臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第848號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊君瑩
指定辯護人 吳臺雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第12839、19281 號），本院判決如下：
主 文
楊君瑩犯如附表編號1 「罪刑及沒收欄」所示之罪，處如附表編號1 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
事 實
一、楊君瑩、林宗賢（業經本院判處罪刑）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，共同於附表編號1 所示之時間、 地點，以附表編號1 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命給附表編號1 所示購毒者以牟利，林宗賢並收取附 表編號1 所示之販毒所得（林宗賢並未將販毒所得分予楊君 瑩）。嗣警方於民國106 年7 月13日上午9 時15分許持臺灣 高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官，核發之拘票於 高雄市○○區○○路00號拘提林宗賢到案，並經檢察官於偵 查中傳訊楊君瑩，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告高雄 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷─
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見院卷第169 頁反面），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由─
㈠前揭被告楊君瑩（下稱被告）所犯附表編號1 所示與同案被 告林宗賢共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據被
告於本院審理中自白不諱（見院卷第169 頁反面），並經同 案被告林宗賢、證人黃佩瑜於警偵及本院審理時證（供）述 綦詳（詳見附表編號1 「證據出處欄」所示），且有附表編 號1 「證據出處欄」所示證據為證，足認被告上開任意性自 白，確與事實相符，得為本件論科之依據。政府為杜絕毒品 氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府 對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品 交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可 一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。查本件被告與附表編號1 所示之購毒者並非至親好友 ，苟非有利可圖，亦殊無可能為附表編號1 所示犯行，是依 前揭說明，堪認被告附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行， 係為賺取轉手之利潤，係基於營利之意圖所為無訛。 ㈡綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依 法論科。
三、論罪科刑之理由─
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告與同案被告林宗賢間， 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告就附表編號1 所 示販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有刑法第59條酌減其刑之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，猶嫌過重），即可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事 庭會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考）。 經查，本件被告所涉犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品犯
行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金」，倘若被告無毒品危害防制條例 所規定或其他減刑事由，最低刑度即為7 年以上有期徒刑， 其刑度顯然非輕，依證人即同案被告林宗賢於本院證稱：我 當時與被告是男女朋友關係，我先跟證人黃佩瑜聯繫好販毒 事宜後，就開車載被告一同去找證人黃佩瑜，路程中因我在 開車，所以由被告幫我接證人黃佩瑜打來的電話，抵達現場 後被告再幫我把我幫裝好的毒品交給證人黃佩瑜，我並沒有 將價金新臺幣（下同）500 元分給被告（見院卷第81-82 頁 反面) 等情可知，本件主要是同案被告林宗賢欲將第二級毒 品販賣給證人黃佩瑜，被告單純係基於男女朋友關係而轉交 甲基安非他命，其本身並未獲取任何報酬及利益，本院復審 酌被告係85年5 月生，於行為時甫21歲，涉世未深，單純基 於男女朋友情誼而幫忙交付毒品，未獲取利益，其參與販毒 行為，顯與同案被告林宗賢有所不同；且其所交付毒品價值 僅500 元，數量甚微，與一般販賣而持有之大毒梟惡性相較 ，尚難比擬，其犯罪之情節非屬至惡，顯係一時失慮致罹重 典，依其犯罪情狀，即令處以法定本刑最低之有期徒刑7 年 （被告並無其他減刑事由），猶屬過重，在客觀上足以引起 一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌 減其刑。
