臺灣高雄地方法院民事判決 104年度重訴字第390號
原 告 祭祀公業李祿
法定代理人 李金全
訴訟代理人 張禾凡
訴訟代理人 王維毅律師
上 一 人
複代理人 謝昌育律師
葉凱禎律師
被 告 吳炳毅
李邱秀金
李俊賢
李怡貞
李耀輝
李添貴
陳文祥
上 一 人
訴訟代理人 陳純美
被 告 李有情
李祥安
李祥宇
上四人共同
訴訟代理人 李幸倫律師
被 告 陳怜夷
上 一 人
訴訟代理人 黃羿達
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107年8月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附表編號2所示地上物拆除，將占用之土地返還原告；並給付原告新臺幣柒萬柒仟陸佰參拾肆元，及自民國一○七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○七年三月二十一日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾肆元，及自各到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告寅○○應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附表編號4所示地上物拆除，將占用之土地返還原告；並給付原告新臺幣柒萬柒仟陸佰參拾肆元，及自民國一○七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○七年三月二十一日起至返還上開占用土地之日止，按月給
付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾肆元，及自各到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告辰○○應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附表編號6所示地上物拆除，將占用之土地返還原告；並給付原告新臺幣壹拾肆萬玖仟伍佰捌拾柒元，及自民國一○七年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一○七年三月二十一日起至返還上開占用土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟肆佰玖拾參元，及各自到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之八、被告寅○○負擔百分之八、被告辰○○負擔百分之十七，餘由原告負擔。本判決第一項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣肆拾參萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○以新臺幣壹佰貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣參萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告甲○○供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告甲○○以新臺幣柒萬柒仟陸佰參拾肆元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣肆拾參萬元為被告寅○○供擔保後，得假執行。但被告寅○○以新臺幣壹佰貳拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣參萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告寅○○供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告寅○○以新臺幣柒萬柒仟陸佰參拾肆元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第三項命拆屋還地部分，於原告以新臺幣捌拾參萬元為被告辰○○供擔保後，得假執行。但被告辰○○以新臺幣貳佰肆拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣伍萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告辰○○供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告辰○○以新臺幣壹拾肆萬玖仟伍佰捌拾柒元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告甲○○、丁○○○、丙○○、辛○○經合法通知，未於 最後言詞辯論期日到場；另被告丑○○經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，
爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。二、被告子○○於本件訴訟繫屬中之民國105年2月20日死亡（見 重訴卷四第壹肆參頁），其繼承人為丁○○○、庚○○及丙 ○○（參同卷第164至168頁），而經原告聲明由其等承受訴 訟（參同卷第163頁正反面），自准由其等承受訴訟而續行 訴訟程序。
三、按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起 一年內，訂定其規約；規約之訂定及變更應有派下現員2/3 以上之出席，出席人數3/4以上之同意或經派下現員2/3以上 書面同意，並報公所備查；祭祀公業申報時無管理人者，應 自派下全員證明書核發之日起1年內選任管理人，並報公所 備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有 規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之 同意，祭祀公業條例第14條第1項、第3項及第16條第1項、 第4項分別定有明文。原告前於103年12月19日經高雄市鼓山 區公所（下稱鼓山區公所）准予核發派派下全員證明書後， 因該時尚無規約，故以書面方式徵求派下現員意見而選任戊 ○○為管理人，除戊○○外，有43人同意其擔任管理人，已 逾派下現員半數而符合祭祀公業李祿管理暨組織規約規定， 經鼓山區公所准予備查一節，有鼓山區公所104年1月28日高 市鼓區民字第10430126800號函在卷可證（參審重訴卷第14 至16頁），堪認戊○○就本件訴訟，對原告具備法定代理權 。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段○○段000○00000地 號土地（權利範圍均為全部，下分別以地號稱之，並合稱系 爭土地）為原告所有，惟遭被告無權占有並於其上搭建地上 物如附表、附圖一、二所示（下合稱系爭地上物），而享有 使用系爭土地之利益，並致原告受有損害。爰依民法第767 條第1項前段請求被告拆除系爭地上物，返還遭占用之系爭 土地，並依民法第179條請求被告返還使用系爭土地之利益 等語，並聲明：㈠被告乙○○應將坐落系爭136地號土地上 如附表編號1所示地上物拆除，並將所占用之上開土地返還 原告。㈡被告甲○○應將坐落系爭136地號土地上如附表編 號2所示地上物拆除，並將所占用之上開土地返還原告。㈢ 被告丁○○○、庚○○、丙○○（雖原告誤載為子○○，惟 子○○業已死亡，並經原告聲請由丁○○○、庚○○及丙○ ○等3人承受訴訟，故請求對象應係丁○○○等3人）、丑○ ○、辛○○應將坐落系爭136地號土地上如表編號3所示之地 上物拆除，並將所占用之上開土地返還原告。㈣被告寅○○
應將坐落系爭136地號土地上如附表編號4所示之地上物拆除 ，並將所占用之上開土地返還原告。㈤被告癸○○、壬○○ 應將坐落系爭136-2地號土地上如附表編號5所示之地上物拆 除，並將所占用之上開土地返還原告。㈥被告辰○○應將坐 落系爭136-2地號土地上如附圖二編號B、C、D、E、F、G所 示之地上物（總面積79.5平方公尺）拆除，並將所占用之上 開土地返還原告。㈦被告乙○○應給付原告新臺幣（下同） 397,635元及自原告107年3月19日民事更正聲明狀繕本最後 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應 自上開書狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，按月給 付原告6,627元，及自清償日止按週年利率5％計算之利息。 ㈧被告甲○○應給付原告155,267元及自原告107年3月19日 民事更正聲明狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息；並應自上開書狀繕本送達翌日起至返還 前揭土地之日止，按月給付原告2,588元，及自清償日止按 週年利率5％計算之利息。