臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第539號
107年度訴字第143號
被 告 陳栢翰
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
被 告 黃庭蓁
選任辯護人兼義務辯護人 張景堯律師
被 告 盧柏勛
義務辯護人 鄭婷瑄律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（106 年度偵字第925 號、第927 號）、移送併辦（106 年度偵
字第10184 號）及追加起訴（106 年度偵字第10184 號），本院
分開辯論，合併判決如下：
主 文
丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他被訴部分無罪。
戊○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號1 所示之物，沒收之。其他被訴部分無罪。
庚○○無罪。
事 實
一、丁○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所定之 第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於民國105 年9 月27日晚間11時許，在甲○ ○位於高雄市○○區○○○○路000 號13樓之7 （起訴書誤 載為9 樓之7 ）住處內，販賣愷他命1 小包（毛重約1 公克 ）予甲○○，並收取價金新臺幣（下同）2,000 完畢（未扣 案），藉此賺取價差以營利。嗣經員警循線查悉上情，丁○ ○於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品犯行。二、戊○○明知愷他命除係毒品危害防制條例所列之第三級毒品 外，並經主管機關公告為管制藥品管理條例所列之第三級管 制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法 不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於105 年12月18日中午 12時許，在其與庚○○共同居住位於高雄市○○區○○○○ 路000 號15樓之6 住處內，無償轉讓愷他命少許（重量不詳 ，惟無證據證明純質淨重逾法定加重數量）與庚○○，由庚 ○○於同日稍晚在該處自行摻入香煙內點燃施用完畢。嗣經 員警於同年12月23日下午5 時10分許持搜索票執行搜索，在 戊○○前揭住處，扣得如附表編號1 所示轉讓剩餘之愷他命 1 包（含包裝袋1 只，毛重0.35公克），因而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官（更名前為臺灣高雄地方法院檢察署，下同）偵查 起訴、併案及追加起訴。
理 由
壹、程序事項部分
一、追加起訴之說明
㈠按一人犯數罪者，或數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案 件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7 條第1 項第1 款、第 2 款、第265 條第1 項分別定有明文。查被告丁○○、戊○ ○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴繫屬於本院 （起訴書如附件一），嗣檢察官分別以被告丁○○、戊○○ 另案違反毒品危害防制條例案件；被告庚○○係前案犯行共 同正犯為由，予以追加起訴（追加起訴書如附件二），分屬 一人犯數罪或數人共犯一罪之情形，而屬相牽連之犯罪，本 院自得就此部分合併審理。
㈡至追加起訴意旨另就同案被告丙○○追加起訴部分，與前案 並無刑事訴訟法第7 條規定所列各款事由，非屬相牽連案件 ，此部分另經本院諭知不受理判決，附此敘明。二、公訴範圍之說明
㈠被告戊○○部分
1.追加起訴書犯罪事實欄二後段記載：「（按：戊○○）於同 日（按：105 年12月18日）不詳時間，在高雄市鳳山區鳳林 路上不詳汽車旅館內，以內含甲基安非他命及上述第三級毒 品之咖啡包3 包，向乙○○。」等語，證據並所犯法條欄則 認被告戊○○係涉嫌：「毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪」，且漏未記載此部分相關之證據（見附件 二）。是此部分犯罪事實並未具體特定，且與記載所犯之法 條前後矛盾，復全無具體表明證明犯罪事實之各項證據。 2.嗣偵查檢察官於本院審理時以書函補正：「一、原起訴書（ 按：應為追加起訴書之誤，下同）內容：二、之後段『向乙 ○○』係誤載完整（按：似贅載完整），茲更正為向乙○○ 『互易甲基安非他命』，原起訴書應予更正。」等語（見院 二卷第37頁），且經公訴檢察官當庭表明前述函文，犯罪事 實欄所載「甲基安非他命」係屬贅載，另補充此部分之證據 為：「被告戊○○之供述及證人乙○○之陳述」等語（見本 院107 年度訴字第143 號卷〈下稱院二卷〉第121-122 頁） 。本院考量此部分犯罪事實業經被告戊○○及其辯護人進行 實質答辯，基於保障被告程序上之利益及訴訟防禦權之保障 ，應認此部分犯罪事實已經檢察官追加起訴，並補正如前， 本院自應予以實體審理。
