臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第344號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃靖娟
選任辯護人 王志中律師（法扶）
被 告 黃建龍
義務辯護人 郭泓志律師
被 告 朱志慶
義務辯護人 曾胤瑄律師
被 告 汪中華
義務辯護人 翁銘隆律師
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第3236號、9062號、107年度毒偵字第1986號），本院
判決如下：
主 文
黃靖娟犯如附表一編號1 至14所示各罪，各處如附表一編號1 至14主文欄所示之刑及沒收；又對懷胎婦女犯轉讓第一級毒品罪，共拾罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳拾壹年陸月。黃靖娟被訴施用第一級、第二級毒品部分公訴不受理，其餘被訴對懷胎婦女犯轉讓第一級毒品共計壹佰柒拾貳罪部分均無罪。黃建龍犯如附表一編號1 至14所示各罪，各處如附表一編號1 至14主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。朱志慶犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
汪中華共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表二-1編號2 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二-1編號3 至5、8所示之物均沒收。
事 實
一、黃靖娟與黃建龍為夫妻，均明知海洛因、甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項列管之第一、二級毒品，未經許 可不得持有、販賣、轉讓，竟為下列犯行：
（一）黃靖娟與黃建龍為負擔家庭生計，遂共同意圖營利而基於 販賣之犯意聯絡，共同買入第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命，並分裝後，以兩人所共同持用門號0000 000000號之行動電話作為與購毒者聯絡之工具，共同或推 由其中一人，分別於附表一各編號所示時間、地點，以附 表一各編號所示方式，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命予附表一各編號所示之購毒者。（二）緣陳于恩自106 年8 月至同年12月12日前暫住在黃靖娟位 於高雄市○○區○○路00巷00號住處。黃靖娟明知陳于恩 為孕婦，仍基於轉讓第一級毒品之犯意，無償轉讓第一級
毒品海洛因共10次予陳于恩施用（無證據證明轉讓之數量 ，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定之淨重5 公克 以上之數量）。
二、朱志慶因黃靖娟於106 年12月1 日晚間11時51分許與綽號「 甘蔗」之張簡健宏聯繫欲購買甲基安非他命毒品施用後，受 黃靖娟之託，要其拿新臺幣（下同）4,500 前往高雄市大寮 區昭明里某處統一超商附近，向張簡健宏拿取甲基安非他命 毒品，朱志慶遂基於幫助黃靖娟施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，依黃靖娟之指示至上開約定地點向張簡健宏拿取 甲基安非他命後交予黃靖娟，而幫助黃靖娟施用第二級毒品 甲基安非他命。
三、汪中華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列 管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍於黃靖娟 與購毒者聯絡販毒事宜完畢後，基於與黃靖娟共同販賣第二 級毒品之犯意聯絡，於附表一編號14所示時、地，以附表一 編號14所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編 號14所示之購毒者（汪中華另涉施用第二級毒品部分，檢察 官另案聲請觀察勒戒）。
四、因警方人員對黃靖娟、黃建龍共同持用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，並輔以埋伏跟監，發現上開電話有 可疑之通聯內容，乃於107 年1 月30日上午7 時10分許，由 警持搜索票分別至高雄市○○區○○路00巷00號、高雄市○ ○區○○路○○巷00號之1 執行搜索，並扣得附表二-1、二 -2、二-3 所示之物而查知上情。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告黃靖娟暨其辯護人主張陳于恩、朱志慶、黃建龍、汪中 華之警詢筆錄涉及被告黃靖娟轉讓第一級毒品海洛因與陳于 恩部分不具證據能力，然本院未以陳于恩、朱志慶、黃建龍 、汪中華之警詢筆錄涉及被告黃靖娟轉讓第一級毒品海洛因 與陳于恩部分做為認定被告黃靖娟成立對懷胎婦女犯轉讓第 一級毒品罪之依據，無庸論述上開警詢筆錄有無證據能力， 附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決理由所引用之各 項證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他 具有傳聞性質之證據），均據本院於調查證據程序逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告黃靖娟、朱志慶、黃建龍、汪中 華暨其等辯護人均已表示同意作為證據及未於言詞辯論終結 前聲明異議（訴二卷第54頁反面），本院審酌上開證據作成 時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關聯性 ，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，應有證據能力。