㈨被告丁○○○、庚○○、丙○ ○、丑○○及辛○○應給付原告337,043元及自原告107年3 月19日民事更正聲明狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；並應自上開書狀繕本送達翌日起 至返還前揭土地之日止，按月給付原告5,617元，及自清償 日止按週年利率5％計算之利息。㈩被告寅○○應給付原告 155,267元及自原告107年3月19日民事更正聲明狀繕本最後 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應 自上開書狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，按月給 付原告2,588元，及自清償日止按週年利率5％計算之利息。 被告癸○○及壬○○應給付原告193,137元及自原告107年 3月19日民事更正聲明狀繕本最後送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息；並應自上開書狀繕本送達翌日 起至返還前揭土地之日止，按月給付原告3,219元，及自清 償日止按週年利率5％計算之利息。被告辰○○應自原告1 07年3月19日民事更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止， 按月給付原告5,018元，及自清償日止按週年利率5％計算之 利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丑○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。另其餘被告則以下列情詞置辯：
㈠被告乙○○、寅○○、癸○○、壬○○部分： ⒈系爭土地之所有人祭祀公業李祿，係由其管理人李厚溪於 明治41年3月26日申請就內帷土地番號197土地（即系爭土 地前身）為「業主保存登記」，由此可認系爭土地之享祀 人李祿於明治41年3月26日前即已存在，惟依原告向主管
機關提交之「祭祀公業李祿全員系統表」（下稱派下員系 統表），卻載明享祀人李祿生於大正7年12月6日、大正8 年6月18日死亡，顯與上情不合，則原告應非系爭土地所 有人，原告以所有人身分請求被告拆屋還地及不當得利， 自無所據。
⒉被告之祖先就系爭土地已成立默示分管契約，被告為派下 員之一，使用系爭土地並無逾上開默示分管之協定，而具 使用權源，縱認原告為系爭土地所有人，亦不得向被告請 求拆屋還地及不當得利等語。
⒊如附表編號4所示地上物係被告寅○○外祖父李屋所遺留 後，由其母親陳奧整修，由寅○○及其家人居住使用，李 屋之前雖因出養而被除戶，但之後有恢復戶籍，應有派下 員資格，而寅○○亦應屬派下子孫，而可依前揭默示分管 之協議使用系爭土地；且該地上物應係由陳奧之繼承人全 體繼承，非僅由寅○○1人繼承，故寅○○非事實上處分 權人，原告僅向寅○○，亦有被告不適格。
㈡被告甲○○部分：
⒈如附表編號2所示地上物係由其興建使用。
⒉系爭土地係由其祖父吳祿購買後留給被告，被告自有使用 權，原告向被告請求拆屋還地及不當得利，並無理由等語 。
㈢被告丁○○○、庚○○及丙○○及辛○○部分： 如附表編號3所示地上物係丁○○○之婆婆李盞所蓋，留給 被繼承人李輝珍、被告丑○○及辛○○使用，其等均為派下 員，應有權使用系爭土地。
㈣被告辰○○部分：
⒈同前㈠之被告答辯。並補充：系爭土地在日據時代是登記 為業主李祿所有、管理人為李厚溪，而李厚溪並非系爭派 下系統表上所列設立人或派下子孫一員；又依法僅有李祿 之直系子孫才可捐助財產成立祭祀公業李祿，但本件設立 人6人無法看出係李祿之直系子孫，亦無法看出其原為系 爭土地前身之內惟197番地所有權人，而捐助出系爭土地 作為祀產；況原告當初申報時，戊○○僅以李祥1人作為 設立人，嗣經訴外人李國泰等人提出異議，如增加派下員 及設立人，表示祭祀公業李祿之設立人係何人，戊○○均 不知悉，係拼湊而成，無從認定系爭土地為原告所有。 ⒉又縱認祭祀公業李祿為所有人，然祭祀公業李祿係由李祥 、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等六人創立，創 立當時，此六大房（人）均已依據口頭協議以各自房屋占 有土地區分所有權及該區分土地上之建物房屋，當時即已