㈡被告丁○○部分
1.追加起訴書犯罪事實欄四另記載：「丁○○個人又於10月23 26、27日，3 度在上址販賣Ketamine、含有上述第三級毒品 之咖啡包10包予丙○○，得款7500元」等語，證據並所犯法 條欄則漏未記載相關證據及所涉嫌罪名（見附件二）。是此 部分犯罪事實未載明時間年度，亦未具體表明涉嫌之法條， 復未記載證明犯罪事實之各項證據。
2.嗣公訴檢察官於本院審理時當庭補充犯罪時間為「105 年10 月23日」、更正犯罪地點為「高雄市○○區○○○○路000 號15樓之6 」，並敘明此部分涉嫌法條為「毒品危害防制條 例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪」等語（見院二卷第45、 91〈反面〉、135 〈反面〉、250 〈反面〉頁），且經被告 丁○○及其辯護人就此部分犯罪事實進行實質答辯，基於保 障被告程序上之利益及訴訟防禦權之保障，應認此部分犯罪 事實業經檢察官追加起訴，並補充、更正如前，本院亦應予 以實體審理。
貳、有罪部分
一、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人庚○○於警詢中 所為之陳述，對於被告戊○○而言，雖屬被告以外之人於審 判外之陳述，然本院審酌證人庚○○於警詢中所為之陳述與 審判中不符（詳後述），而依上述警詢筆錄觀察，員警於詢 問時係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事，則其 於警詢中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記 憶自較為深刻，且證人庚○○與被告戊○○為同居之情侶關 係，親近密切，其先前未與被告戊○○同庭接受訊問，就相 關案情之敘述亦較少顧慮，復無其他妨害證人陳述任意性之 情事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明被告戊○○ 犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人庚○○於警詢中之 陳述，自得作為證據。
㈡除上述證據外，本判決有罪部分所引用其他具有傳聞證據性 質之各項證據，均經檢察官、被告丁○○、戊○○及其等辯 護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院106 年度 訴字第539 號卷〈下稱院一卷〉第38-39 、178 、200 、25 1 〈反面〉頁、院二卷第48頁），本院審酌各該證據作成時 之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之 情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能
力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一（即起訴書犯罪事實欄一前段）部分 1.前揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時 均自白不諱（見高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字 第00000000000 號卷〈下稱警一卷〉第13〈反面〉頁、臺灣 高雄地方檢察署106 年度偵字第925 號卷〈下稱偵一卷〉第 頁、臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第927 號卷〈下稱偵 二卷〉第3 頁、院一卷第36-39 頁），核與證人甲○○於警 詢、偵訊及本院審理中之證述相符（見偵一卷第15〈反面〉 -16 、32〈反面〉頁、院一卷第122-125 頁），並有指認犯 罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表（見警一卷第50-51 頁、偵一卷第28頁），堪認被告丁○○上開任意性自白，確 與事實相符，得為本件論科之依據。
2.又被告丁○○自承：我賣愷他命多少賺些差價貼補生活上不 足等語（見警一卷第14〈反面〉頁），而所謂販賣，僅須行 為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問 ，已足認被告丁○○前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為 利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
3.至起訴書所載證人甲○○住址「該棟9 樓之7 」，應為「該 棟13樓之7 」之誤，此觀證人甲○○警詢、偵訊及本院審理 時證述之內容甚明（見偵一卷第15〈反面〉、32〈反面〉頁 、院一卷第123 頁），且不影響犯罪事實之同一性，自應予 更正。
