1項至第3項訴之聲明，均應以內政部為被告機 關。訴之聲明第1項後段「高雄市政府61年7月11日公告之徵 收處分無效」、第2項後段「高雄市政府61年7月11日公告之 徵收處分」，應均係指第1項前段及第2項前段之「高雄市政 府61年7月11日公告所載『臺灣省政府61年6月3日令』」， 故第1、2項聲明之標的，應均係「臺灣省政府61年6月3日令 」，處分機關為臺灣省政府，惟臺灣省政府於87年12月21日 精省改制為行政院派出機關，由內政部承接原臺灣省政府核 准徵收業務，被告高雄市政府顯無事務管轄權限。且就第1 項聲明，本件部分原告前以相同事由對被告高雄市政府上開 公告提起確認無效之訴，經鈞院以105年度訴字第345號判決 ：「本件當時係由臺灣省政府以61年6月3日令(見卷一第207 -208頁)核准徵收，故臺灣省政府61年6月3日令始為核准徵 收之行政處分，至於被告61年7月11日公告僅係執行臺灣省 政府核准之徵收案，而通知土地所有權人並公告週知之觀念 通知，並非行政處分。被告既非徵收行政處分之行政機關， 即非徵收行政行為之當事人，所為之61年7月11日關於週知 所有權人本案業經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收之通知 ，並非行政處分，無從成為確認行政處分無效訴訟之對象。 因此，原告認為被告61年7月11日公告關於將臺灣省政府61
年6月3日令核准徵收週知土地所有權人部分為行政處分，應 屬對法令之誤解，並非可取‧‧‧」等語，是原告復以相同 理由主張上開公告與核准徵收為一體云云，洵屬無據。 (2)依土地徵收條例第50條第2項至第4項之規定，原土地所有權 人認有土地徵收條例第49條第1項、第2項應辦理撤銷、廢止 徵收事由，得向直轄市主管機關請求之，主管機關將處理結 果函復原土地所有權人後，倘原土地所有權人不服處理結果 ，應於函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢 止徵收。被告高雄市政府經審酌申請人資格及土地使用情形 後，以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函覆申 請人略以：包含原告林蔡秀之部分申請人，符合土地徵收條 例第50條所定「申請人為原土地所有權人或其全體繼承人」 之要件，然依高市農業局查明用地使用情形，系爭61年徵收 案已完成法定徵收程序，徵收土地已依徵收計畫開始並完成 使用，且徵收土地全部確為徵收事業果菜市場所必要，申請 人之請求核與土地徵收條例第49條規定要件不符。包含原告 侯勝寶、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財、林聖旻之部分 申請人，僅分別為部分原土地所有權人之部分繼承人，經被 告高雄市政府函催其等補正全體繼承人之申請意旨，惟未獲 補正，是該部分申請人申請程序並非適法，被告不予受理。 上開函文已於106年7月14日送達申請人代理人，足證被告高 雄市政府已完成土地徵收條例第50條第3項處理程序，並函 復包含部分原告之申請人，倘原告不服處理結果，應於收受 函復30日內向中央主管機關即內政部請求撤銷或廢止徵收， 是被告高雄市政府對於原告訴之聲明第2項確無事務管轄權 限，被告機關顯非適格。
(3)原告訴之聲明(四)(五)(六)，分別請求確認105年5月11日公 告、105年8月19日公告、105年11月11日函係無效，惟綜覽 上開公告及函文，作成機關均為高市農業局，是原告以高市 農業局作成之公告、函文，向被告高雄市政府請求確認無效 ，顯係欠缺當事人適格。