貳、有罪部分
一、上開事實欄一（一）至（二）、二、三所載之犯罪事實，業 據被告黃靖娟、黃建龍、朱志慶、汪中華自白在卷，就事實 欄一（一）所載犯罪事實並有如附表一證據出處欄所載之證 據；事實欄一（二）所載犯罪事實復有證人陳于恩、朱志慶 、黃建龍、汪中華於本院審理中之證述及通訊監察譯文在卷 可參（警一卷第155 頁、訴一卷第208 至215 、223 頁）； 事實欄二所載犯罪事實並有證人黃靖娟於本院審理中之證述 、通訊監察譯文在卷可稽（警一卷第158 頁反面、訴二卷第 207 頁）；事實欄三所載犯罪事實亦有如附表一編號14證據 出處欄所載證據在卷可佐，足見被告黃靖娟、黃建龍、朱志 慶、汪中華前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪 事實之依據。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異
，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告黃靖娟、 黃建龍與各購毒者並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑 之風險，交付海洛因、甲基安非他命，並收取價金，且被告 黃靖娟、黃建龍於本院審理中自承：販賣毒品所得，均用於 共同生活所用等語（訴二卷第70頁），準此，堪認本案被告 黃靖娟、黃建龍如附表一各編號之販賣第一級、第二級毒品 犯行，均有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告黃靖娟、黃建龍、朱志慶、汪中華上開犯行 ，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告黃靖娟、黃建龍，就事實欄一（一）部分所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共10 罪）、同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共4罪）； 被告黃靖娟就事實欄一（二）部分所為，係犯同條例第8 條第1項、第9條第2項對懷胎婦女犯轉讓第一級毒品罪（ 共10罪）；被告朱志慶就事實欄二部分所為，係犯刑法第 30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施 用第二級毒品罪；被告汪中華就事實欄三部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告黃 靖娟、黃建龍、汪中華（汪中華參與附表一編號14之犯行 ）為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃靖娟、黃建龍就 附表一各編號所示之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行， 有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；被告汪中華 就附表一編號14所示之販賣第二級毒品犯行，與黃靖娟、 黃建龍有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告 黃靖娟、黃建龍如附表一編號4所載於同時、同地由梁有 森以三用電錶1個交換海洛因及甲基安非他命，其等以一 行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販 賣第一級毒品罪論處。被告黃靖娟所犯上開24罪、被告黃 建龍所犯上開14罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併 罰。
（二）刑之加重減輕事由
1.被告黃建龍前因恐嚇、詐欺、違反毒品危害防制條例等案 件，經本院定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於102 年4 月16日縮刑期滿執行完畢出監一節，有卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1 項均論以累犯並加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其 犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防 制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查被告黃靖娟、黃 建龍雖於警偵主動供述毒品來源係「張簡健宏」、汪中華 供述毒品來源為綽號「吧噗」之男子云云，然警方於對被 告黃靖娟、黃建龍所持用門號0000000000號、0000000000 號行動電話實施通訊監察時，即發現被告黃靖娟、黃建龍 、朱志慶、汪中華之犯嫌，而其等之毒品來源為綽號「甘 蔗」張簡健宏一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊10 7 年6 月29日高市警刑大偵24字第10771485500 號函附職 務報告在卷可稽（訴一卷第138 至139 頁），自與上述減 刑規定不符，故被告等人之辯護人請求據此減刑云云，容 非有據。
