臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第2號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭律言
陳正二
上二人共同
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 甘全祐
被 告 楊典育
被 告 余明豐
被 告 蔡杭堅
被 告 徐維呈
上一人 住屏東縣○○市○○里○○000 ○0 號
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人等因被告等妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院
105 年度原訴字第6 號、中華民國106 年7 月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103 年度偵字第8836號、104 年
度偵字第607 號、104 年度偵緝字第288 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於癸○○部分撤銷。
癸○○共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、庚○○、辛○○因友人李文華等人於103 年9 月24日凌晨1 時許在屏東縣屏東市之「KISS酒吧」與張志豪衝突受傷而心 生不滿，於同年月26日凌晨0 時前某時，辛○○得知張志豪 在屏東市○○路000 號友人己○○之住處為己○○慶生，庚 ○○乃駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載辛○○等人前往 上址擬與張志豪理論，因遭張志豪以球棒喝阻，旋由辛○○ 以手機通訊軟體We chat （下稱微信）聯絡乙○○、癸○○ 等至屏東市廣興公園集合會商，先由庚○○提供棍棒數支置 於其車上，乙○○則自行攜帶長刀1 把備用，嗣於同日凌晨 0 時30分許，由庚○○帶領，分別搭乘由庚○○等所駕駛之 小客車或自行騎機車等方式同至上址尋仇，至現場後庚○○ 搖下車窗對在場之人揚稱：「我要針對人」等語，雙方隨即 發生衝突。庚○○、辛○○、乙○○、癸○○及名籍不詳之 男子數人竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由庚○○出聲喊「
打」，旋由乙○○等人分持棍棒、長刀朝在場之甲○○、子 ○○、丁○○、己○○等人追砍，致甲○○受有左臂撕裂肱 橈肌斷裂、肱骨撕裂性骨折之傷害；子○○受有右手腕深切 割傷併多條伸肌腱斷裂及半月骨、三角骨骨折之傷害（丁○ ○、己○○傷害部分，均已撤回告訴）。
二、案經甲○○、子○○訴由屏東縣政府警察府警察局屏東分局 報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡本件認定犯罪事實屬傳聞證據部分，檢察官及被告均於原審 及本院準備程序時同意作為證據，本院審酌該等證據作成之 情況，並無違法取證或其他不法之瑕疵，認均適合於本案認 定事實之依據，依上開規定，上開證據均有證據能力。二、認定事實之證據及理由：
㈠訊據被告庚○○、辛○○、乙○○、癸○○等4 人於警詢、 偵查及審理中分別坦承有共同傷害之事實，被告庚○○供稱 ：「我承認有傷害的犯罪事實，我有到現場，但沒有下車也 沒有動手，對於檢方認為有證人指證我有率眾持工具傷害被 害人等這點我承認」「傷害承認，其他否認」等語（聲羈字 第242 號卷第7 頁、原審卷第257 頁）：被告辛○○供稱： 「否認妨害秩序，承認傷害」「（對其他被告表示是接到你 的微信通知才到場有何意見？）沒有意見」等語（本院卷第 221 頁）；被告乙○○供稱：「辛○○叫我去的，他說朋友 發生口角，我是要去幫忙的」「傷害承認，其他否認」「我 有到場打人」等語（偵卷第607 號第67頁、原審卷第257 頁 、本院卷第217 頁），被告癸○○直承：「他們知道我是誰 ，就過來打我，打到一半，對方有人拔槍出來，我就打他們 ，我就趕快跑，我用拳頭打，因為他們很多人…」「否認妨 害秩序，我承認傷害…我剛到還沒動手就被打，我才跟他們 互毆」等語（原審卷一第428 頁、本院卷第217 頁背面）等 語。