(4)原告訴之聲明第7項，請求撤銷被告高雄市政府作成之原證 五、六訴願決定。惟原證五、六訴願決定，分別為被告高雄 市政府就原告對於原證二、三、四提起訴願所為之訴願決定 書，原告對於駁回訴願決定不服，仍應以原處分機關即高市 農業局為行政訴訟被告機關，是原告該項聲明亦係欠缺當事 人適格。
(5)原告主張其前以105年8月12日訴願書，以被告高雄市政府發 放補償費逾越15日法定期日，而請求確認徵收處分「無效」 ，逾越2個月時間未有結果乙節。惟原告所敘理由，實應為
請求確認徵收處分「失其效力」，該案經行政院秘書長以原 證七函文移請被告高雄市政府主政，被告高雄市政府查明後 認無逾期情事，發放、提存補償費程序均屬合法，爰擬具「 無徵收失效之虞」之處理意見，以105年12月15日高市府地 徵字第10533396600號函呈報被告內政部，經被告內政部土 地徵收審議小組第133次會議決議：原告賴安明、林鉚淳因 非原土地所有權人或繼承人，當事人不適格，不予受理；原 告1.至9.、11.部分（原告13.、14.非原告105年8月12日訴 願書之訴願人），經核並無違反土地法第233條規定之情事 ，同意被告高雄市政府意見，應無徵收失效。是以，被告高 雄市政府就61年徵收所為公告、發價、提存等程序並無違誤 ，被告高雄市政府61年7月11日公告所示徵收處分乃合法有 效等語。被告高雄市政府接獲被告內政部上開106年6月23日 台內地字第1061304909號函後，以106年7月5日高市府地徵 字第00000000000、00000000000號函將被告內政部決議結果 通知29名申請人（包含本件原告1.至12.），從而，被告內 政部業於訴訟中作成議決處分，倘原告收受上開處分後認有 不服，自應就上開處分進行救濟，被告高雄市政府就原告第 1項訴之聲明，顯無被告機關適格。
2、部分原告欠缺當事人適格：
(1)系爭果菜市場預定用地徵收案，於臺灣省政府核准徵收時之 原所有權人為訴外人侯茂生、卓而異、薛林滿、陳朝賀、李 英興、黃健三、劉仙賜、吳張雪妹、賴阿旺、黃有枰、林蔡 秀、林少沙、楊文亮、蔡盧共14人。本件原告訴請確認徵收 無效、廢止或撤銷徵收處分、申請收回被徵收土地，其中原 告侯勝寶係侯茂生之繼承人，原告劉凱珍係劉仙賜之繼承人 ，原告黃建榮、黃建華、黃建財係黃有枰之繼承人，原告林 蔡秀係原所有權人，原告林聖旻係林少沙之繼承人，以上當 事人適格，被告高雄市政府不予爭執；惟原告吳富雄、蔡大 昂、賴安明、陳瑞鵬、林鉚淳、林許鎔、林宗信，均非61年 核准徵收時之被徵收土地所有權人，因原告聲明第1項請求 確認原徵收處分失其效力，法律並無明文限定徵收公告土地 所有權人始得提起，故徵收公告地上物所有權人因亦有法律 上利害關係，亦得請求確認，經被告高雄市政府查核資料， 本件原告賴安明、林鉚淳、林許鎔、林宗信，均非徵收公告 土地或地上物所有權人或其繼承人，於訴之聲明(一)(二) ( 三)，顯係欠缺原告適格；惟原告吳富雄、蔡大昂、陳瑞鵬 雖非原土地所有權人或繼承人，然仍為徵收公告之地上物所 有權人之繼承人，與徵收處分具法律上利害關係，故該3人 亦有請求確認處分失其效力之權，於訴之聲明(一)尚具原告
適格。
(2)就原告訴之聲明(二)請求撤銷或廢止徵收處分部分： A、按土地徵收條例第50條第2項、土地法第219條第1項規定， 均限於被徵收土地之原土地所有權人及其繼承人始得為之。 復依內政部92年9月19日台內地字第0920013183號函釋：「 一、『撤銷徵收由需用土地人向中央主管機關申請之。但需 用土地人未申請者，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（ 市）主管機關請求之。』為土地徵收條例第50條第1項所明 定，又按民法第828條第2項規定，除法律或契約另有規定外 ，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人 全體之同意。準此，被徵收之土地，原土地所有權人死亡， 應由其『全體繼承人』申請撤銷徵收。」及土地徵收條例施 行細則第9條第1項第1款規定，可知撤銷、廢止徵收及收回 被徵收土地之申請，應屬對於公同共有物之處分，倘原土地 所有權人死亡，必須全體繼承人共同提出申請，始符合申請 人要件。
