臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第58號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃大元
選任辯護人 楊林澂律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度侵訴字第3 號，中華民國107 年5 月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第24911 號、第2628
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國105 年7 月1 日迄同年9 月2 日，因就診而入 住高雄市○○區○○○路000 號高雄市立凱旋醫院（下稱凱 旋醫院）○病房，知悉代號0000-000000 號未成年男子（94 年4 月生，真實名籍詳卷，下稱甲○）係未滿14歲之人且係 輕度智能身心障礙者，竟基於對未滿14歲且智能障礙之人強 制猥褻之犯意，於105 年8 月9 日上午8 時許，趁在凱旋醫 院8 樓之8A病友交誼廳內同與甲○觀看電視之際，不顧甲○ 之明示拒絕，違反其意願，強脫甲○之褲子，以手摸及捏甲 ○生殖器之方式，對甲○強制猥褻得逞。嗣因目擊之病友陳 政雄見狀後告知護理人員蔡雅芬，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第 12條第2 項分別定有明文。又上開所指所定其他足資識別被 害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親 屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資 料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦定有明文。本件被 告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所 製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭 揭露，依上開規定，對於被害人甲○之名籍等足資識別身分 之資訊均予以隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告於本院 準備程序時，均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○固坦承自民國105 年7 月1 日迄同年9 月2 日止，因精神疾病病發，被家人送至凱旋醫院強制就醫，且 知悉甲○係未滿14歲之人，而於前揭時、地，以手捏甲○生 殖器等事實。惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：甲○於 案發當天來找我玩耍，不堪其擾，伊始隔著褲子以手捏甲○ 生殖器，意在驅趕甲○使之離去，伊主觀上沒有猥褻之犯意 云云。經查：
㈠被告對案發時甲○係其病友乙節並不爭執，且於警詢中直承 ：我是隔著褲子捏他的生殖器，在戲鬧中我摸了他2 至3 次 ，每次大約2 至3 秒；我印象中他（甲○）只是一個小朋友 ；他是過動兒，他都主動會來找我，如果不理他，他還會生 氣；我覺得的狀況不是很好，我感覺他比我還嚴重等語；於 偵查中仍供稱：被害人是過動兒，我跟他同房時，他一直來 找我當乾爹；我是隔著褲子捏他的生殖器約2 、3 次，前後 的時間1 、2 秒等語。是被告已自承案發時知悉甲○係未滿 14歲且係精神具有障礙而屬心智缺陷之人，並曾數次捏甲○ 之生殖器無訛。被告嗣於本院審理時辯稱：不知甲○之精神 有障礙乙節云云，核屬卸責之詞，尚難採信。
㈡證人即被害人甲○於檢察官偵查時證稱：案發當天是早上， 在凱旋醫院8 樓的8A客廳，被告跟我在看電視，當時他坐在 我旁邊，被告把我褲子脫下來，用手摸我尿尿的地方，被告 用捏的好幾下，我會痛並感到害怕，我有把被告的手撥開並 叫他不要摸，我有跟被告說我要告訴別人，被告才停止等語 （他卷第11至14頁），復於原審審理時證稱：於案發當時， 我在該交誼廳內看電視，現場除了被告與我外，還有超過3 人以上在場，生殖器是指我尿尿的地方，被告當時有碰我尿 尿的地方，之前筆錄所述均實在，我在凱旋醫院是穿運動型 的短褲，我不會讓別人脫我褲子，我不喜歡別人摸我尿尿的 地方，如果別人摸我尿尿的地方，我會反抗，會推對方、會