㈡被告庚○○等4 人上開自白傷害之之事實，核與證人即同案 被告辛○○證稱：「當時我是利用微信要幫忙的人過來廣興
公園集合…，然後就出發到張志豪打卡地點了」（警卷第31 1 頁）、證人即少年吳○裕證稱：「當時丙○○的車子停在 庚○○的後方，之後我就下車至庚○○的後車箱拿3 支木棍 後，再坐回丙○○的車上，還有1 至2 不知名的男子至庚○ ○的後車箱拿木棍…，之後就隨庚○○的車子前進至案發地 點」等語（警卷一第39頁反面）、證人即告訴人甲○○證稱 ：「我看到有人拿木棒打我，我先用右手擋，後來又有人向 我揮過來，我用左手擋才發現是刀等語（他卷第211 頁）、 證人即告訴人子○○證稱：「當天庚○○為第一輛車到達的 ，後面接著另外一部自小客車及2 部機車，隨後庚○○就大 聲喊打，騎機車的青少年就持刀及木棒砍殺我們，我被砍到 右手差點斷掉」等語（警卷二第377 頁反面）、證人即被害 人己○○證稱：「有一人把車窗搖下對著我說『我要針對人 』，我不知道他是誰也沒有回答，他講完後那二台車就開向 前，之後從巷子就有好幾個人衝過來就開始打，他們有些人 拿木棒打我們，當時我被拿木棒的人打到手臂、頭及手指， 手指有骨折」「（搖下車窗的人是否還能認出來？）…我再 指認，就是庚○○，也就是跟我說針對人的那一個人」等語 （偵查他卷第208 頁）均相符合。足認被告庚○○確有駕車 帶領眾人至案發地點並喊打；被告辛○○確有以網路微信發 送信息而糾眾前往案發地點並毆打被害人等事實，應可認定 。被告庚○○嗣雖辯稱：伊未提供木棍云云，核係事後責之 詞，不足採信。
㈢被告乙○○自始否認有帶刀到場等情。惟查證人即同案被告 辛○○證稱：我後來才知道是乙○○拿刀砍人的等語（警卷 二第312 頁）；證人即同案被告壬○○證稱：事後乙○○親 口說他看到對方拿槍，所以他就拿刀砍對方的手等語（警卷 二第263 頁反面）；證人即同案被告戊○○證稱：我有聽說 子○○被砍，而且砍他的是乙○○等語（警卷二第275 頁） ；證人即同案被告丙○○證稱：我們後來有前往六塊厝公園 集結，我們在現場討論案發情形並得知『小甘』持刀械砍殺 對方等語（警卷一第97頁反面）；證人即同案被告李昌儒證 稱：我看警方所提示之照片中一名男子手持刀子的人應該是 乙○○，我事後也聽人家講乙○○持刀砍對方等語（警卷二 第298 頁）參互以觀，足認被告乙○○確有持刀砍傷告訴人 甲○○、子○○等人之事實。其所辯未持刀砍人云云，不足 採信。
㈣告訴人甲○○、子○○等人確受有如事實欄所載之傷害，亦 有寶健醫院、長庚醫院等診斷證明書共3 紙、受傷之照片3 張在卷可佐，又被告庚○○駕駛車號0000-00 號自小客車及
帶同其他騎乘機車之人到場之事實，亦有案發地點附近路口 監視器攝影翻拍照片10張（警卷第379-380 頁、第388 -390 頁、警卷一第13-17 、43-47 、61-65 、106-110 、150-15 4 頁）附卷可稽。
㈤綜具上述，被告庚○○、辛○○、乙○○及癸○○等4 人共 同傷害告訴人甲○○、子○○等人之犯行明確，均應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠本件被告庚○○、辛○○、乙○○及癸○○等4 人，共同基 於傷害之犯意，毆打及砍傷甲○○等人之所為，均係犯刑法 第277 條第1 項之傷害罪；被告庚○○等4 人及參與毆打之 名籍不詳男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告庚○○等4 人傷害告訴人甲○○、子○○等人之行為，係 一行為而觸犯數傷害罪名，為同種想像競合，應僅論以一個 傷害罪。又本件雖有少年吳○裕等人共同參與犯罪，惟無證 據證明被告庚○○等4 人知悉本件確有少年參與其中，尚無 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重規定之適 用。