3.毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是 類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果， 避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告黃靖娟 對於事實欄一（一）如附表一編號1 至3 、11、14所為之 販賣第一級及第二級毒品犯行、被告汪中華對於事實欄三 所為之販賣第二級毒品犯行，除於本院審理中自白外，均 尚曾於偵查中坦認犯行（如附表一各編號證據出處欄）， 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 又被告黃建龍於檢察官偵訊時已就販賣第一級、第二級毒 品之犯罪事實為概括承認（參偵一卷第33-1頁），後於審 判中全部自白犯罪，則應認符合毒品危害防制條例第17條 第2 項所規定「於偵查中及審判中均自白」之要件，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 4.又如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使 被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案 件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於自應解為所稱偵查中自白，僅指 在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者
而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。就此例 外情況，祇要審判中自白，仍有減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。查被告黃靖娟就事實欄一（一）如附 表一編號4 部分未經承辦檢警人員為警詢、偵訊中詢問犯 罪事實，然被告黃靖娟於本院審理中業已自白，揆諸前開 裁判意旨，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 規定減輕 其刑。
5.又販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此 互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社 會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重， 故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是 否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑 ，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是 審諸被告黃靖娟、黃建龍如附表一編號1 至10販賣毒品數 量非鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤 」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就其所涉 販賣第一級毒品犯行量處最低刑度（無期徒刑），猶嫌過 重，客觀上應認有可堪憫恕之處，遂依刑法第59條減輕其 刑為當。
6.至被告黃建龍、汪中華之辯護人就販賣第二級毒品犯行部 分另辯以：被告黃建龍並未藉由販賣毒品獲取巨大利益； 被告汪中華受指示交付毒品與購毒者並未獲取所得，犯罪 情節相較於大盤毒梟尚屬輕微，客觀上足以引起一般同情 而有可堪憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑云云；然衡 以被告黃建龍、汪中華為成年具有一般智識之人，之前分 別從事駕駛貨車、做天花板隔間之工作，顯見具有工作能 力。又參酌被告黃建龍販毒之次數；被告汪中華明知為毒 品仍毫無猶豫參與交付毒品與購毒者之情節；另參酌被告 黃建龍販毒之方式，足認被告黃建龍係計畫性販毒，並非 輕率為之等情，在客觀上均無何等「犯罪之情狀顯可憫恕 」之情狀。又考量販賣甲基安非他命所造成殘害國民身體 健康及造成毒品氾濫結果，本院乃認被告黃建龍、汪中華 之上開犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情 輕法重或刑罰過苛之情，自無併予適用刑法第59條酌減其 刑之必要。
7.被告朱志慶幫助施用第二級毒品，依刑法第30條第2 項規 定減輕其刑。
8.綜上，經整理如下：
（1）被告黃靖娟如附表一編號1 至10之販賣第一級毒品犯 行均具有刑法第59條減刑之事由；如附表一編號1 至 4 、11、14之犯行具有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之事由，其中附表一編號1 至4 之犯行，同時 具有2 種減刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑 法第59條）規定之適用，應遞減之。