成默示分管協議，而土地使用權及房屋所有權係依據各房 之長輩指定，或由繼承人協議繼承，公業成立後仍然持續 使用該土地及房屋，惟因為土地登記於「祭祀公業李祿」 ，無法辦理土地繼承登記，僅將地上房屋由各房嫡系子孫 繼承及使用，至令該筆土地仍然維持當時六大房之口頭協 議，持續默示分管中，至今已超過100年（至李祥民國6年 登記為管理人起算）。目前被告之中，三到六房均有，二 房為李友福、李友情；四房是李屋傳下之陳奧及己○○； 五房是癸○○及壬○○；六房即辰○○之前手李金英，二 房繼承之土地已經出售（推定為甲○○購買部分），被告 辰○○309-2房屋、被告己○○309及309-1房屋、被告寅 ○○之317-1號房屋，均為公業創立之前即存在之房屋， 僅局部修繕，依309及309-1房屋之日據時代戶籍記載主戶 為創立者之一「李春長」即可確認，而被告辰○○309 -2 房屋（原門牌號碼為內惟路311及313號）亦為公業創立者 之一李舍所使用，寅○○之317-1號房屋則為公業創立者 之李春長所使用，嗣後分別由子嗣繼承，對於前述狀況， 戊○○均詳細瞭解，故被告等人並非無權占用，原告請求 拆屋還地及不當得利，自屬無據。
㈤均聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為 宣告假執行。
三、得心證理由：
㈠原告為系爭土地所有人：
⒈原告主張其為系爭土地之所有人一節，業據其提出系爭土 地登記謄本在卷為證（參審重訴卷第17至183頁），堪信 屬實。而依卷內資料，系爭土地之前身為內惟197番號土 地，最早可見係於明治41年（民前4年）登記為李祿所有 （業主），惟設管理人李厚溪，嗣於大正6年（民國6年） 因選任而變更管理人為李祥；於民國36年實施土地總登記 時，則以「祭祀公業李祿」名義登記為所有人（該時為同 區段內惟小段197地號），管理人仍為李祥等節，有上開 土地第二類謄本（手抄本）在卷可證（參重訴卷三第77至 81頁），堪信該時之業主李祿，與之後登記之祭祀公業李 祿，應屬同一，而其管理人李祥，亦與原告所陳報之設立 人之一（李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等 6人）同名。且上開設立人除李忠義外，依卷內資料均可 見其等約在明治年間即設籍於內惟197番地，有日治時期 鳳山廳興隆里內惟庄內惟197番地日據謄本在卷可證（參 重訴卷三第17、21、23、25、37、76、133、134、138頁 ），而系爭土地李忠義之長子亦曾設籍於內惟197番地（
參回函資料卷第43、47頁），其設立人之後代子孫亦多有 設籍該地者（觀回函資料卷），可認各設立人及其後代在 系爭土地上長久共同居住，實可認系爭土地在明治年間登 記為業主李祿（並由李厚溪為管理人）時，即由原告所列 設立人所居住使用，堪認原告即為系爭土地登記所有人之 「祭祀公業李祿」。
⒉被告雖抗辯稱：系爭土地之所有人祭祀公業李祿，係由其 管理人李厚溪於明治41年（即民前4年）3月26日即申請就 系爭土地之前身即內惟197番號土地為「業主保存登記」 ，由此可認李祿於該時即已存在，而原告所提交之「祭祀 公業李祿全員系統表」，卻載明享祀人李祿生於大正7年 （即民國7年）12月6日、大正8年6月18日死亡，顯與上情 不合，則原告應非系爭土地所有人；且該時僅登載李祿為 業主，而非以祭祀公業李祿之名登記，其管理人李厚溪亦 非原告所設立人或派下一員等語；原告雖不否認上情，惟 稱就李祿之出生死亡年月，在當初申報時並未填寫，嗣後 應係誤植；且管理人並非必定要由設立人及其派下子孫擔 任等語。查：
⑴按以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非 當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑 或私業，大正元年控民字第150號及第151號判例意旨可 玆參照，大正8年以後之判例均採取此見而未再變更一 節，此觀「臺灣民事習慣調查報告」可知〔參該書（ 103年10月6版3刷）第766頁）。則依此可知，祭祀公業 名下土地之登記，可能有登載祭祀公業者，亦可能僅登 載享祀人之姓名、公號或其他名稱（參同書第765頁） 。而系爭內惟197番地於明治41年登載之所有人（即業 主）為李祿，雖未表明係祭祀公業，然依其嗣後變更之 管理人李祥與原告之設立人之一同名、原告各設立人暨 其後代子孫均於其上長久設籍居住等事實，堪認該時之 李祿即係指祭祀公業李祿一節，此據本院認定如前，並 與該土地於35年辦理土地總登記在清查時，認定上開所 有權人李祿與祭祀公業李祿相符，故從原本之李祿直接 登記為祭祀公業一節可知（重訴卷六第138至139頁及重 訴卷三第80至81頁相互參照），尚無從以該時僅登記業 主李祿，即認與祭祀公業李祿不具同一性。
⑵又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需 具有意思能力之自然人即可。有派下員之公業，通常以 選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管 理人亦屬有效一節，「臺灣民事習慣調查報告」內有載