跑掉等語（侵訴卷第123 頁至第128 頁反面），所證前後相 符。復參以甲○在凱旋醫院住院病歷於105 年8 月9 日病程 記錄載明：「個案（指甲○）表示“今天早上約7 點多，吃 完早餐，之後到活動室看電視，我和他（指被告）坐在沙發 上玩，後來他脫我褲子，壓住我的手和腳，摸我的小鳥…” “我有喊護士救命啊，我說要告訴護士他才停”之後詢問黃 姓個案（指被告），黃姓個案表示”他都會跑過來跟我玩， 這兩天玩的時候有玩他的小鳥，今天早上沒有“，再詢問陳 姓目睹個案（指證人陳政雄），陳姓個案表示”這兩天有看 到（指黃姓個案）有玩甲○小鳥，今天早上也有玩，甲○有 喊護士救命啊“」等內容，該病程紀錄核與甲○前揭證述內 容相符。又參諸甲○經送凱旋醫院實施精神鑑定後，結論為 「案主在會談過程中，對於真實事件之區分應可良好區辨， 惟時序的記憶不佳，未能正確說出事件發生的時間點。由此 推估，案主應可陳述以及回應其所能理解之問題能力無礙； 若問題所使用之詞語超過案主之理解能力，案主在回應問題 上可能出現困難。基於案主有注意力不足及過動之症狀，其 對情節的注意能力比同年齡兒童為弱，故對於事情發生的細 節，只能說明部分，無法更進一步描述，即對於事件的描述 也只能留於片段。經參考【判斷性侵案件兒童證人證言真實 性檢核表】後，認為案主對於真實事件應能適當區辨，尤其 在注意力改善時應可正確回答對、錯，推估案主證詞內容的 可信度高」等語，有凱旋醫院105 年11月7 日高市凱醫成字 第10571211700 號函及其所附精神鑑定書在卷可稽（偵二卷 第16至17頁）。堪認證人甲○之證詞足堪採信。 ㈢證人甲○上開所證核與證人陳政雄於原審審理時證稱：我從 病房出來有看見本案經過，並於當天早上告訴護理師蔡雅芬 ，我聽到有人一直在吵，我就去看一下，被告是將甲○褲子 脫下來，然後被告說「我要幫你打手槍」，甲○就一直抗拒 ，並一直大叫「我要跟護士講」，我看到那場景，認為被告 要對甲○做猥褻動作，所以我才去跟蔡雅芬說被告是要幫甲 ○做自慰，我是親眼看到不是自己推測的等語（侵訴卷第11 1 頁至第115 頁），及證人蔡雅芬於原審審理時證稱：陳政 雄於105 年8 月9 日上午9 時許，跟我說他有看到甲○遭被
別詢問過被告及甲○，我有親自去問過甲○，當時甲○語氣 就是稍微有點生氣的樣子，也就是跟我告狀的意思等語（侵 訴卷第103 頁反面、侵訴卷第104 頁反面至第105 頁反面） 相符。況被告與甲○於案發時同為病友，並無何怨隙，甲○ 應無設詞構陷被告之動機及必要，所述內容應值採信。另查
本案並非甲○主動告知值班護理人員即證人蔡雅芬，而係證 人陳政雄目擊後轉告，該醫院始被動查證等綜合以觀，堪認 被告確有於前揭時地，脫下甲○褲子，以手摸及捏甲○之生 殖器無訛。被告辯稱：伊僅隔著甲○褲子捏他生殖器而已云 云，尚難採信。
㈣證人甲○於檢察官偵查時及原審審理時已證稱：被告用捏的 好幾下，我會痛並感到害怕，我有把被告的手撥開並叫他不 要摸，我有跟被告說我要告訴別人，被告才停止；我不會讓 別人脫我褲子，我不喜歡別人摸我尿尿的地方，如果別人摸 我尿尿的地方，我會反抗，會推對方、會跑掉等語（他卷第 11至14頁、他字卷第124 頁至第124 頁反面、第127 頁至第 128 頁反面）；證人陳政雄於原審審理時證稱：被告是將甲 ○褲子脫下來，然後被告說「我要幫你打手槍」，甲○就一 直抗拒，並一直大叫「我要跟護士講」等語（侵訴卷第112- 113 頁）；又證人蔡雅芬於原審審理時證稱：甲○有告訴我 說他遭被告觸摸性器，當時語氣就是稍微有點生氣的樣子， 就是跟我告狀的意思等語（侵訴卷第104 頁反面至第105 頁 ）。甲○於案發時確有大叫、抵抗及制止被告之舉，於案發 後仍有生氣之情狀，足徵被告前揭行為已妨害甲○性自主決 定之自由而違反其意願，甚為明確。被告辯稱：伊係因甲○ 一直找他玩耍，不堪其擾，始以手捏甲○性器欲驅趕甲○離 去，並無猥褻之犯意云云，亦難採信。
㈤辯護人雖辯稱：證人陳政雄之證詞前後不一，所證不足採信 云云（侵訴卷第123 頁）。按證人供述其所親身經歷之事實 ，如已經過相當之期間，則受限於人之記憶能力及言語表達 能力有限，本難期其於歷次之供述，均能完全轉述案發當時 之情節，而無絲毫不一致之情形。因此，自應著重於證人對 於待證事實歷次陳次主要內容有無重大歧異，藉此以判斷其 證詞之證明力高低，不得僅因所供述之部分內容不確定，或 就同一問題之回答有先後更正不一之處，即全盤否認證人證 詞之真實性。查證人陳政雄於原審審理時就確切之案發時間 、被告如何對甲○為猥褻行為及自己有無目擊全情等節，所 證雖有部分不一致之情形，惟依證人106 年10月13日最後1 次門診時之精神狀況，並無明顯不適合出庭之情事，有凱旋 醫院106 年10月20日高市凱醫成字第10671311200 號函（侵 訴卷第68頁）在卷可佐，足見陳政雄確可就本案出庭作證而 具有陳述能力。復參以其雖曾被診斷為有妄想型思覺失調症 ，而於104 年12月31日迄105 年11月2 日在凱旋醫院住院治 療，出院時仍有幻聽症狀等情，有出院病摘可佐。惟衡以其 迄案發時之105 年8 月，已在院治療達8 個月餘，病情應已
有所好轉，況其所證被告確有於案發時地以手摸及捏甲○之 生殖器之主要部分內容，核與甲○所證情節及被告自白之部 分內容相符，足見證人陳政雄前揭證稱被告將甲○褲子脫下 來，以手觸摸甲○性器，甲一直抗拒並大叫等語，顯非杜撰 虛妄，應值採信。
㈥證人柯良和雖於偵查時證稱：我曾經跟被告、甲○在凱旋醫 院8A病房看過電視，被告不是用手摸甲○下體，是用口水、 用拳頭握著，被告手沒有伸進甲○褲子裡，甲○跟我說被告 沒有摸他的下體云云（偵卷第14至15頁）。惟所述與證人甲 ○、陳政雄所證述之內容迥異，已難盡信。參以高雄市政府 社會局家庭暴力及性侵害防治中心（下稱家暴中心）於106 年4 月6 日電詢凱旋醫院證人柯良和之年籍資料，經醫院評 估其精神狀況不適合出庭等情，有家暴中心106 年4 月7 日 高市家防性密字第10670570600 號函及其所附個案摘要表可 稽（侵訴卷第45、46頁）。則其既經醫師專業評估不適合出 庭，其證詞之證明力自屬薄弱，而難逕採為對被告有利之認 定。