（2）被告黃建龍如附表一編號1 至14之犯行均具有累犯加 重之事由（但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 ）；如附表一編號1 至10之犯行均具有刑法第59條減 刑之事由；如附表一編號1 至14之犯行具有毒品危害 防制條例第17條第2 項減刑之事由，故被告黃建龍就 附表一編號1 至10犯行，同時具有加重（累犯）及2 種減刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59 條）規定之適用，應先加重後遞減其刑；就附表一編 號11至14犯行同時具有加重（累犯）及減刑（毒品危 害防制條例第17條第2 項）規定之適用，應先加後減 之。
（3）被告朱志慶幫助施用第二級毒品，依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。
（4）被告汪中華事實欄三之犯行具有毒品危害防制條例第 17條第2 項減刑之事由。
（三）本院審酌被告黃靖娟、黃建龍、朱志慶、汪中華明知毒品 有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，分 別為前述犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫 ，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。惟念被 告黃靖娟於本院審理中坦承事實欄一（一）附表一編號1 至14、事實欄二所示犯行；被告黃建龍於本院審理中坦承 事實欄一（一）附表一編號1 至14所示犯行，且其等販賣 毒品之對象共5 人、交易金額非高；而被告汪中華經本案 認明之販賣對象亦僅1 人；被告朱志慶則於犯後對本案犯 行坦承不諱，且僅居於中介者角色，其本身未因此獲得利 益，犯罪情節非嚴重。另分別考量被告黃靖娟、黃建龍各 次販毒金額、次數等犯罪情節，並兼衡被告黃靖娟、黃建 龍、朱志慶、汪中華各自之犯罪動機、目的，再審酌被告 黃靖娟（高職畢業、之前在家帶小孩）、被告黃建龍（高 職肄業、之前從事駕駛貨車工作）、被告朱志慶（國中畢 業、之前在造船廠擔任天車手工作）、被告汪中華（國中
肄業、之前做天花板隔間工作）之智識程度及生活狀況等 一切情狀，就事實欄一（一）附表一編號1 至14之販賣毒 品犯行各量處如附表一各編號主文欄所示之刑；就事實欄 一（二）對懷胎婦女犯轉讓第一級毒品共10罪部分，分別 量處有期徒刑1 年6 月；就事實欄二幫助施用第二級毒品 罪部分，量處有期徒刑3 月，並諭知以1,000 元折算1 日 之易科罰金折算標準；就事實欄三販賣第二級毒品罪部分 ，量處有期徒刑3 年6 月。另刑法第51條數罪併罰定執行 刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應 執行刑，本院審酌被告黃靖娟、黃建龍所犯本案各罪之犯 罪時間尚屬集中（自106 年11月至107 年1 月間），各次 犯罪手法亦屬類似，並酌量其等前述各自犯罪情狀後，認 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限 ，刑罰對被告黃靖娟、黃建龍造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告黃靖娟、黃建 龍本案所犯各罪，分別定其應執行刑如主文所示，以資懲 儆。
五、沒收
（一）按持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇 能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068 號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二-1編號1 、2 所 示之物品，分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月11日調科壹字第10723014070 號鑑定書、高雄醫學大學 附設中和紀念醫院檢驗報告各1 份在卷可稽（訴一卷第85 、133 頁），而被告黃靖娟、黃建龍於本院審理中供述： 扣案之海洛因、甲基安非他命是販賣所剩下等語（訴二卷 第68頁反面），故依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，應在被告黃靖娟、黃建龍最後一次販賣第一級毒 品罪（即附表一編號4 ）、第二級毒品罪（即附表一編號 14）之罪刑項下，宣告沒收銷燬。盛裝上開毒品之包裝袋 因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視 同毒品，依上開規定，一併沒收銷燬，至送驗耗損部分之 毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二-1編號3 所示電子磅秤2 個、編號4 所示塑
膠剷管1 支、編號5 所示空夾鏈袋1 包，均為被告黃靖娟 、黃建龍所有，業據被告黃靖娟、黃建龍供承在卷，經審 核各該物品之性質、一般販賣毒品行為所需工具等情（訴 二卷第68頁反面），認其中附表二-1編號3 、4 所示之物 ，應係其在分裝本件販賣海洛因、甲基安非他命犯行所使 用，核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定及共同正犯責任共同原則，隨同各該罪均予 宣告沒收；另編號5 所示之物，則為預備分裝毒品以供販 賣使用，核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前 段規定及共同正犯責任共同原則，隨同各該罪予以宣告沒 收。
（三）扣案如附表二-1編號8 所示搭配門號0000000000 號（含 SIM 卡）使用之行動電話1 具，為被告黃靖娟、黃建龍共 同持用分別用以如附表一編號1 至14所示販賣第一級、第 二級毒品所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，隨同各該 罪予以宣告沒收。