明（前引書第775頁），可知就祭祀公業之管理人，不 以派下員為限。是徒以李厚溪非原告之設立人或派下員 之一，尚不足以作為系爭土地登記名義人之「祭祀公業 李祿」非原告此一祭祀公業李祿之憑據。
⑶又關於享祀人是否僅限設立人之祖先，在臺灣社會，大 多數確實如此，惟亦有例外情形，其一在分配祖先遺產 時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立， 有日治時期昭和3年（民國17年）臺灣高等法院上告部 上民第97號判例之先例存在；其二則有因設立人對享祀 人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀用等節， 觀前引「臺灣民事習慣調查報告」可知（同書第753頁 ），是可知享祀人亦不限設立人之祖先，而李祿究竟是 否為原告設立人等之祖先，又或係夭亡無嗣之親屬，甚 為設立人有所崇拜之人，就目前卷內可知之資料，雖已 不可考（因李祿之出生年月日亦恐有誤載情形，此部分 見下述），然自卷內可循之資料，可知設立人等人在系 爭土地登記為李祿所有（且該時已設管理人）時，即已 設籍其上，其後變更之李祿管理人李祥，亦與設立人之 一同名，可認原告與系爭土地有深厚之聯絡，故應可認 原告即系爭土地所有人，均如前述，而被告上開抗辯， 亦不足以作為推翻原告為所有人之依據。
⑷被告再稱臺灣其他各地亦有祭祀公業李祿，難認原告即 系爭土地登記所有人之祭祀公業李祿等語，惟其他各地 如台南、雲林等地之祭祀公業李祿，不論自其地緣關係 或派下員，均與原告有別，亦未能看出與系爭土地有何 聯結之處，被告並無提出其他證據可證明上開祭祀公業 李祿與系爭土地登記所有人之祭祀公業李祿有關聯之處 ，反之，原告之設立人及其子孫均長久居住於系爭土地 上，已如前述，自難以此作為推翻原告為登記所有人之 依據。
⑸末雖依系爭系統表，其上所顯示之享祀人李祿，其出生 及死亡年份（大正7年至大正8年）與前引土地登記謄本 有矛盾之處，惟原告稱因年代久遠，且因期間沒有系統 性之管理，資料難以保存或蒐集完整，且當初在申請派 下員名冊的時候，並未填載享祀人生日，只是不知為何 後來會填載於大正年間，原告亦已申請更正等語，此據 原告提出申請資料在卷為證（參重訴卷六第147、170頁 ），則此部分或可認屬申登時之疏失，然原告之設立人 組成、設立人及其後代子孩與系爭土地之地緣關係均與 系爭土地暨原本登記之業主李祿密切相關，已如前述，
故尚無從依此即認原告非系爭土地之所有人。
㈡被告等人為系爭地上物之事實上處分權人：
⒈被告乙○○、癸○○、壬○○各為如附表編號1、5所示地 上物之事實上處分權人一節，此據其等自承在卷（參重訴 卷六第72頁反面至73頁），自可認定。
⒉被告甲○○已自承如附表編號2之地上物為其原始起造並 占有使用等語（參重訴卷一第145頁反面），其既為原始 起造人，自可認屬系爭地上物之所有權人。
⒊被告丁○○○在任李輝珍本件訴訟代理人時，曾稱如附表 編號3所示之地上物為子○○、被告丑○○及辛○○之父 李加清原始起造，並經李加清之配偶李盞翻修而留給子○ ○、丑○○及辛○○等語（參重訴卷一第94頁、第145頁 反面），自可認該地上物之事實上處分權原屬子○○等3 人公同共有；嗣子○○於訴訟繫屬中死亡，而由丁○○○ 、庚○○及丙○○等人繼承一節，已如前述，故上開地上 物之事實上處分權人應為丁○○○、庚○○、丙○○、丑 ○○及辛○○等5人。
⒋至就如附表編號4所示之地上物，雖經被告辯稱其事實上 處分權人應為其母親陳奧之全體繼承人即寅○○、訴外人 卯○○、陳月娥、陳正發、陳奎呈及陳豐作等6人，故原 告僅起訴請求其拆除，並無被告適格等語（參重訴卷五第 203頁）。然查：卯○○前於擔任寅○○之訴訟代理人時 ，已自承：該土地是由外公（即李屋）留給我母親（即陳 奧），我母親再留給我哥哥寅○○，全部留給他，現在是 由寅○○居住等語（參重訴卷一第92頁），寅○○本人亦 未到庭作反對之陳述，則依卯○○所述之情，足可認系爭 地上物之事實上處分權業已全部由寅○○繼承，嗣卻遲至 本件審理後期方提出上開答辯，且未提出足以推翻前揭陳 述之證據，尚不足採，故仍應認寅○○為如附表編號4所 示地上物之事實上處分權人。
⒌而就如附表編號6所示地上物，係由被告辰○○經由本院 強制執行拍賣程序而購得，此有本院103年7月30日雄院隆 103司執竹字第17779號不動產權利移轉證書在卷可證（參 重訴卷一第153頁正反面），足認其為系爭地上物之事實 上處分權人。