4.綜上，此部分事證明確，被告丁○○前揭犯行，已堪認定。 ㈡事實欄二（即追加起訴書犯罪事實欄二前段）部分 訊據被告戊○○固坦承庚○○有於前揭時、地施用愷他命等 情，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，並辯稱：愷他命是我跟 庚○○合資購買的云云。經查：
1.庚○○於105 年12月18日中午過後某時許，在被告戊○○與 其共同居住位於高雄市○○區○○○○路000 號15樓之6 住 處內，自行將愷他命少許摻入香煙內點燃施用完畢等情，業 據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見高雄 市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10570001500 號卷 〈下稱警二卷〉第4-5 頁、偵二卷第5 頁、院二卷第47頁） ，且經證人庚○○於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳（見 警二卷第29頁、臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第10184 號卷〈下稱偵三卷〉第12-13 頁、院一卷第189 頁），互核 相符無訛，並有本院105 年度聲搜字第1910號搜索票、高雄 市政府警察局新興分局105 年12月23日搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、扣押物品照片、查獲現場照片、毒品初步檢驗 報告暨照片在卷可稽（見警二卷第61-67 、69-78 頁），及 如附表編號1 所示施用剩餘之愷他命1 包（含包裝袋1 只， 毛重0.35公克）扣案為憑（見警二卷第65頁），此部分之事 實，自堪先予認定。
2.被告戊○○於警詢時自白：我自己有在施用愷他命，我有於 105 年12月18日12時許，將毛重1 公克的愷他命放在高雄市 ○○區○○○○路000 號15樓之6 住處，讓庚○○自由施用 ，扣案愷他命就是庚○○施用剩餘的等語（見警二卷第6 、 14頁），核與證人庚○○於警詢時證稱：扣案愷他命是戊○ ○的，我有施用愷他命，是戊○○分裝後給我等語相符（見 警二卷第32-34 頁），並有如附表編號1 所示之愷他命1 包 為憑（見警二卷第65頁），足認被告戊○○前揭自白，除與 證人庚○○證述內容一致，復有卷內客觀事證可資補強，可 信性已然甚高；而轉讓愷他命係屬犯罪行為，刑度非輕，被 告戊○○現年33歲，於本院審理時並自述學歷為高中肄業、 從事美睫教學等語（見院一卷第215 頁），且其前曾因施用 毒品經裁定觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參（見院一卷第222-223 頁），係具有相當智識程度及社 會歷練之成年人，對於犯罪自白可作為認定犯罪之重要證據 ，當知之甚明，衡情自無任意虛偽坦承轉讓愷他命之理，。 3.至證人庚○○於偵查及本院審理時雖改口證稱：我施用的愷 他命是我跟戊○○一起去買的等語（見偵三卷第13頁、院一 卷第189 頁）。然證人庚○○於警詢時已明白證稱：扣案毒 品都是戊○○的，其他我都不清楚，戊○○不太讓我碰這些 東西，也不讓我知道這些事情，我不清楚毒品來源，都是戊 ○○分裝秤量後拿給我施用等語（見警二卷第31-33 頁）， 此與被告戊○○於警詢、偵訊時自承：扣案愷他命是我的， 我的東西庚○○都可以自己拿等語一致（見警二卷第5 、13 頁、偵二卷第5 頁）；衡情被告戊○○與證人庚○○當時為 同居情侶，關係親密，證人庚○○並無虛偽構陷被告戊○○ 之理，且兩人均有施用愷他命之惡習，其證述兩人在同居處 所彼此無償轉讓些微愷他命施用之情節，亦與一般社會常情 無悖；佐以被告戊○○曾多次與共同被告丁○○討論毒品買 賣之價格、品質、交易情形等情事，有卷附兩人通訊軟體微 信對話紀錄翻拍照片可憑（見警二卷第16-20 頁），且被告 戊○○當日除扣案愷他命以外，另遭查獲第二級毒品甲基安 非他命、MDMA等毒品及殘留第二級毒品甲基安非他命等成分 之電子磅秤等物品，有前揭高雄市政府警察局新興分局105 年12月23日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片
、查獲現場照片、高雄市立凱旋醫院106 年5 月15日高市凱 醫驗字第47189 號、106 年6 月26日高市凱醫驗字第47166 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫 院106 年12月18日檢驗報告在卷可稽（見警二卷第61-67 、 69-77 頁、偵二卷第74-83 頁、院一卷第83-85 頁），顯見 被告戊○○對於毒品取得管道確實較諸證人庚○○熟稔，更 見證人庚○○前揭翻異證詞，顯屬事後迴護被告戊○○之詞 ，並不可採。