（四）犯罪所得部分
1.共犯間有關犯罪所得之沒收，依實務見解，應以各人所分 得（即「對犯罪所得有事實上之處分權限」）之數額為限 。
2.又被告黃靖娟、黃建龍於附表一編號1 至3 、5 至14犯行 所收受如附表一編號1 至3 、5 至14所載之價金，未扣案 ，均係其等販賣第一級、第二級毒品犯行所得之財物，而 依被告黃靖娟、黃建龍於本院審理中陳述：販賣毒品所得 ，均用於共同生活所用等語（訴二卷第70頁），故上開犯 罪所得均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，依1 ：1 之比例隨同各該罪予以沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額（詳附表 一編號1 至14主文欄所示）
3.又欠缺刑法之重要性、犯罪所得價值低微得不宣告沒收， 刑法第38條之2 第2 項定有明文。查被告黃靖娟、黃建龍 於附表一編號4 犯行所收受如附表一編號4 所載之三用電 錶，未扣案，價值低微，倘予沒收實無助達成犯罪預防之 目的，參以前揭說明，就本案而言亦不具刑法重要性，爰 依前開規定不予宣告沒收。
4.扣案如附表二-1編號9 所示之新臺幣（下同）700 元並非 販賣毒品所得，而係被告黃建龍工作所得等情，業經被告 黃建龍於本院審理中陳述在卷（訴二卷第69頁），參酌本 案最後一次販賣毒品日期為107 年1 月28日，而上開700
元係於107 年1 月30日經警搜索扣押而得，在時間上已有 差距，復查卷內並無積極證據證明上開扣案之700 元係屬 被告黃靖娟、黃建龍販賣毒品所得，故不予宣告沒收。 5.被告朱志慶於事實欄二之犯行、被告汪中華於事實欄三之 犯行均未取得任何金錢或其他利益，業經被告朱志慶、汪 中華於本院審理中陳述在卷（訴二卷第69頁反面至70頁） ，卷內並無積極證據證明被告朱志慶、汪中華於本案獲有 犯罪所得，故不予宣告沒收。
（五）扣案如附表二-1編號6 、7 、附表二-2、附表二-3所示之 物，無證據證明與被告黃靖娟、黃建龍、朱志慶、汪中華 本案犯行有何相關，自無從為沒收之宣告。
（六）至扣案附表二-2編號4 所示洪俊彥持有之甲基安非他命6 包，雖經檢察官聲請沒收，然上開如附表二-2編號4 所示 之物，無證據證明與被告黃靖娟、黃建龍、朱志慶、汪中 華本案犯行有何相關，且洪俊彥業經臺灣高雄地方檢察署 檢察官以107 年度偵字第3310號起訴書起訴洪俊彥持有上 開扣案6 包甲基安非他命，並於該案聲請沒收，附此敘明 。
六、變更起訴法條之說明
（一）就事實欄二部分
1.依刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑判決，得就起訴 之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。是法院在不 妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。 至於事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法 性之基本社會事實是否同一為準。亦即，刑事訴訟程序中 ，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被 告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為 已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用 之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供 法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內， 並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴「基本社 會事實」同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所 引應適用之法條。
2.查本件檢察官起訴朱志慶之犯罪事實，係以朱志慶基於幫 助他人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月1 日晚間11時51分許，於黃靖娟與綽號「甘蔗」之 張簡健宏聯繫購買甲基安非他命毒品後，黃靖娟即拿4,50 0 元給朱志慶，委託朱志慶前往高雄市大寮區昭明里某處 統一超商附近，向張簡健宏拿取甲基安非他命毒品後交予 黃靖娟等情，因指朱志慶涉犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項、刑法第30條幫助張簡健宏販賣第二級毒品罪嫌。惟 審理結果，認係黃靖娟向張簡健宏購買4,500 元之甲基安 非他命，黃靖娟與張簡健宏，均認彼此為買賣雙方，張簡 健宏主觀上亦未認朱志慶係幫助其販賣，朱志慶係受黃靖 娟之託取得甲基安非他命，而幫助其施用第二級毒品，其 買賣之時間、價格及朱志慶受黃靖娟之託前去拿取甲基安 非他命等節，均已明確且特定，二者基本社會事實仍屬同 一，揆諸前揭說明，應由本院變更起訴法條而為判決。（二）就事實欄三部分
1.關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事 實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地 點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均 係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107 年度台 上字第2851號判決意旨參照）。