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨認被告庚○○、辛○○、乙○○等3 人另犯刑法第 150 條後段之首謀及下手公然聚眾施強暴脅迫罪嫌云云。 ㈡按「刑法第150 條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始 與該條之罪質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另 犯他罪，並非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不 能論以妨害秩序罪（最高法院31年上字第1513號判例旨參考 ），次按「刑法第150 條既屬妨害秩序之一種犯罪，則在實 施強暴脅迫之人，自須具有妨害秩序之故意，始與該條之罪 質相符，如實施強暴脅迫，僅係對於特定之某人或其家族為 之，縱令此種行為足以影響地方上之公共秩序，仍係缺乏主 觀的犯意，不能論以上述罪名（最高法院28年上字第3428號 判例意旨參考）。
㈢訊據被告庚○○等3 人均否認有妨害秩序之犯意。經查由被 告庚○○等3 人之供述及告訴人甲○○等人之證言，顯見被 告庚○○等3 人所為之傷害行為目的係在尋仇報復，且對象 僅係對於證人張志豪等人，並非意在妨害地方之公共秩序， 則依上開判例意旨，尚不足以構成刑法第150 條之妨害秩序 罪。然此部分與被告庚○○等3 人上開有罪部分有裁判上一 罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴論斷之理由：
㈠原審就被告癸○○部分認其犯罪不能證明而諭知無罪，固非
無見。惟被告癸○○確有共同參與上開傷害犯行，業如前述 ，原判決為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官認原判決此部分 未諭知有罪為不當，提起上訴，非無理由，應就該部分予以 撤銷改判。審酌被告癸○○與告訴人等均不認識，年輕氣盛 ，受被告辛○○之邀請不分皂白即到場參與鬥毆，迄未與告 訴人等達成和解，固有不該，惟其涉案情節不重，事後直承 犯行，尚有悔意，素行尚可，有其前案紀錄表在卷可按，並 考量告訴人等受傷程度非輕，暨其自承高中肄業之教育程度 ，目前從事環保回收工作，已婚，育有一子等其他一切情狀 ，量處有期徒刑3 月，並諭知以新台幣1000元折算1 日之易 科罰金折算標準，以示懲儆。
㈡原審就被告庚○○、辛○○、乙○○等3 人罪證明確，因而 適用刑法第277 條第1 項、第28條、第55條（原判決法條漏 引）、刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告庚○○、辛 ○○等2 人僅因細故即糾眾尋仇而打傷本無冤仇之告訴人等 人，被告庚○○係帶領者且引發本件衝突，惡性較重；被告 辛○○以網路糾眾前往案尋仇，亦屬不該；被告乙○○僅因 欲替友人出氣，即拿刀砍傷告訴人，惡性不輕。兼衡被告3 人之年齡、教育程度，其智識程度，告訴人所受之傷害程度 不輕，及其等犯罪後均坦承傷害犯行、尚有悔悟之意等其他 一切情狀，分別量處有其期徒刑1 年、10月、1 年。並說明 於被告庚○○處扣得之木棍( 九層柄) 14支、木質球棒1 支 ；於被告陳韋倫處扣得之木棍2 支、西瓜刀1 支等物，並無 證據證明係被告庚○○等人所有以之毆打砍傷告訴人等所用 之物，不另為沒收之諭知。經核此部分認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥當。檢察官認此部分量刑過輕；被告庚○○等3 人認此部分量刑過重，分別提起上訴，難認有理由，均應予 駁回。
六、被告庚○○已受合法傳喚，有送達證書在卷可稽，惟無正當 理由不到庭，爰不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。貳、無罪部分
一、