4.至追加起訴書記載犯罪時間為「105 年12月18日某時許」， 應補充為「105 年12月18日12時許」此觀被告戊○○於警詢 供述之內容甚明（見警二卷第6 頁），應予補充如上。 5.綜上，此部分事證明確，被告戊○○前揭犯行，已堪認定。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、戊○○前揭犯行， 均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得非法販賣及持有，復經主管機關公告為管制 藥品管理條例第3 條第2 項公告之第三級管制藥品，而我國 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，並限於 醫師使用，是愷他命倘非醫師開立處方之液態注射針劑，亦 無證據證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），即屬藥事法所稱之偽藥。又行為人明知愷他命為偽藥， 未經許可轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，此屬法規競合關係，依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，應擇一重處斷。而藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪為法定本刑7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元 以下罰金之罪，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品罪則為法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以 下罰金之罪，縱轉讓第三級毒品數量淨重達20公克以上（轉 讓毒品加重其刑之數量標準第2 條規定參照），依毒品危害 防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑二分之一，仍以藥事 法第83條第1 項之法定本刑較重，參諸上開說明，自應依轉 讓偽藥罪處斷。
2.核被告所為，事實欄一部分，被告丁○○係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄二部分，被 告戊○○係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪（其等持有愷 他命之行為，因無證據證明純質淨重20公克以上，並不構成
刑事上犯罪，均不生持有為販賣或轉讓所吸收不另論罪之問 題）。追加起訴書認事實欄二所載犯行應成立轉讓第三級毒 品罪，容有未恰，然上開基本社會事實既屬同一，本院自得 於告知應變更之罪名（見院一卷第176 〈反面〉、198 〈反 面〉頁），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為 審理。末檢察官移送併辦（被告丁○○）部分，與本案起訴 （即事實欄一）部分，係屬同一事實，本院自得併予審理， 附此敘明。
㈡刑之減輕事由
1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被 告丁○○就如事實欄一所載販賣第三級毒品犯行，於偵查及 審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定 鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源 而設之立法目的，應依法減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項亦有明文。此所謂「供出毒品 來源」，係指其取得之毒品從何而來之情形，固不包含不相 干之他人所持有毒品之來處，亦不含案發後另犯毒品案之來 源。查被告丁○○於警詢、偵訊中固供稱：我於105 年9 月 27日販賣愷他命給甲○○的來源係綽號「娃娃」戊○○等語 （見警一卷第14〈反面〉-15 頁、偵一卷第3 〈反面〉頁） ，然其於本院審理時則以證人身分改稱：我跟戊○○於105 年10月26日一起向別人合資購買愷他命，我於105 年9 月27 日賣給甲○○的毒品來源不是戊○○等語（見院一卷第109 、180 〈反面〉頁），而被告戊○○則於本院審理時以證人 身分證稱：我跟丁○○是向「韓尚勛」合購愷他命等語（見 院一卷第185 〈反面〉-186頁），依卷內證據復不足以認定 因而查獲被告戊○○（詳下述無罪部分），另經本院函詢高 雄市政府警察局新興分局覆稱：該「韓尚勛」係屬音譯，正 確姓名及年籍資料不詳，亦無其他資料可供查核，故未能查 緝到案等語，有該局106 年12月25日高市警新分偵字第1067 5410700 號函及附件職務報告可參（見院一卷第90-92 頁） ，足見偵查機關並未因被告丁○○指陳毒品來源而查獲其他 正犯或共犯，尚與上開減輕規定未符，自不得據此減輕其刑 。至被告戊○○所犯係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 ，而非毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 ，已如上述，自無割裂適用前述毒品危害防制條例規定減刑 之餘地，併此指明。