2.查本件檢察官起訴汪中華之犯罪事實，係以汪中華基於幫 助販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號14所示時地，以 附表一編號14所示之方式，由黃靖娟將甲基安非他命交與 知情之汪中華，由汪中華前去交付甲基安非他命，並拿取 價金，幫助黃靖娟販賣第二級毒品甲基安非他命予楊為民 等情，然汪中華既交付毒品予楊為民，並向其收取毒品買 賣價金，揆諸前開說明，自應負共同販賣毒品罪責，公訴 意旨指稱係犯幫助販賣第二級毒品罪云云，於法容有未洽 ，惟二者基本社會事實仍屬同一，揆諸前揭說明，應由本 院變更起訴法條而為判決。
參、無罪部分（即被告黃靖娟部分）
一、公訴意旨略以：被告黃靖娟基於轉讓第一級毒品之犯意，自 106 年9 月1 日起至同年11月30日止，陳于恩暫住在其高雄 市○○區○○路00巷00號住處期間，以每日2 次之頻率，無 償提供第一級毒品海洛因予陳于恩施用〔合計91日，共計17 2次〈已扣除上開事實欄一（二）之10次犯行〉〕，因認被 告黃靖娟涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪嫌共172次等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又毒品施用者其 所稱向某人購買或取得毒品之供述，必須補強證據佐證，係 指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言 ，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒 品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且 足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告黃靖娟犯轉讓第一級毒品罪，無非係以證人 陳于恩、朱志慶、黃建龍、汪中華於警詢、偵查中之供述為 主要論據。
四、訊據被告黃靖娟堅詞否認有轉讓陳于恩第一級毒品172 次之 犯行，並辯稱：只有轉讓10次海洛因給陳于恩施用等語（此 部分已認定有罪如前），經查：
（一）證人陳于恩雖曾於警詢中證述：我從106 年8 月或9 月搬 去黃靖娟家住到106 年12月中旬，黃靖娟提供海洛因施用 的次數，不記得了，太多次了，無償提供給我等語（警一 卷第66頁反面），又於107 年1 月31日偵訊時證述：在10 6 年7 、8 月住進黃靖娟家，12月中旬生完孩子，黃靖娟 要我搬走，住在那裡那一段期間，黃靖娟每天至少會無償 提供給我施用海洛因2 次等語（偵一卷第25頁），嗣後於 本院審理中先證述：106 年7 、8 月搬去黃靖娟住處，一 直到106 年年底我生完孩子，我是106 年12月12日生產， 偵訊筆錄記載每天至少會給我施用2 次海洛因是正確的等 語（訴一卷第208 至209 頁），嗣後於同次審理中證述： 應該是106 年8 月份搬去黃靖娟家住，不記得黃靖娟提供 海洛因施用的次數，至少有10次，我每天會跟黃靖娟要， 但她沒有每天給我，我們有買舌下錠撐著，不用施用毒品 ，黃靖娟每次給毒品的量都是250 元，我都沒有給她錢， 她給我毒品時知道我是孕婦等語（訴一卷第212 至213 頁 ），觀諸證人陳于恩上開證述內容，對於何時住進被告黃 靖娟家、被告黃靖娟提供海洛因施用的次數，有前後不一 之情形。但證人陳于恩於本院審理中證述其住在被告黃靖 娟住處時，被告黃靖娟無償提供海洛因供其施用共計10次 之證述情節則與被告黃靖娟之自白相符（無償轉讓海洛因 10次部分，已認定有罪如前）。再參酌證人朱志慶、汪中 華於本院審理中之證述（訴一卷第214 至215 、223 頁） ，均只能證明被告黃靖娟確實有提供海洛因予證人陳于恩 施用，但無法明確證述被告黃靖娟提供海洛因供陳于恩施 用之次數。自難以證人陳于恩於警詢、偵訊中之證詞作為
認定被告有轉讓第一級毒品予陳于恩共172 次犯行之依據 。
（二）綜上所述，此部分檢察官起訴所憑之證據，無論直接或間 接證據，均尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得 以達到確信被告黃靖娟確有於公訴意旨所指於前揭時、地 轉讓第一級毒品予陳于恩共計172 次之犯行的程度，而檢 察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪 之確信，揆諸前揭規定，被告黃靖娟此部分犯罪尚屬不能 證明，自應為被告黃靖娟無罪之諭知。
肆、公訴不受理〔即起訴書犯罪事實欄一（三）部分〕一、公訴意旨略以：被告黃靖娟基於施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1 月29日晚間11時 許，在高雄市○○區○○路00巷00號住處內，以將海洛因與 甲基安非他命混合後加水稀釋，再以針筒注射進入體內之方 式，同時施用第一級毒品與第二級毒品，因認被告黃靖娟涉 犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項施用第一級、第 二級毒品罪嫌云云。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定 有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制