B、依土地徵收條例第50條第1項至第4項之規定，原土地所有權 人應先向該管直轄巿主管機關請求；不服直轄巿主管機關處 置結果者，再向中央主管機關請求；不服中央主管機關處置 結果者，始得提起行政救濟。惟依原告行政補正書觀之，僅 原告侯勝寶、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財、林蔡秀、 林聖旻等7人有向被告高雄市政府提出請求撤銷或廢止原核 准徵收處分，經被告高雄市政府以106○0○00○○市○○○ ○○00000000000號函，通知其等補正全體繼承人申請書， 經原告以106年5月23日行政補正書，補正申請人戶籍謄本， 惟仍未補正全體繼承人，書狀意旨略以：被告前於鈞院105 年度訴字第345號判決調查中，認定申請人乃「高雄果菜市 場用地案未領特別救濟金者清冊」所載之人，故具申請人資 格云云；惟被告於另案判決審理中，僅不爭執「高雄果菜市 場用地案未領特別救濟金者清冊」之真正，從未承認清冊得 為申請人資格之依據，上開書狀內容並非實在，亦不符合前 開法律規定及內政部函示意旨。故經被告高雄市政府審查後 ○000○0○00○○市○○○○○00000000000號函覆：「請 求核與土地徵收條例第49條及第50條規定不符」之處理結果 ，倘申請人不服函覆結果，應依上開法律規定，於函復送達 之日起30日內向內政部請求撤銷或廢止徵收，非得逕予提起 訴訟。從而，原告侯勝寶、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建 財、林聖旻，迄未補正全體繼承人申請書；另原告吳富雄、 蔡大昂、賴安明、陳瑞鵬、林鉚淳、林許鎔、林宗信，並非 徵收公告土地所有權人或其繼承人，渠等就第2項訴之聲明
，仍欠缺原告適格。
C、原告請求撤銷或廢止徵收、申請收回被徵收土地，其法律依 據係土地徵收條例第50條第2項、內政部92年9月19日台內地 字第0920013183號函釋意旨、土地法第219條、土地徵收條 例施行細則第9條第1項第1款規定，須為原土地所有權人及 其全體繼承人始得為之，惟經核對僅有原告林蔡秀為原土地 所有權人，是其餘13位原告均欠缺原告適格。 (3)訴之聲明(六)部分，經核對中華民國郵政交寄大宗掛號函件 執據，僅有原告1至8為高市農業局105年11月11日公告之受 文者，是原告9至14均欠缺原告適格。
3、原告起訴程序不合法：
(1)訴之聲明(一)，依土地徵收條例施行細則第22條之規定，原 土地所有權人應先向被告高雄市政府申請，惟原告逕以訴願 書暨公民告知書向高雄市政府訴願委員會提起訴願，經行政 院秘書長以105年11月11日院臺訴字第1050092727號函文移 請被告高雄市政府主政，被告高雄市政府擬具處理意見，經 被告內政部土地徵收審議小組作成「部分不予受理，部分應 無徵收失效」之會議決議；惟原告13、14未為上開程序，其 等逕提本件訴訟，即非適法。
(2)訴之聲明(二)部分：
A、原告雖援引土地徵收條例第49條、第50條為請求權基礎，惟 未具體說明係依據第49條第1項何款請求撤銷徵收？依據第 49條第2項何款請求廢止徵收？其等請求權基礎，洵屬不明 ；且其主張之基礎事實僅為「被告未按照徵收計畫內容使用 」與上開法律規定要件全然無涉，遑論原告就撤銷、廢止徵 收事由全未舉證以實其說，殊無足採。