3.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段規定甚明，是自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為 要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實， 亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例意旨參照）。查被告丁○○雖於105 年12月22日警詢 時供承販賣愷他命之犯行等語（見警一卷第13〈反面〉頁） ，然經本院函詢高雄市政府警察局新興分局覆稱：本分局於 105 年11月8 日查獲另案嫌犯丙○○持有愷他命等毒品，並 指認毒品來源為被告丁○○，復經檢察官指揮偵辦並核發拘 票，始將被告丁○○拘提到案，於被告丁○○坦承販賣第三 級毒品之前，本分局已有相當根據而得合理懷疑被告丁○○ 涉嫌販賣毒品等語，有卷附該分局106 年12月25日高市警新 分偵字第10675410600 號函暨檢附職務報告可參（見院一卷 第86-88 頁），應認尚與自首之要件有間，僅能作為量刑之 有利因素。被告辯稱其於警詢時即坦白犯行，應有自首減輕 規定之適用云云，並不可採。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、戊○○本身均 染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，分 別販賣、轉讓愷他命與甲○○、庚○○，犯罪所生危害非輕 ，自應予責難；惟念被告丁○○、戊○○均未曾因故意犯罪 受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參（見院一卷第222-225 頁），素行尚可；兼衡被告丁○○ 自查獲以迄審理終結時，始終坦承不諱，並就犯罪細節清楚 交代，真誠自白犯行，未曾翻異；而被告戊○○雖曾一度承 認，然於本院審理時則否認犯行之犯後態度；另被告丁○○ 自述學歷為高職畢業、已婚、育有1 未成年子女、在加工出 口區擔任作業員、無重大疾病等語；被告戊○○則自述學歷 為高中肄業、已婚、育有1 未成年子女、從事美睫教學、罹 患憂鬱症等語（見院一卷第215 〈反面〉-216、256 頁）， 及其等犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑。
㈣不予宣告緩刑之說明
辯護人雖另稱被告丁○○有正當工作，並育有幼子等語，請 求宣告緩刑。惟受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 認以暫不執行為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1 項 規定甚明，本件被告丁○○宣告之刑均已逾有期徒刑2 年， 並不符合緩刑之法定要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。四、沒收之宣告
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為人之犯 罪所得，修正後刑法係採相對義務沒收原則，於所得範圍之 計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣 告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘 因之意旨。查被告丁○○如事實欄一所載之販毒所得2,000 元，業據被告丁○○自承業已收取等語（見院一卷第110 頁 ），核與證人甲○○證述內容相符（見院一卷第123 頁）， 係屬被告丁○○因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應隨同被 告丁○○所犯販賣第三級毒品罪，予以宣告沒收，並諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。查扣案如附表編號1 所示之愷他命1 包（ 含包裝袋1 只，毛重0.35公克），係屬違禁物，且係被告戊 ○○前述轉讓庚○○施用後所剩餘，業經本院認定如前；另 該愷他命之包裝袋，含有微量之愷他命殘留無法析淨，並無 析離之實益，自應整體視為違禁物，隨同被告戊○○所犯之 轉讓偽藥罪，宣告沒收之。惟因本件檢察官並未將扣案之愷 他命移送本院，復未鑑定該毒品純質淨重，故本院僅能諭知 鑑定前之毛重，併此指明。