㈢另如附表所示地上物，占有使用系爭土地及其占有之範圍， 詳如附表及附圖一、二所示。其中如附表編號6之地上物， 據被告辰○○抗辯稱與其在執行程序購買時，拍賣公告之範 圍之面積不同等語。經查，上開拍賣公告之面積係依循法院 查封時所測繪之面積，惟該時主要針對系爭地上物本身，而
本件因屬拆屋還地，所要測量著乃系爭地上物（包含雨遮） 所占用在系爭土地上之面積，兩者目的不同，在指定測繪上 也因：⒈建物成果（查封）測到牆壁，土地複丈成果（拆屋 還地）測到滴水；⒉建物成果（查封）依法院人員指定範圍 測繪未包含廁所；⒊建物成果（查封）與土地複丈成果（拆 屋還地）指定位置不同（編號E）；⒋建物成果（查封）測 量面積跨地號，土地複丈成果（拆屋還地）測量面積只限指 定地號等因素而造成面積差異一節，此觀高雄市政府地政局 鹽埕地政事務所105年10月21日高市地鹽測字第10570890600 號函附複丈成果圖（即附圖二）上之說明可知（參重訴卷三 第97至98頁）。本院審酌本件係調查系爭地上物所占用系爭 土地之面積，故應以滴水線為界、又廁所屬附屬建物，應包 含在系爭地上物之範圍內、又該地上物（即309-2號房屋） 與309-1號房屋相連，然相連處之牆壁可明顯區分（一為白 色牆面、一為紅色磚造牆面），此觀現場照片可知（參重訴 卷一第157頁反面上方照片），故於勘驗時未將309-1號房屋 之白色牆壁劃入309-2號房屋範圍，而係劃入309-1號房屋範 圍（即以同卷157頁下方照片藍色箭頭線條為界），故附圖 二編號E所示之之牆壁不應列入309-2號房屋範圍等節，認被 告辰○○所買受之系爭地上物於占用系爭土地範圍，應以附 圖二編號B、C、D、F、G為準（總面積79平方公尺），原告 所主張再加上如附圖二編號E所示之範圍，則不可採。 ㈣被告等人是否有使用權源：
⒈是否基於默示分管協議而就系爭土地有使用權源： ⑴關於祭祀公業之法規，雖有祭祀公業條例通過施行，但 該條例中關於祭祀公業財產之使用，並無明文規範或限 制，僅於第15條第5款規定規約應記載財產管理、處分 及設定負擔之方式等語。而我國實務上，多認祭祀公業 之財產為公同共有，如最高法院99年度台上字第1584號 判決意旨：「祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有 ，其處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定 之法律或契約另有規定外，依修正前民法第828條之規 定，固應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人 所得私擅為之。惟就祀產土地倘有分別管理之情形，各 派下就其分管部分，自得依約定之方法為使用收益，且 此約定之使用收益方法，非不得經由全體派下員明示或 默示之同意而變更。又依表意人或其他情事，足以間接 推知有同意之意思者，即發生同意之效力，非以證明有 明示同意為必要」等語（另最高法院86年度台上字第 976號判決，亦有肯認派下員可就祀產分管而使用收益
之意），則依上開見解，就祭祀公業之祀產，可認屬派 下全體公同共有，原則上其使用應依規約為之，惟若規 約並未明定，則可類推適用關於公同共有之相關規定， 不排除可由派下成員分管（包含默示之分管）而使用。 又既屬祀產，其使用收益權限有身分法上之限制，亦即 僅限於派下員，非派下員則無，此觀「臺灣民事習慣調 查報告」一書第788頁可知。
⑵按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相 容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未 予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存 在；再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默， 依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之 通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示 之意思表示，最高法院100年度台上字第2103號、99年 度台上字第1150號判決意旨可供參照。經查： ①內惟197番地土地在明治41年（即民前4年）以前登記 為李祿所有時，即有8棟房屋存在（重訴卷三第177頁 ），又原告設立人在明治年間亦設籍於內惟197番地 ，如前所述，可推知在原告設立人當初將一部分財產 （即系爭土地）抽出而作為祀產時，即已設籍並居住 其上，而依前引戶籍資料，在明治41年後，各設立人 （包含其後之管理人李祥）及其子孫均仍有在該址設 籍居住之紀錄，足見在原告設立人將系爭土地設為祀 產後，仍有繼續居住其上而使用系爭土地之意，自可 認該時就系爭土地之使用，各設立人應有成立分管之 協議。