B、聲明(二)之訴訟類型應屬課予義務訴訟，惟原告提起本件訴 訟前，未依土地徵收條例第50條規定向被告高雄市政府申請 撤銷或廢止徵收，亦未向被告內政部、行政院請求作成行政 處分、訴願決定，其等逕行提起行政訴訟，違反訴願先行程 序。原告1-7嗣雖於106年3月24日以行政申請書向被告內政 部請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令、被告高雄市政 府61年7月11日公告，經被告內政部以106年4月12日以台內 訴字第1062200174號函移請被告高雄市政府辦理，經被告高 雄市政府審查後認其請求與土地徵收條例第49條、第50條規 定不符，並由被告內政部於107年6月6日召開土地徵收審議 小組會議，並以第158-3案決議：「部分不予受理，部分不 准予廢止徵收」，原告1-7不服上開決議，向行政院提起訴 願，惟此仍不能補正本件起訴不合法之瑕疵，倘原告1-7之 後不服行政院之訴願決定，應另就訴願決定提起行政訴訟，
此屬不同事件。
C、本件徵收並無因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地 不在工程用地範圍內，亦無任何興辦之事業改變、興辦事業 計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變等情事，又被告 高雄市政府自完成徵收法定程序後即已設置鋼筋混凝土構造 物，作高雄市果菜批發市場使用至今，並無任何情事變更致 原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要，本件徵收顯無上 開法律規定之撤銷、廢止事由。本件徵收程序完成後，北側 土地部分牴觸戶拒絕領取徵收補償金，亦不主動拆遷建物， 仍佔用被徵收土地，致被告高雄市政府暫時無法使用北側土 地，非得謂係無使用必要。本件徵收案自完成徵收法定程序 （62年11月14日辦畢提存）後，被告即已辦理果菜市場規劃 設計及施工、整地等開闢工程之使用行為，依被告高雄市○ ○00○0○00○○市○○○○○000000號函附座談會紀錄（ 4）所載，果菜市場於62年9月17日開工、63年10月1日竣工 ，並領有（63）高市建公使字第19號使用執照，迄今仍作為 高雄果菜市場營運使用，被告已有按原核准計畫逐漸使用之 行為，雖尚未達到該土地之全部，然依全部徵收土地整體觀 察之，已足認定已依核准計畫實行使用。
D、至北側土地係因部分被徵收人、使用人拒領徵收補償金、拒 絕自行拆遷地上物，仍佔用被徵收土地，致被告暫時無法使 用，經數十年之協議，被告另發給特別救濟金、提供安置， 大部分牴觸戶均已自行遷離；遭佔用之被徵收土地，屬核准 徵收果菜市場總配置圖中之第2期工程規範圍，原即劃配置 停車場、15米水泥路、綠地、預留空地等，被告於105年9月 間強制拆除佔用地上物後，仍依前開配置規劃將北側土地作 為果菜市場之停車場及場域內通路，以滿足原果菜市場場域 停車空間不敷使用之問題，通路北側並配置16戶店舖作批發 市場使用；另為因應果菜市場緊臨愛河支流寶珠溝流域每逢 大雨即淹水問題，被告規劃果菜市場附設立體停車場地下室 及綠地開放空間，以低地化設計吸納雨量大時寶珠溝暴增之 水量，確保群聚於果菜市場民眾之安全，強化市場營運的便 利性並有效維持果菜市場運作順暢，預定107年10月前完工， 本件被徵收土地均依核准計畫實行使用。不問原告等究係請 求撤銷、廢止徵收或申請收回被徵收土地，均屬無據。 (3)訴之聲明(四)(五)(六)，其訴訟類型應屬確認訴訟，依行政 訴訟法第6條第2項規定應先向原機關請求確認，惟依原告10 5年8月12日訴願書觀之，原告林許鎔、林宗信並未先向原機 關請求確認無效，起訴程序於法不合；此外，高市農業局10 5年5月11日公告、105年8月19日公告、105年11月11日函均
為「觀念通知」，而非行政處分，自無得據以提起確認無效 或撤銷訴訟。