㈢其餘扣案如附表編號2 至16所示之物品，均無法證明與被告 丁○○上開販賣第三級毒品犯行或被告戊○○上開轉讓偽藥 犯行有關，均難認與本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣 告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。參、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告戊○○、庚○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列第 三級毒品，不得持有及販賣，竟於105 年9 月間，與同案被 告丁○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由被告庚 ○○提供其租用位於高雄市○○區○○○○路000 號15樓之 6 住處，供被告戊○○與同案被告丁○○聯絡，再由被告戊 ○○提供愷他命10公克予同案被告丁○○，推由同案被告丁 ○○出面販售牟利，被告庚○○則協助被告戊○○將已分裝 好的愷他命交予同案被告丁○○持往零售。同案被告丁○○ 即於同月27日23時許，以2,000 元代價販售愷他命1 公克予 甲○○（即本判決有罪部分事實欄一）。因認被告戊○○、 庚○○對於同案被告丁○○前揭事實欄一所示犯行有犯意聯 絡及行為分擔，共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一前段、追加起 訴書犯罪事實欄三部分）。
㈡被告戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二 級毒品，係毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得轉讓， 竟於105 年12月22日23時許，在其位於高雄市○○區○○○ ○路000 號15樓之6 住處，轉讓甲基安非他命予庚○○施用 。因認被告戊○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第8 條第 2 項之轉讓第二級毒品罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一後段部 分）。
㈢被告戊○○明知甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條 例所列之第二級、第三級毒品，不得擅自持有及販賣，竟於 105 年12月18日某時，在高雄市鳳山區鳳林路上不詳汽車旅 館內，以內含甲基安非他命、愷他命之咖啡包3 包，向乙○ ○互易甲基安非他命。因認被告戊○○此部分另涉犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌（即追加起 訴書犯罪事實欄二後段部分）。
㈣被告丁○○另於105 年10月23、26、27日，在高雄市鼓山區 美術東四路458 號，販賣第三級毒品愷他命，含有愷他命、 氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ）、4-甲基甲基卡西 酮（Mephedrone）、3,4 亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）之咖啡包10包予丙○○，得款7,500 元。因認被告丁○○ 此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪嫌（即追加起訴書犯罪事實欄四部分）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字 第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知 被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
三、本院認定無罪之理由
㈠公訴意旨認被告戊○○、庚○○涉犯上開㈠部分共同販賣第 三級毒品罪嫌，係以證人即同案被告丁○○、證人即共同被 告戊○○之供述、戊○○與丁○○間通訊軟體微信對話紀錄 、扣案物品為主要之依據。訊據被告戊○○、庚○○均堅詞 否認有何販賣第三級毒品犯行，並辯稱：戊○○只有於105 年10月跟丁○○合購過愷他命施用一次，並無於同年9 月27
日共同販賣愷他命予甲○○等語。經查：
1.證人即同案被告丁○○於第一次警詢時證稱：我的毒品來源 為綽號「娃娃」之戊○○，我曾經向戊○○購買過1 次愷他 命，係於105 年9 月11日21時許，在高雄市○○區○○○○ 路000 號15樓之6 ，以10,500元購買毛重10公克愷他命，然 後添加一些東西再賣出去等語（見警一卷第14〈反面〉-15 頁）；於第二次警詢時證稱：戊○○會先拿愷他命讓我去賣 ，我賣得好，就會再拿給我賣，每公克跟我收1,100 元，我 自己每公克賣1,600 元等語（見警一卷第18〈反面〉頁）； 於第三次警詢時證稱：我與戊○○合夥販賣毒品，由戊○○ 去購買毒品提供給我，讓我去找客戶兜售，我有於105 年10 月26日12時9 分許後，到戊○○上開住處，因為戊○○不在 ，所以以8,000 