㈠公訴意旨略以：同案被告壬○○、戊○○、丙○○、李昌儒 、陳韋倫、古旺錠等人（李昌儒部分，因檢察官上訴逾期， 另為上訴駁回之諭知；陳韋倫及古旺錠部分業經原審判決無 罪，因檢察官未上訴而告確定）於上揭時地，共同基於妨害 秩序及傷害犯意，夥同名籍不詳之男子數人，分別搭乘庚○ ○等駕駛之自小客車或自行騎機車前往己○○住處之前面， 共同打傷或砍傷告訴人甲○○及子○○等人，因認被告壬○ ○、戊○○、丙○○等3 人，均涉有刑法第150 條前段之妨
害秩序罪及刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92 年台上字第128 號判例意旨足參。
㈢公訴人認被告壬○○、戊○○、丙○○等3 人涉犯上開罪嫌 ，係以證人即同案被告庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、 李昌儒、陳韋倫、古旺錠等人於警詢及偵查之供證、證人即 同案少年吳○裕、張○義、證人即告訴人甲○○、子○○、 己○○、丁○○及證人張志豪、曾暉廷等人之證述、診斷證 明書、路口監視器翻拍相片、被告壬○○等人之行動電話通 聯紀錄、扣案之木棍16支等作為主要論據。訊據被告壬○○ 、戊○○、丙○○等3 人固均坦承有到現場之事實，惟均堅 決否認有何傷害及妨害秩序之犯行，均辯稱：並未動手打人 ，亦無妨害秩序之故意等語。
㈣經查：被告壬○○、戊○○、李昌儒等人搭乘同案被告庚○ ○駕駛之自小客車；被告丙○○駕駛小客車搭載少年吳○裕 、宋曜宇（另由檢察官通緝）；被告陳韋倫、癸○○自行騎 乘機車到現場等情，業經被告壬○○等人自承屬實，核與同 案被告庚○○、辛○○等之供述及證人張志豪證述之情節相 符。又被告李昌儒於偵查中供稱：我們車上5 個人都沒有下 車（偵緝第67號卷第24頁）；被告丙○○供稱：我們發現對 方後，對方有過來與庚○○車輛的人談話，接著我們這邊騎 機車前來的人就與他們鬥毆了等語（警卷一第97頁），核與 證人張志豪於警詢證稱：當時黑色汽車5803-V5 駕駛庚○○ 搖下車窗，向我說他要找我…然後對方停在旁邊騎機車的青 少年約10餘人就下車往我的朋友持刀開始砍殺及用棍棒敲打 我的朋友…然後他們就一轟而散逃掉了；尚時二台車及三四 台機車過來，後來就打起來了，車上的人都沒有下車，只有 機車的人過來打我們這群人等語（警卷二第399 頁反面、他 字卷第213 頁）。足認搭乘被告庚○○汽車之被告壬○○、 戊○○及駕駛汽車之被告丙○○均未下車參與鬥毆等事實， 應可認定。被告壬○○等3 人辯稱並未動手等語，應堪採信 。
㈤卷內被告壬○○等人之通聯紀錄，僅能證明被告等人相互間 有電話之聯絡，不能據此即認其等有傷害之認知及犯意之聯
絡。又由路口監視器所翻拍之照片，因影像不清晰且其內並 無打鬥的影像，而被告壬○○等人均稱無法指認或不清楚等 語，客觀上亦無法憑此認定被告壬○○等3 人確有參與本件 共同傷害及妨害秩序之犯行。是公訴人所舉證據，尚不足以 使本院形成此部分被告有罪的確切心證，依上開說明，被告 壬○○、戊○○、丙○○等3 人被訴此部分犯行，即屬不能 證明。
二、原審認就被告壬○○、戊○○、丙○○等3 人被訴妨害秩序 及傷害犯行部分，因犯罪不能證明而均諭知無罪，並無不合 。檢察官指摘原判決此部分未為有罪之諭知為不當，提起上 訴，並無理由，應予駁回。
參、同案被告李昌儒部分，因檢察官上訴逾期，另為駁回之諭知 ；被告陳韋倫、古旺錠部分，業經原審判決無罪，因檢察官 未上訴而均已確定，不另論列。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條 、第364 條、第299 條第1 項、第371 條，刑法第277 條第 1 項、第28條、第55條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條 之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如、郭郡欣提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於 前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。