(4)訴之聲明(五)，原告訴訟代理人於前次審理中更正訴訟標的 為「高市農業局105年8月19日公告」，惟該公告業經高市農 業局以105年8月26日公告所載公告事項一撤銷在案，高雄市 政府訴願審議會亦向訴願人探求真意，渠等表示要向105年8 月26日公告續行訴願，故而對105年8月26日公告作成訴願決 定，倘原告確係以105年8月19日公告為該項聲明之標的，則 該公告已遭撤銷，原告顯無訴之利益。
4、訴之聲明(一)部分，部分原告前以相同事由對被告高雄市政 府提起確認無效之訴，經鈞院以105年度訴字第345號判決， 認定：「甲、(六)‧‧‧徵收補償費未於徵收公告期滿15日 內發給完竣，徵收案從此失其效力，司法院院字第2704號、 釋字第110號解釋甚明，所稱『從此失其效力』，明示失其 效力從此時開始，係指向後失效而言。無效係指法律行為自 作成之日起即不生效力；失其效力則指法律行為作成時已發 生效力，僅因嗣後特定事由，而使其效力向（特定事由發生 後）將來喪失效力。土地徵收補償費未於公告期滿後15日內 發給，致徵收處分失其效力之意義，與徵收處分無效之情形 不同。原告以被告未依限發給補償費完竣，主張徵收失效而 對被告提起確認行政處分無效之訴，依上開說明，係對法律 之誤解，並非可採。」等語，駁回該案原告請求，是以處分 「無效」「失其效力」誠屬二事，而原告主張提存期日逾越 土地法第233條公告期滿15日之規定，係處分是否「失其效 力」之問題。
5、原告主張被告就系爭土地核准徵收，卻遲至62年11月14日辦 理提存手續，已逾土地法第233條公告期滿15日之規定部分 ：
(1)按「行為時土地法第227條規定：‧‧‧第237條規定：‧‧ ‧準此，因公用或其他公益目的之必要，國家得徵收人民之 土地，並依法給予合理之補償，且應補償之地價及其他補償 費，應於公告期滿後15日內發給，固為行為時土地法第233 條所規定；然需用土地人經主管機關核准徵收，其目的在於 取得人民之土地，以供公用或公益目的之使用，而需用土地 人已將其應補償地價及其他補償費額，繳交直轄市或縣（市 ）地政機關，而徵收之補償機關，已於徵收公告期滿15日內 ，依規定通知法律上之領取權人，使之處於隨時可領取之狀 態，即合於行為時土地法第233條所規定『應於公告期滿後 15日內發給』之意旨，且對於原土地所有權人之財產權，已 有必要之保障。」（最高行政法院104年判字第395號判決意
旨參照）；另依89年2月2日公布施行之土地徵收條例第20條 第3項亦規定：「需用土地人未於公告期滿15日內將應補償 地價及其他補償費額繳交該管直轄市或縣（市）主管機關發 給完竣者，該徵收案從此失其效力。但有下列各款情形之一 者，不在此限：‧‧‧三、應受補償人拒絕受領或不能受領 者。」綜合上開判決意旨及法律規定，可知土地法第233條 所定「15日」係「發給期限」，而非領取期限，且補償機關 使之處於隨時可受領之狀態，即合於「發給」。 (2)被告高雄市政府自收受臺灣省政府61年6月3日令，旋作成61 年7月11日公告並於同日各別通知原所有權人領取地價、地 上物補償金，是被告高雄市政府已依規定，於15日內通知法 律上之領取權人，使之處於隨時可領取補償金之狀態，嗣經 部分原所有權人領取、部分拒領，被告高雄市政府復於61年 9月23日就拒領部分款項向臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院 )辦理提存，並無違反土地法第233條規定之情事。 6、原告主張「原核准徵收處分未依土地法施行法第55條規定， 載明補償費額、徵收土地區域，自屬無效」云云。惟依原告 所提臺灣省高雄市政府稿記載：「二、茲檢同前須征收土地 地價補償清冊地上建築物補償清冊地籍圖各乙份‧‧‧四、 附貼征收土地地籍圖地價補償清冊土地上建築物補償清冊各