元向庚○○購買5 公克愷他命等語（見警三 卷第45頁）；嗣於偵訊時證稱：我的毒品來源是戊○○，我 曾經於105 年10月跟戊○○買過1 次愷他命，戊○○把東西 放家裡，她男友庚○○知道東西放哪裡，我事後再跟戊○○ 算錢等語（見偵一卷第3 〈反面〉、11〈反面〉頁）；再於 本院審理時先證稱：我自己有施用愷他命，於105 年8 、9 月跟戊○○一起合購5 公克愷他命要施用，請戊○○先出錢 ，錢還沒給戊○○，後來我因為缺錢，一個禮拜後甲○○要 跟我買，我就賣給甲○○1 公克等語（見院一卷第110 頁） ，又證稱：我跟戊○○合買愷他命是要供自己施用，時間是 105 年10月26日，我去跟庚○○拿，但是沒拿到，我賣給甲 ○○的愷他命不是跟戊○○拿的等語（見院一卷第179-181 頁），是證人即同案被告丁○○歷次證述履履不一，是否屬 實，已非無疑。
2.證人即共同被告戊○○於警詢時證稱：丁○○有向我借錢去 買愷他命，然後愷他命先放在我這邊，有賣出去再還我錢， 有一次丁○○來找我拿愷他命的時候我不在，我有交代庚○ ○拿給丁○○等語（見警二卷第11-12 頁）；嗣於偵訊時先 證稱：我跟丁○○通訊軟體對話內容是丁○○要拿10公克愷 他命，我知道丁○○要拿去賣，但是我只是單純借錢給丁○ ○等語（見偵二卷第11-12 頁）；於偵訊時又證稱：10公克 愷他命是丁○○不知道去哪裡拿來的，跟我借錢要抵債，但 我不收等語（見偵二卷第46〈反面〉頁）；於本院審理時則 證稱：我跟丁○○通訊軟體對話內容是我、丁○○、庚○○ 要一起去拿10公克愷他命回來施用，我當時要出門，就請丁 ○○過來跟庚○○拿，丁○○是要自己施用的，這批愷他命 是我去向韓尚勛拿的等語（見院一卷第185-186 頁），其前 後證述亦有不一，且除與證人即同案被告丁○○前揭證述不
合，復與戊○○與丁○○間通訊軟體微信對話內容有所齟齬 （詳後述），固難遽以採信。
3.惟觀諸戊○○與丁○○間通訊軟體微信對話內容略以：「 （105 年10月26日上午12時9 分）
戊○○（下稱黃）：我要出門了你等一下如果要的話你再 直接來找我男朋友，16。
丁○○（下稱陳）：好。
黃：剩不多了，之前那批完了。
陳：收到。
黃：這批拿友情的。
（105年10月26日下午10時5分）
黃：嗯，你昨天的錢要先拿給我，要用到了。
陳：我知道，等等9-7的要拿。
黃：嗯嗯。
陳：我就是要出給他。
黃：嗯，交給你，該你賺的就你賺。
（105年10月30日上午8時29分）
陳：他說晚上錢才會下來。
黃：不要壤他拖。
陳：所以我先留等他晚上？
黃：跟他說現在要回帳。
陳：他叫我晚上去文化中心那邊找他拿，我有跟他說要回 。
黃：最好不要在過手。
陳：我怕了。
黃：拿到現金再給。
」等語，有雙方通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片可稽（見警 一卷第37-39 頁），是被告戊○○與同案被告丁○○對話之 時間為「105 年10月26日」後，此與公訴意旨所指同案被告 丁○○於「105 年9 月27日23時許」販賣愷他命與甲○○之 時間，兩者實有明顯齟齬，已難憑此認定被告戊○○、庚○ ○有與同案被告丁○○於105 年9 月27日23時許共同販賣愷 他命1 公克予甲○○；再者，依兩人前揭通話內容以觀，一 般毒品交易常情所謂「回帳」，僅係買賣毒品雙方約定，賣 家先交付毒品與買家收受，價金暫先賒欠、記帳，待買家取 得毒品售出與其他人後，再從販賣所得金額，交付原先約定 之價金予賣家，賣家可由上開交易過程中獲得利益，仍不失 為賣家單獨販賣毒品與買家之販賣態樣，此與賣家嗣後另行 販賣與其他人之犯行，基本社會事實不同，係屬各自獨立之 犯罪事實，亦無由混為一談，更不待言。
4.至於扣案如附表編號2 至15所示之各該毒品、分裝杓、分裝 袋、封口機、咖啡粉、電子磅秤等其他物品，其中各該毒品 送驗結果與前述同案被告丁○○販賣與甲○○之種類、態樣 均不相同等情，有高雄市立凱旋醫院106 年5 月15日高市凱 醫驗字第47189 號、106 年6 月26日高市凱醫驗字第47166 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵二卷第71-83 頁 】；至於分裝杓、分裝袋、封口機、咖啡粉、電子磅秤等物 ，公訴意旨全無說明與前揭販賣行為有何具體關聯性，復經 本院將其中分裝杓、分裝罐、封口機、電子磅秤送驗，其上 均無殘留公訴意旨所指愷他命成分，亦有卷附高雄醫學大學 附設中和紀念醫院106 年12月18日檢驗報告可憑（見院一卷 第80-85 頁），是前揭扣案物品均不足以作為此部分犯行之 補強證據。
5.此外，復無其他證明被告戊○○、庚○○就同案被告丁○○ 販賣愷他命與甲○○之犯行有何犯意聯絡或行為分擔之積極 證據，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度，自無從使本院認定被告戊○○、庚○○確有此 部分公訴意旨所指共同販賣第三級毒品犯行。
㈡公訴意旨認被告戊○○涉犯上開㈡部分轉讓第二級毒品罪嫌 ，係以被告戊○○之供述、證人庚○○之證述及扣案之毒品