②惟該時之8棟房屋嗣後應已未存，而另建3座三合院（ 原8棟房屋嗣後之門牌變遷，目前已查無資料，參鼓 山區戶政事務所105年10月4日高市鼓戶字第10570448 700號函可證，參重訴卷三第16頁）一節，此據被告 提出林務局農林航空測量所空照圖（下稱空照圖）在 卷為證（參重訴卷六第6至7頁），上開空照圖係於63 年間所攝，而設立人之後代子孫，仍分別居住於上開 三合院，此據被告分別提出各設立人暨其後代戶籍對 照表及三合院分配位置圖在卷（參重訴卷六第75至80 頁）。上開分配位置圖雖經原告否認，惟被告寅○○ 、癸○○、丁○○○均陳稱現存系爭地上物多係在先 祖原使用居住之建物原址整修重建等語（參重訴卷一
第54、93至94頁），再參以各設立人後代之設籍門牌 地址沿革，應屬可信；原告亦承認有3座三合院之存 在，然卻未提出其所主張3座三合院之配置方式及被 告所指有何不實之處，僅空言否認，尚不足採。則觀 諸該三合院分配位置圖（重訴卷六第80頁），各設立 人之後代均占有一席之地，中間並設有公廳，此亦與 本院至現場勘驗時，僅存之公廳位置大致相符（如附 圖二編號B、C所示），而於三合院時期，該公廳即作 為設立人後代持續祭拜用，直至90年間，因公廳所在 之同小段136-1地號土地經徵收為道路用地，公廳遭 部分拆除後，設立人後代方各自祭拜，公廳本身喪失 其功能一節，此據被告陳述在卷（參重訴卷二第33頁 反面至第34頁），並有現場照片在卷可證（參同卷第 178至179頁），可認在三合院時期，各設立人之後代 （包含管理人李祥後代）仍持續居住於上開三合院， 各三合院均設有公廳而供設立人後代祭祀。再參以系 爭136地號土地之地價稅，自89年至104年間，均分別 由李振聲（為設立人李忠義後代之派下員，依繳納證 明書暨收送地址，可推知自89年11月繳納至103年11 月，參重訴卷五第69、78、86、93、100、107、114 、121、128、135、141、148、154、160、166頁）、 被告寅○○（設立人李春長後代，依繳納證明書暨收 送地址，可推知自89年11月繳納至103年11月，參同 卷第70、79、87、94、101、108、115、122、129、1 36、142、149、155、161、167頁）；而系爭136-2地 號土地，其地價稅則分別由李黃福來（其為原告派下 員己○○之父，己○○為設立人李春長後代，依繳納 證明書暨收送地址，可推知自89年11月繳納至103年 11月，參同卷第65、75、83、91、98、105、112、11 9、126、133、139、146、152、158、164頁）、李明 琴（設立人李舍後代，依繳納證明書暨收送地址，可 推知自89年11月繳納至104年5月，參同卷第66、76、 84、92、99、106、113、120、127、134、140、147 、153、159、165頁）、李德發（設立人李忠義後代 ，依繳納證明書暨收送地址，可推知自89年11月繳納 至92年8，參同卷第67、77、85）、李藏吉（設立人 李允心後代，被告癸○○、壬○○之父，依繳納證明 書暨地址，可推知自89年11月繳納至104年5月，參同 卷第71、80、88、95、102、109、116、123、130、 137、143、1 50、156、162、168頁）、李國治（設
立人暨前任管理人李祥後代，依繳納證明書暨收送地 址，可推知自89年11月繳納至104年5月，參同卷第72 、81、89、96、103、110、117、124、131、144）； 以及被告乙○○陳稱：我們三合院的地價稅好像以前 都是交給李國治，因為他的坪數比較大，大家就會收 齊後一起交給他等語（參重訴卷二第195頁），可認 在三合院時期，三合院坐落所在土地（含同小段136 -1地號土地及系爭土地），其地價稅多由設立人各系 後代共同出資繳納，並交由前任管理人李祥之後代李 國治一同辦理。足認在三合院時期，各設立人之後代 仍延續之前就系爭土地在使用上之分管協議，上開協 議除原告之前管理人李祥亦認可外，其亦為使用之一 員。
③嗣於90年間，因同小段136-1地號土地遭徵收為道路 用地而拆除上開三合院，嗣由被告之先祖分別重建為 系爭地上物等節，此據被告寅○○、癸○○、李邱秀 金等陳述在卷（參重訴卷一第54、93至94頁），除如 附表編號6所示之地上物仍保留部分原公廳及三合院 之格局外，其餘地上物已顯非原三合院之保留整修， 而屬重新改建，此觀現場照片可知（參重訴卷一第