㈢量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒 品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔 顧他人健康，而為附表編號1 所示犯行，任意與同案被告林 宗賢共同販賣甲基安非他命以牟利，所為誠屬非是；惟念及 被告於本院審理時尚知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告 自陳高中肄業，自小父母離異、經濟狀況勉持、案發時從事 板模工為業、身體健康情形良好並無重大疾病（見院卷第17 5 頁反面）及其他一切情狀，量處如附表編號1 「罪刑及沒 收欄」所示之刑。
四、沒收─
㈠按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。
查未扣案行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚） ，係同案被告林宗賢所有並實際持有，供渠等犯附表編號1 所示犯行所用，業據同案被告林宗賢於審理時坦承在卷（見 院卷第115 頁反面），並有相關通聯譯文可憑，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告如附表編號1 所 示之罪宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全 部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡又被告並未取得如附表編號1 所示犯行之犯罪所得，而均由 由同案被告林宗賢取得，業據同案被告林宗賢及被告供承在 卷（見院卷第115 頁反面、第175 頁反面），且附表編號1 販賣第二級毒品所得500 元，已依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，於同案被告林宗賢判決中，隨同其此部分 犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時或不宜執行 沒收時，追徵其價額，是被告並未取得此部分犯罪所得，無 庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭琬頤起訴，檢察官李明蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 黃鳳岐
法 官 賴建旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
書記官 郭淑芳
【附錄本案論罪法條】
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附件（卷宗標目及代號）
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│高市警鳳分偵字第10675838000 號（警一卷） │
│高市警鳳分偵字第10673663500 號（警二卷） │
│106 年度聲羈字第332 號（聲羈卷） │
│106 年度偵字第12839 號（偵一卷） │
│106 年度偵字第19281 號（偵二卷） │
│106 年度訴字第848 號（院卷） │
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附表（即起訴書附表編號2）
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│編│販賣對象│交易方式、毒品種類及價│通聯時間、內容 │ 證據名稱及出處 │ 罪刑及沒收 │
│號├────┤金 │（民國） │ │ │
│ │販賣時間│（民國） │ │ │ │
│ │（民國）│（新台幣） │ │ │ │
│ ├────┤ │ │ │ │
│ │販賣地點│ │ │ │ │
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│1 │黃佩瑜 │林宗賢與黃佩瑜先用通訊│106 年4 月5 日09：55│1、證人黃佩瑜供述（ │楊君瑩共同販賣第│
│ ├────┤軟體微信聯絡後，楊君瑩│：54 │ 警一卷第71-72頁、│二級毒品，處有期│
│ │106 年4 │以林宗賢持用之00000000│楊君瑩：喂。 │ 偵一卷第27-27頁反│徒刑參年陸月。未│
│ │月5 日9 │08號行動電話於右列時間│黃佩瑜：喂，那個阿賢│ 面、院卷第77-83頁│扣案行動電話壹具│
│ │時55分後│，與黃佩瑜持用之000000│勒。 │ ） │（含門號○○○○│
│ │某時許 │0000行動電話聯絡交易毒│楊君瑩：我們快到五甲│2、同案被告林宗賢供 │○○○○○○○號│
│ ├────┤品事宜後，於左列時間，│了。 │ 述（警一卷第10-11│SI M卡壹枚）沒收│
│ │高雄市鳳│由林宗賢駕駛汽車搭載楊│黃佩瑜：喔喔，他沒跟│ 頁、偵一卷第89頁 │，於全部或一部不│
│ │山區南進│君瑩共同前往左列地點，│我說，我想說等下我要│ 反面- 第90頁、院 │能沒收或不宜執行│
│ │七街58之│由楊君瑩交付第二級毒品│出去怕來不及阿，嘿阿│ 卷第115 頁反面） │沒收時，追徵其價│
│ │1號外 │甲基安非他命1 包予黃佩│賀阿。 │3、被告之供述（見院 │額。 │
│ │ │瑜，並收訖500 元，後將│楊君瑩：我們在路上了│ 卷第175頁反面） │ │
│ │ │價金交給林宗賢（林宗賢│。 │4、臺灣高雄地方法院1│ │
│ │ │並未將販毒所得分予黃佩│黃佩瑜：賀賀賀，沒，│ 06年聲監字第00046│ │
│ │ │瑜）。 │他沒跟我說啦，挖阿災│ 7號通訊監察書及電│ │
│ │ │ │，OK好。 │ 話附表（警二卷第 │ │
│ │ │ │ │ 70 -71頁） │ │
│ │ │ │ │5、高雄市政府警察局 │ │
│ │ │ │ │ 鳳山分局偵查隊通 │ │
│ │ │ │ │ 訊監察譯文表（警 │ │
│ │ │ │ │ 一卷第76頁） │ │
│ │ │ │ │6、通聯調閱查詢單（ │ │
│ │ │ │ │ 警一卷第85頁） │ │
│ │ │ │ │7、採尿檢驗同意書（ │ │
│ │ │ │ │ 警一卷第87頁） │ │
│ │ │ │ │8、高雄市政府警察局 │ │
│ │ │ │ │ 鳳山分局毒品案件 │ │
│ │ │ │ │ 尿液採證代碼對照 │ │
│ │ │ │ │ 表 （警一卷第88頁│ │
│ │ │ │ │ ） │ │
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