㈦辯護人雖於原審聲請對被告測謊，以查明被告所述是否真實 乙節。惟被告有精神上之疾患，為被告所不爭執，縱將之送 請測謊，其鑑定結果亦難認具有得作為訴訟上參考之價值， 被告及其辯護人並已於本院審理時撤回該送請鑑定之聲請。 綜具上述，被告所辯不足採信，本件事證明確，其對未滿14 歲及心智缺陷之甲○為強制猥褻犯行，堪予認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按刑法第224 條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一 切色慾行為而言，而該法條所稱「其他違反其意願之方法」 ，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不 以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被 害人性自主決定權之其他強制方法為必要。查甲○係94年4 月生，有戶籍資料在卷可稽，於案發當時為未滿14歲之少年 ，又甲○為輕度智能障礙者，有甲○之身心障礙手冊影本在 卷可稽。本件被告知悉甲○案發時未滿14歲且屬心智缺陷之 人，竟違反其意願對之強制猥褻，業如前述。核其所為，係 犯刑法第222 條第1 項第2 、3 款、第224 條之1 對未滿14 歲心智缺陷之男子犯強制猥褻罪。又該罪已就被害人係少年 定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，不再依同條項前段之規定加重其刑。 ㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。查被告在案發時雖知道當時在公共空 間，而且捏人私密部位是不對的，顯見在行為當時意識清楚 ，是非判斷並無異常，此行為並非精神疾病藥物之影響，但 被告仍有輕微之躁症症狀，雖能辨識行為不當，但行為控制 能力與挫折忍受度較差，故推論其涉案時之辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，達到顯著降低的程度，有凱旋醫院 106 年9 月20日高市凱醫成字第10671195300 號函及其所附 精神鑑定書在卷可參（侵訴卷第56至66頁），足見被告於案 發時具有「行為時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低」之情形，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 ，質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符 合相當及比例原則條件，方稱相當。查被告為逞一己私慾而 為本件犯行，固屬不當，然被告與甲○同為凱旋醫院病友， 且於本案發生前，雙方關係親密，本件犯罪次數僅1 次，手 段亦非過酷，不法程度尚難與一般加重猥褻犯罪態樣等同視 之，又被告與甲○業已以新臺幣（下同）3 萬元達成和解， 告訴人並明示同意不追究被告之刑事法律責任，並拋棄民事 求償權等語，嗣已將和解金額全數匯入約定之帳戶內，有和 解書及匯款證明在卷可資佐證（侵訴卷第176 至181 頁）， 衡酌全案犯罪情節，認諭知刑法第224 條之1 法定最輕本刑 減輕後之刑期即有期徒刑1 年6 月，猶不免過苛，非無情堪 憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222 條第1 項第2 款 、第3 款、第224 條之1 、第59條（原審論罪法條漏引）等 規定，並審酌被告為滿足一己之私慾，竟漠視未滿14歲同為 病友之甲○之明示反對，強脫其褲子並以手摸及捏其生殖器 而為猥褻之行為，實有不該；並考量其係二專畢業，之前從 事觀賞魚繁殖工作，月入3 至4 萬元，現已與告訴人和解等 其他一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核原判決認事用法， 核無不合，量刑亦屬允當。檢察官以原審適用刑法第59條酌 減其刑之規定不當為由提起上訴；被告上訴意旨否認犯罪，
指摘原判決為有罪之諭知為不當，為無理由，均應予駁回。四、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官李文和提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳明富
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第222條（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。